OLG Celle – Az.: 8 U 193/20 – Beschluss vom 01.02.2021
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 1. Dezember 2020 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird.
Der Senat beabsichtigt weiter, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 290.000,00 € festzusetzen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 25. Februar 2021. Innerhalb derselben Frist erhält die Beklagte Gelegenheit, zur beabsichtigten Streitwertfestsetzung Stellung zu nehmen.
Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt weitere Entschädigungsleistungen im Zusammenhang mit einem Gebäudeschaden.
Die Fa. ### Hausverwaltung, Inhaber ###, und die Beklagte verbindet mit Wirkung ab dem 1. Januar 2017 eine Gebäudeversicherung. Versichertes Objekt ist die unter der postalischen Anschrift ### in ### belegene und im Eigentum der Klägerin befindliche Immobilie. Unter anderem ist die Immobilie gegen Feuer versichert. Dem Versicherungsvertrag liegen unter anderem die Allgemeinen Bedingungen zur Wohngebäudeversicherung zugrunde (VGB 2012). Hinsichtlich des Inhalts der VGB 2012 wird auf die Anlage K 8 im Anlagenband Klägerin Bezug genommen. Den Versicherungsschein haben die Parteien nicht vorgelegt.
In der Nacht vom 5. auf den 6. Juli 2018 wurde die versicherte Immobilie Opfer eines Brandes. Die Beklagte holte ein Sachverständigengutachten zur Höhe des Zeitwertschadens ein. Die Sachverständige C. K2. fasste das Ergebnis ihrer Begutachtung am 22. Februar 2019 wie folgt zusammen (Anlage K 3 im Anlagenband Klägerin): (…)
Unstreitig ließ die Klägerin das Gebäude zunächst nicht wiederherstellen. Die Beklagte brachte daraufhin unter Berücksichtigung der auf die Aufräumungs- und Abbruchkosten bislang angefallenen Mehrwertsteuer sowie unter Berücksichtigung des Nettozeitwertschadens im Übrigen einen Betrag in Höhe von 1.668,850,27 € zur Auszahlung.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Differenz zwischen dem ausgezahlten Betrag und dem von der Sachverständigen ermittelten Bruttozeitwertschaden.
Die Klägerin hat gemeint, dass sie auch Erstattung der bislang nicht angefallenen Mehrwertsteuer verlangen könne. Zwar sehe § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 eine Erstattung der Mehrwertsteuer nur vor, wenn diese tatsächlich angefallen sei. Diese Klausel sei aber wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Denn für den Versicherungsnehmer werde nicht hinreichend deutlich, dass bei einer Ersatzbeschaffung die Erstattung der dafür gezahlten Mehrwertsteuer ausgeschlossen sei. Darüber hinaus werde auch nicht ausreichend deutlich gemacht, dass die Klausel nicht nur für den Versicherungsnehmer, sondern auch für den Versicherten gelte.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 287.524,36 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent p. a. seit dem 9. Juli 2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin sei bereits nicht aktivlegitimiert, weil sie nicht Versicherungsnehmerin des streitgegenständlichen Versicherungsvertrags sei. Unabhängig hiervon begegne § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 aber auch keinen Wirksamkeitsbedenken.
Mit Urteil vom 1. Dezember 2020 (Bl. 64 – 69 d. A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Erstattung der bislang nicht angefallenen Mehrwertsteuer zu. Die entsprechende Regelung in § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 sei entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung wirksam. Ein Verstoß gegen § 307 BGB liege ebenso wenig vor, wie ein Verstoß gegen das Transparenzgebot.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Ergänzend trägt sie vor, dass sie bereits deshalb Erstattung der Mehrwertsteuer verlangen könne, weil sie zwischenzeitlich mit dem Wiederaufbau begonnen habe. Die Stadt ### in der ### habe mit Bescheid vom 23. Mai 2019 eine Baugenehmigung erteilt (Anlage K 13 zur Berufungsbegründung) und die von der Klägerin beauftragte H3. B2. GmbH habe am 17. August 2020 den Baubeginn bestätigt (Anlage K 12 zur Berufungsbegründung). Im Zuge der Wiedererrichtung sei darüber hinaus inzwischen Mehrwertsteuer in Höhe von 37.591,81 € angefallen (Bl. 103 d. A.).
