Deckungsklage  gegen Krankentagegeldversicherung

Leistungswegfalls wegen Berufsunfähigkeit

OLG Koblenz – Az.: 10 U 727/15 – Urteil vom 08.02.2017

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 21. Mai 2015 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 59.566,45 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. August 2012 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten trägt der Kläger 54/100, die Beklagte 46/100. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das vorbezeichnete Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Krankentagegeldversicherung in Anspruch.

Der am … 1954 geborene Kläger war freiberuflicher Privatdozent für technische Berufe. Seit dem 01.01.2005 unterhielt er bei der Beklagten eine Krankentagegeldversicherung. Ausweislich der Versicherungsscheine vom 07.11.2006 (Anlage K 2, Bl. 23 d. A.) und vom 07.04.2011 (Anlage K 3, Bl. 28 d. A.) war ab dem 43. Tag der bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit ein Betrag von 66,47 € und ab dem 92. Tag ein auf 255,65 € erhöhter Tagessatz versichert. Bestandteil des Versicherungsvertrages waren die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung (im folgenden: AVB; Anlagen K4, Bl. 35 ff. d. A., und B1, Bl. 98 ff. d. A.), die die Musterbedingungen 2009 – MB/KT 2009 – des Verbandes der privaten Krankenversicherung und (im Text besonders hervorgehoben) die Tarifbedingungen der Deutschen Krankenversicherung umfassen. Bestandteil des Versicherungsvertrages waren ferner die Allgemeinen Versicherungsbedingungen Tarif TN 2 für Selbständige (im folgenden: AVB-TN 2 Anlagen K5, Bl. 44 ff., und B 2, Bl. 104 ff. d. A.).

§ 4 AVB gewährt dem Versicherer unter bestimmten Voraussetzungen das Recht zur Anpassung des Versicherungsvertrages an geänderte Einkommensverhältnisse des Versicherten. Nach §§ 7, 15 Nr. 1 Buchst. b AVB endet das Versicherungsverhältnis u. a. mit Eintritt der Berufsunfähigkeit; besteht jedoch zu diesem Zeitpunkt in einem bereits eingetretenen Versicherungsfall bereits Arbeitsunfähigkeit, so endet das Versicherungsverhältnis nach Maßgabe näherer Bestimmungen spätestens drei Monate nach Eintritt der Berufsunfähigkeit.

Am 13.07.2010 erlitt der Kläger eine Stammganglienblutung links (Schlaganfall), die unter anderem zu einer Aphasie und einer Hemiparese führte und die eine unmittelbare und längerfristig andauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers bedingte. Ab 13.07.2010 befand sich der Kläger mehrfach in stationärer und ambulanter Behandlung, unter anderem vom 06.12.2011 bis 31.01.2012 in den …[A] Kliniken in …[Z]. Zu den einzelnen Behandlungen und Befunden wird auf die eingereichten Behandlungsunterlagen (vgl. Bl. 252 ff. d. A.) verwiesen. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers wurde als dessen Betreuerin eingesetzt.