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 287.524,36 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent p. a. seit dem 9. Juli 2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung ist offensichtlich unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einem Rechtsfehler im Sinne von §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Der Klägerin steht gegen die Beklagten jedenfalls zurzeit kein Anspruch auf weitergehende Versicherungsleistungen gemäß § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit § 1 Nr. 1 a), § 2 Nr. 1 a), Nr. 2, § 9, § 13 VGB 2012 zu.
1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin prozessführungsbe fugt. Bei dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag handelt dem übereinstimmenden Parteivortrag zufolge um eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinne von § 43 VVG. In einer solchen Konstellation ist der Versicherte gemäß § 44 Abs. 2 VVG prozessführungsbefugt, wenn er sich im Besitz des Versicherungsscheins befindet oder der Versicherungsnehmer der Prozessführung zugestimmt hat. Eine solche Zustimmung liegt mit der von der Klägerin als Anlage K 9 (Bl. 43 d. A.) eingereichten Erklärung des Versicherungsnehmers vor.
Zwar schließt § 23 Nr. 1 Satz 2 VGB 2012 die Geltendmachung des Anspruchs durch die versicherte Person generell aus. Danach steht die Ausübung der Rechte aus diesem Vertrag nur dem Versicherungsnehmer und nicht dem Versicherten zu. Das gilt gemäß § 23 Nr. 1 Satz 3 VGB 2012 auch, wenn der Versicherte den Versicherungsschein besitzt.
Diese Klausel ist auch wirksam. Die Klausel verstößt insbesondere nicht gegen § 307 BGB (Klimke in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl., § 44, Rn. 25). Allerdings ist die Beklagte im vorliegenden Fall ausnahmsweise gemäß § 242 BGB daran gehindert ist, sich auf § 23 Nr. 1 Satz 2 VGB 2012 zu berufen. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn der Versicherer schon vor Klageerhebung mit dem Versicherten korrespondiert hat und dabei keinen Zweifel daran aufkommen ließ, sich trotz seiner anderslautenden Vertragsbedingungen auf eine Abwicklung des Schadensfalls mit dem Versicherten anstelle des Versicherungsnehmers einzulassen (vgl. OLG Saarbrücken, ZfSch 2017, 156; OLG Celle, ZfSch 2016, 516; OLG Hamm, VersR 2005, 934; OLG Hamm, VersR 1997, 1098). So verhält es sich auch hier.
2. Die Klägerin ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch aktivlegitimiert. Dies folgt unmittelbar aus § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG. Danach stehen bei der Versicherung für fremde Rechnung die Rechte aus dem Versicherungsvertrag dem Versicherten zu.
3. Der Versicherungsfall im Sinne von § 1 Nr. 1 a), § 2 Nr. 1 a), Nr. 2 VGB 2012 ist eingetreten. Unstreitig wurde das versicherte Objekt durch einen Brand zerstört.
4. Leistungsverweigerungsrechte macht die Beklagte nicht geltend.
5. Der Klägerin steht aber zumindest derzeit kein über den von der Beklagten zur Auszahlung gebrachten Betrag hinausgehender Anspruch auf Erstattung von Mehrwertsteuer zu.
a) Erstinstanzlich hat die Klägerin lediglich die bislang noch nicht entstandene Mehrwertsteuer begehrt. Ein solcher Anspruch steht der Klägerin nicht zu. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu sind in jeder Hinsicht zutreffend.
Bei dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte handelt es sich um einen vertraglichen Anspruch. Bei vertraglichen Ansprüchen sind die Voraussetzungen und der Umfang des Anspruchs in erster Linie von den im Versicherungsvertrag getroffenen Vereinbarungen abhängig. Nur in zweiter Linie kommen die gesetzlichen Bestimmungen zum Tragen (vgl. Pilz in: BeckOK VVG, Stand: 30.06.2016, § 1 VVG, Rn. 12; Rixecker in: Langheid/Rixecker, VVG, 6. Aufl., § 1 VVG, Rn. 3; Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl., § 1, Rn. 166).
Im vorliegenden Fall weisen die Versicherungsbedingungen zur Erstattung von Mehrwertsteuer in § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 eine ausdrückliche Regelung auf:
„Die Mehrwertsteuer wird nicht ersetzt, wenn der Versicherungsnehmer vorsteuerabzugsberechtigt ist; das Gleiche gilt, wenn der Versicherungsnehmer Mehrwertsteuer tatsächlich nicht gezahlt hat.“
Erstinstanzlich ist unstreitig geblieben, dass die nicht vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin die streitgegenständliche Mehrwertsteuer bislang nicht gezahlt hatte. Auf der Grundlage dieses Tatsachenvortrags besteht deshalb auch keine Verpflichtung der Beklagten, die Mehrwertsteuer zu ersetzen.
Dass es sich bei der Klägerin nicht um die Versicherungsnehmerin des Vertrags handelt, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Zwar stellt § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 nur auf den Versicherungsnehmer ab, ohne den Versicherten zu erwähnen. Hieraus folgt entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung aber nicht, dass diese Klausel für sie keine Anwendung findet.
Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2020 – IV ZR 240/18; BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15). Liegt – wie hier – eine Versicherung für fremde Rechnung vor, kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2020 – IV ZR 110/19; BGH, Urteil vom 16. Juli 2014 – IV ZR 88/13; BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – IV ZR 127/12).
Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung von § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer/Versicherten einer Gebäudeversicherung, dass die streitgegenständliche Klausel auch für den Versicherten Anwendung finden soll.
Hierfür spricht bereits, dass die Versicherungsbedingungen zwischen dem Versicherten und dem Versicherungsnehmer generell nicht differenzieren. Weil in den Versicherungsbedingungen die Möglichkeit eines Vertrags für fremde Rechnung in § 23 VGB 2012 aber ausdrücklich angesprochen wird und der Klauselverwender sich einer solchen Vertragsgestaltung somit erkennbar auch bewusst war, spricht die unterbliebene Differenzierung in den Versicherungsbedingungen im Übrigen für die Annahme einer Gleichstellung von Versichertem und Versicherungsnehmer. Darüber hinaus kann ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer/ Versicherter auch erkennen, dass aus der Sicht des Versicherers für eine unterschiedliche Behandlung von Versichertem und Versicherungsnehmer überhaupt keine Veranlassung besteht. Hinzu kommt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Rahmenvertrag für Wohnungsunternehmen und Hausverwalter handelt (Bl. 62 d. A.). Dementsprechend musste der Klägerin aber auch bewusst sein, dass sich die Regelungen zur Entschädigungsberechnung jedenfalls im streitgegenständlichen Fall von vornherein nicht an den Versicherungsnehmer als Hausverwalter richten konnten. Vielmehr kam als Adressatin dieser Regelung und damit auch der Mehrwertsteuerklausel im vorliegenden Fall allein die Klägerin als versicherte Person in Betracht. Umso weniger besaß die Klägerin aber Veranlassung, die Bestimmungen in § 13 VGB 2012 ausschließlich dem Hausverwalter zuzuordnen.
Dass die Beklagte hingegen bei der Berechnung der Versicherungssumme auch die Mehrwertsteuer berücksichtigte, ist bereits deshalb ohne Aussagekraft, weil § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 den Anspruch auf Erstattung der Mehrwertsteuer keineswegs ausschließt. Diese Klausel macht den Anspruch lediglich von der Bedingung abhängig, dass die Mehrwertsteuer bei der Schadensbeseitigung auch tatsächlich angefallen ist.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung ist die Mehrwertsteuerklausel nicht unwirksam. Sie ist weder überraschend noch benachteiligt sie die Klägerin unangemessen. Schließlich ist sie auch nicht intransparent.
Eine Klausel in Versicherungsbedingungen ist überraschend gemäß § 305c Abs. 1 BGB, wenn zwischen den Erwartungen des durchschnittlichen Versicherungsnehmers und dem Inhalt einer Klausel eine deutliche Diskrepanz besteht und der Versicherungsnehmer hiermit nicht rechnen musste. Die berechtigten Erwartungen des Versicherungsnehmers werden von allgemeinen Umständen (wie z. B. dem Grad der Abweichung vom dispositiven Recht) und den besonderen Umständen, unter denen der Vertrag geschlossen wurde (Gang und Inhalt der Verhandlungen, äußerer Zuschnitt des Vertrags) bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1991 – IX ZR 60/91).
Im vorliegenden Fall trafen die Vertragsparteien keine individuellen Regelungen zur Höhe der Ersatzleistung, sodass die Klägerin von einer entsprechenden Regelung in den Versicherungsbedingungen ausgehen musste. Sie hatte deshalb Anlass, die Bedingungen genau zu lesen, wenn sie der Umfang des Versicherungsschutzes interessierte. Den Regelungen zum Anspruchsumfang in § 13 VGB 2012 ist die Überschrift „Entschädigungsberechnung“ vorangestellt. Damit ist der für die Klägerin maßgebliche Abschnitt leicht zu finden. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs mit der Entschädigungsberechnung durfte die Klägerin die Regelungen zum Ersatz der Mehrwertsteuer auch in diesem Abschnitt erwarten. Die maßgebliche Bestimmung befindet sich somit im richtigen Kontext, nicht an versteckter Stelle und ist als eigener Absatz der äußeren Erscheinung nach leicht wahrnehmbar.
Schließlich erwartet ein Versicherungsnehmer/Versicherter nicht den Ersatz tatsächlich nicht entstandener Aufwendungen. Er kennt im Zweifel die frühere Rechtsprechung zur Ersatzpflicht auch der fiktiven Umsatzsteuer nicht, denn bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Vertragsklauseln ist auf den durchschnittlichen Versicherungsnehmer abzustellen (s. o.). Interessiert er sich dagegen für die Rechtslage, so rechnet er auch nach der Änderung von § 249 BGB mit einer Einschränkung der Erstattung fiktiver Umsatzsteuer im Versicherungsrecht. Ein Verstoß gegen das Leitbild des Versicherungsvertrages liegt auch nicht darin, dass ein tatsächlich nicht entstandener Aufwand von der Ersatzleistung ausgenommen wird (vgl. OLG Saarbrücken, VersR 2018, 811). Die systematisch am richtigen Ort und in einem gesonderten Absatz hervorgehobene Regelung zur Umsatzsteuer hat deshalb keinen Überrumpelungscharakter.
Es liegt auch kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB vor.
Zur Erstattung der Mehrwertsteuer existiert kein gesetzliches Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Art und Umfang der zu ersetzenden Schäden ergeben sich vielmehr aus den Vereinbarungen der Parteien des Versicherungsvertrags (s. o.).
Durch die streitgegenständliche Mehrwertsteuerklausel wird auch nicht der Vertragszweck in Frage gestellt. Das ist nur dann der Fall, wenn AGB-Klauseln wesentliche Rechte oder Pflichten entgegen den vertragstypischen Erwartungen des redlichen Geschäftsverkehrs einschränken. Die Gebäudeversicherung ist ihrer Natur nach jedoch nicht zwingend auf den vollen Ersatz des Vermögensschadens gerichtet. Hinzu kommt, dass § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 den Anspruch auf Erstattung der Mehrwertsteuer keineswegs ausschließt. Vielmehr ist der Erstattungsanspruch nur aufschiebend bedingt. Insoweit steht es der Klägerin aber frei, sich für die Wiederherstellung des Gebäudes zu entscheiden und dann auch Erstattung der insoweit anfallenden Mehrwertsteuer zu verlangen. Dadurch wird der Vertragszweck nicht gefährdet.
Es liegt auch bei Abwägung aller Interessen keine unangemessene Regelung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Die Klägerin erleidet keine Vermögenseinbuße, wenn sie eine von ihr nicht gezahlte Mehrwertsteuer auch nicht ersetzt bekommt.
Schließlich verstößt § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes folgt aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot, dass die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Bereits die Klauselfassung muss der Gefahr vorbeugen, dass der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine unzutreffend oder missverständlich formulierte Klausel darf der Vertragspartner nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 – V ZR 283/06; BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 121/04).
Im vorliegenden Fall ist die Regelung in § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 insgesamt verständlich und bestimmt mit ausreichender Deutlichkeit, dass generell bei der Schadensbeseitigung die Mehrwertsteuer nicht fiktiv erstattet wird. Verzichtet der Versicherungsnehmer also auf eine Wiederherstellung, kann er eine in den fiktiven Wiederherstellungskosten enthaltene Mehrwertsteuer nicht beanspruchen. Diese Einschränkung wird dem Versicherungsnehmer unmissverständlich vor Augen geführt. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung wird in § 13 VGB 2012 auch nicht zunächst die Erwartung eines Anspruchs auf Erstattung des Bruttozeitwerts ohne weitergehende Einschränkungen geweckt. Die der Mehrwertsteuerklausel vorangestellten Bestimmungen äußern sich nicht zu der Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Mehrwertsteuer Teil des Erstattungsanspruchs ist.
Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann entgegen der Argumentation der Klägerin auch nicht darin gesehen werden, dass im Versicherungsfall die Ersatzleistung hinter der Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert zurückbleiben kann und dem Versicherungsnehmer/Versicherten dies nicht hinreichend deutlich vor Augen geführt wird (Bl. 41 d. A.).
Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Kaskoversicherung mit dieser Begründung eine Mehrwertsteuerklausel für intransparent erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2006 – IV ZR 263/03). Allerdings betraf diese Entscheidung Versicherungsbedingungen, in denen die Erstattung der Mehrwertsteuer auch bei tatsächlicher Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs ausgeschlossen war (vgl. auch OLG Karlsruhe, VersR 2004, 1171).
Im vorliegenden Fall kann den Versicherungsbedingungen ein solcher Ausschluss aber nicht entnommen werden. Das scheitert bereits daran, dass die Versicherungsbedingungen einen Anspruch auf Ersatzbeschaffung anstelle der ebenso möglichen Reparatur nicht vorsehen. Vielmehr kann die Klägerin gemäß § 13 Nr. 1 a) VGB 2012 bei zerstörten Gebäuden die ortsüblichen Wiederherstellungskosten verlangen und bei beschädigten Gebäuden gemäß § 13 Nr. 1 b) VGB 2012 die notwendigen Reparaturkosten. Eine Wahlmöglichkeit besteht insoweit nicht. Dementsprechend bestand für die Beklagte auch keinerlei Veranlassung, der Klägerin die Konsequenzen bei der Ausübung ihres etwaigen Wahlrechts vor Augen zu führen. Die Beklagte war auch nicht gehalten, die Regelung in § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 explizit sowohl auf den Fall der Wiederherstellung als auch den Fall der Wiederbeschaffung zu erstrecken. Das war bereits deshalb nicht der Fall, weil sich die Mehrwertsteuerklausel erkennbar auf alle vor § 13 Nr. 8 a) VGB 2012 angesprochenen Formen der Entschädigungsleistung erstreckt und damit sowohl den Anspruch auf Erstattung der ortsüblichen Wiederherstellungskosten (§ 13 Nr. 1 a) VGB 2012), als auch den Anspruch auf Ersatz der notwendigen Reparaturkosten (§ 13 Nr. 1 b) VGB 2012), als auch den Anspruch auf Ersatz des Wiederbeschaffungspreises sonstiger Sachen (§ 13 Nr. 1 c) VGB 2012) umfasst.
Dass der Anspruch auf Erstattung der Neuwertspitze erst in § 13 Nr. 10 VGB 2012 angesprochen wird, hat entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung (Bl. 15 d. A.) nicht zur Folge, dass sich die Mehrwertsteuerklausel nicht auch auf die Neuwertspitze beschränkt. Dabei übersieht die Klägerin, dass der Anspruch auf Erstattung der notwendigen Wiederherstellungskosten gemäß § 13 Nr. 1 a) VGB 2012 auch die Neuwertspitze umfasst. In § 13 Nr. 10 VGB 2012 wird der Anspruch auf deren Erstattung lediglich von einer zusätzlichen Bedingung abhängig gemacht. Eine eigenständige Regelung des Anspruchs ist in dieser Klausel hingegen nicht zu sehen.
b) Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung zu der mittlerweile erteilten Baugenehmigung und dem Abschluss eines Vertrags unter anderem mit der H3. B2. GmbH über die Errichtung eines Gebäudes führen nicht zu einem abweichenden Ergebnis.
Dabei kann jedenfalls derzeit dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag unstreitig bleiben wird und deshalb vom Senat trotz der grundsätzlich fehlenden Voraussetzungen einer Berücksichtigung erstmals im Berufungsverfahren erfolgten Vortrags gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO berücksichtigt werden muss. Denn soweit die Klägerin eine mittlerweile gesicherte Wiederherstellung behauptet, liegen die Voraussetzungen eines hieraus resultierenden Anspruchs auf Erstattung der auf die Wiederherstellungskosten bezogenen – wenngleich noch nicht angefallenen – Mehrwertsteuer nicht vor.
Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass der Versicherer die Mehrwertsteuer unabhängig vom eindeutigen Wortlaut der Klausel auch dann schuldet, wenn der Versicherungsnehmer die Wiederherstellung des beschädigten Gebäudes sichergestellt hat (vgl. Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, vor § 74, Rn. 103). Es ist aber bereits zweifelhaft, ob dieser Auffassung zugestimmt werden kann.
Die Auffassung der Literaturmeinung wird mit der Überlegung begründet, dass mit der Wiederherstellungsklausel die Sicherstellung deshalb einer tatsächlichen Wiederherstellung gleichgesetzt werde, weil der Versicherungsnehmer finanziell in die Lage versetzt werden solle, die Wiederherstellung in Angriff zu nehmen. Zu den dafür erforderlichen Mitteln gehöre aber auch die Umsatzsteuer (vgl. Armbrüster, a. a. O.).
Dieser Ausgangspunkt ist unzutreffend. Mit der strengen Wiederherstellungsklausel sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr zwei Zielrichtungen verbunden:
Einerseits soll die Entschädigungsleistung des Versicherers auf den tatsächlichen Schaden des Versicherungsnehmers begrenzt und nicht etwa für eine wesentliche Verbesserung des Gebäudes verwendet werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2016 – IV ZR 415/14). Darüber hinaus soll der Versicherungsnehmer – anders als bei freier Verwendbarkeit der Versicherungsleistung – nicht in Versuchung geraten, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalles Vermögensvorteile zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 – IV ZR 148/10).
Die nach Auffassung des Bundesgerichtshofs mit der strengen Wiederherstellungsklausel verbundene Zielsetzung wird durch die Erstattung nur der tatsächlich angefallenen Mehrwertsteuer aber nicht in Frage gestellt.
Hinzu kommt, dass dem Vortrag der Klägerin die Voraussetzungen der Wiederherstellungsklausel auch nicht entnommen werden können. In der gleitenden Neuwertversicherung erwirbt der Versicherungsnehmer den Anspruch auf die Neuwertspitze gemäß § 13 Nr. 10 VGB 2012 nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sicherstellt, dass er die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherstellen. Ein wieder aufgebautes Gebäude ist von gleicher Art und Zweckbestimmung, wenn es in etwa dieselbe Größe wie das zerstörte Gebäude aufweist und dem gleichen Verwendungszweck dient. Beide Voraussetzungen müssen erfüllt sein. Nicht ausreichend ist, wenn es zwar die gleiche Größe hat, aber eine andere Zweckbestimmung aufweist bzw. umgekehrt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls entschieden werden (vgl. Hoenicke in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl., § 4, Rn. 155).
Eine solche einzelfallbezogene Prüfung setzt einen Vergleich des zerstörten Gebäudes mit dem neu zu errichtenden Gebäude voraus. Eine solche Vergleichsbetrachtung hat die Klägerin aber nicht vorgenommen und auch den von ihr eingereichten Unterlagen kann nicht entnommen werden, ob die Klägerin ein Gebäude gleicher Art und Zweckbestimmung zu errichten beabsichtigt und in welchem Umfang sie dies bereits sichergestellt hat.
Hinzu kommt, dass der Anspruch auf Erstattung der Neuwertspitze eine Errichtung des Gebäudes an der bisherigen Stelle voraussetzt. Dem Vortrag der Klägerin in der Klageschrift zufolge befand sich das versicherte Gebäude unter der postalischen Anschrift ### in ###. Auch das von der Klägerin als Anlage K 9 eingereichte Einverständnis des Versicherungsnehmers mit der Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs bezieht sich auf das Objekt ### (Bl. 43 d. A.). Die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung eingereichten Unterlagen betreffen hingegen die Neuerrichtung eines Gebäudes unter der postalischen Anschrift ### in ### und auch die von der Klägerin im Zusammenhang mit dem von ihr behaupteten Baufortschritt beantragte Ortsbesichtigung soll unter der Anschrift ### stattfinden (Bl. 101, 102 d. A.). Damit wird das Gebäude offenbar an einer anderen Stelle wiedererrichtet, als es sich dem Vortrag in der Klageschrift zufolge ursprünglich befand. Auch aus diesem Grund dürften die Voraussetzungen der Wiederherstellungsklausel nicht vorliegen.
Darüber hinaus hat die Klägerin in der Berufungsbegründung selbst darauf hingewiesen, dass sie ihren Anspruch auf Erstattung der Neuwertspitze beim Landgericht Stade unter dem Aktenzeichen 3 O 277/20 rechtshängig gemacht hat (Bl. 98 d. A.). Das spricht für die Annahme, dass auch die Beklagte die Voraussetzungen der Wiederherstellungsklausel derzeit als nicht gegeben sieht.
Schließlich hat die Klägerin bislang lediglich eine Auftragsbestätigung der H4. GmbH für die Durchführung von Rohbauarbeiten und der T. GmbH für die Durchführung von Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten eingereicht. Dass die Wiederherstellung des Gebäudes im Übrigen sichergestellt ist, kann den von der Klägerin eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden.
c) Der Klägerin steht derzeit auch kein Anspruch auf Zahlung von 37.591,81 € zu. Insoweit hat die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals vorgetragen, im Zuge der Wiederherstellung des Gebäudes bereits Zahlungen einschließlich der in den jeweiligen Rechnungen ausgewiesenen Mehrwertsteuer im o. g. Umfang erbracht zu haben und dass ihr jedenfalls in diesem Umfang ein Anspruch zusteht (Bl. 103 d. A.).
Es handelt sich hierbei um einen neuen Streitgegenstand, den die Klägerin nach derzeitiger Einschätzung des Senats im Wege der Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO als Hilfsantrag in den Rechtsstreit einzuführen beabsichtigt. Die für eine solche Klageänderung grundsätzlich erforderliche Zustimmung der Beklagten liegt allerdings nicht vor. Darüber hinaus bestehen derzeit auch keine Anhaltspunkte, dass die Klageänderung sachdienlich sein könnte. Der von der Klägerin nunmehr geltend gemachte tatsächlich angefallene Mehrwertsteueranteil betrifft nur einen geringen Teil der insgesamt veranschlagten Wiederherstellungskosten. Mit einer Entscheidung des Senats über den geltend gemachten Anspruch könnte somit eine abschließende Klärung der offenen Rechtsfragen unter anderem zur generellen Erstattungsfähigkeit der bei dem aktuellen Bauvorhaben anfallenden Mehrwertsteuer nicht erreicht werden. Im Gegenteil bestünde im Fall einer Entscheidung des Senats die Gefahr, dass diese Entscheidung im Widerspruch zu anderen Gerichtsentscheidungen stehen könnte, zumal jedenfalls die Klage auf Zahlung der Neuwertspitze bereits beim Landgericht Stade rechtshängig ist.
Darüber hinaus ist der geltend gemachte Anspruch der Klägerin derzeit auch unschlüssig. Die Beklagte schuldet Erstattung der in den Zahlungen der Klägerin enthaltenen Mehrwertsteuer nur, wenn die Zahlungen zur Wiederherstellung des im Versicherungsvertrag in seiner konkreten Ausgestaltung (Anzahl Wohn-, Gewerbe- oder Garageneinheiten, Fläche, Gebäudetyp, Bauausführung und -ausstattung oder sonstiger vereinbarter Merkmale, die für die Beitragsberechnung erheblich sind) beschriebenen Gebäudes geleistet wurden, § 13 Nr. 1 a) VGB 2012. Abermals fehlt es aber an einem entsprechenden Vortrag der Klägerin, zumal sie bislang noch nicht einmal den Versicherungsschein vorgelegt hat.
III.
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert auf bis zu 290.000,00 € festzusetzen. Die von der Klägerin in der Berufungsbegründung vorgenommene hilfsweise Klageänderung erhöht den Streitwert unabhängig von einer etwaigen Sachentscheidung des Senats hierüber (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG) bereits deshalb nicht, weil der neue Streitgegenstand mit der Hauptforderung wirtschaftlich identisch ist, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.