Die Beklagte nahm die vertraglich zugesicherten Zahlungen aus der Krankentagegeldversicherung zunächst auf. Auf Anforderung der Beklagten zu Einkommensnachweisen vom 30.03.2011 übersandte der Steuerberater des Klägers mit Schreiben vom 28.04.2011 Informationen zum Einkommen des Klägers (vgl. Anlage B 4, Bl. 107 d. A.). Die Beklagte setzte daraufhin den Krankentagegeldsatz und die Versicherungsbeiträge gemäß Versicherungsschein vom 09.05.2011 mit Wirkung zum 01.06.2011 herab, worüber sie den Kläger mit Schreiben vom 05.05.2011 informierte (Anlagen K 7 und K 8, Bl. 57 ff. d. A.). Danach waren ab dem 43. Tag ein Krankentagegeld von 66,47 €, ab dem 92. Tag ein Krankentagegeld von insgesamt 166,47 € vorgesehen. Der Kläger widersprach der Vertragsänderung mit Schreiben seiner Betreuerin vom 30.06.2011 (Anlage K 11, Bl. 70 f. d. A.). In den Folgemonaten entrichtete der Kläger die herabgesetzten Versicherungsbeiträge und zahlte die Beklagte das herabgesetzte Krankentagegeld von 166,47 € täglich. Zu den Einzelheiten der Berechnung der Beklagten wird insoweit auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 12.09.2012 (Bl. 87 ff. d. A) verwiesen.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 17.06.2011 mit, dass die Krankentagegeldversicherung zum 10.09.2011 wegen Eintritts der Berufsunfähigkeit des Klägers ende (Anlage K 9, Bl. 63 d. A.). Sie verwies zu ihrer Einschätzung der Berufsunfähigkeit auf die Stellungnahme der beratenden Gesellschaftsärztin Dr. …[B] vom 10.06.2011 (Anlage B 5, Bl. 111 d. A.), die sich wiederum in erster Linie auf den Entlassungsbericht der Neurologischen Reha-Klinik …[Y] vom 18.04. 2011 (Anlage K 6, Bl. 46 ff. GA) stützte. Auf Widerspruch des Klägers wurde dieser durch die Beklagte am 01.07.2011 zur Einreichung weiterer medizinischer Unterlagen aufgefordert (Anlage K 12, Bl. 72 d. A.). Daraufhin reichte der Kläger ärztliche Stellungnahmen der Fachärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. H. …[C] (Anlagen K 13 und K 14, Bl. 74 ff. d. A.) ein, auf deren Inhalte verwiesen wird. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 06.01.2012 (vgl. Anlage B 9, Bl. 116 f. d. A.) Leistungen aus der Krankentagegeldversicherung erneut mit der Begründung ab, die Krankentagegeldversicherung ende mit Eintritt der Berufsunfähigkeit des Versicherten. Dies sei durch die die Beklagte beratenden Ärzte bestätigt worden. Die zum 11.09.2011 eingestellten Zahlungen wurden nicht wieder aufgenommen.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei weiterhin arbeitsunfähig, jedoch nicht berufsunfähig, weshalb die Beklagte die Krankentagegeldzahlungen nicht zum 10.09.2011 hätte einstellen dürfen. Zudem sei die Herabsetzung von Krankentagegeld und Versicherungsprämie zum 01.06.2011 unwirksam. Deshalb stehe dem Kläger für die Zeit von 01.06.2011 bis zur Leistungseinstellung am 10.09.2011 ein An-spruch auf Aufstockung der geleisteten Zahlungen auf 255,65 € pro Tag (insgesamt 9.096,36 €), für die Folgezeit ein Anspruch auf Zahlung von 255,65 € pro Tag (bis zum Datum der Klageschrift – 25.07.2012 – insgesamt 81.269,70 €) zu.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, 90.393,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an ihn zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Krankentagegeldversicherungen bei der Beklagten zu unveränderten Konditionen nicht zum 10.09.2011 beendet worden seien, weiterhin fortbestünden und ein Betrag in Höhe von 255,65 € pro Tag geschuldet sei;

3. die Beklagte zu verurteilen, die nicht anrechenbaren außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten des Klägers in Höhe von 1.999,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an ihn zu zahlen.

Die Beklagte, beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei seit 10.06.2011 berufsunfähig. Überdies bestreite sie eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers über den 10.09.2011 hinaus. Sie sei zur Herabsetzung der Tagessätze berechtigt gewesen, hilfsweise rechne sie mit rückständigen Beiträgen auf.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme – Einholung eines schriftlichen Gutachtens vom 17.05.2013 (Bl. 169 ff. GA), und zweier schriftlicher Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. med. …[D] vom 04.11.2013 (Bl. 210 ff. GA) und 06.06.2014 (Bl. 313 ff. GA) sowie mündliche Anhörung des Sachverständigen (vgl. Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung von 12.02.2015, Bl. 350 ff. d. A.) unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 38.787,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2012 zu zahlen.

Die Klage sei nur teilweise zulässig und begründet.

Zulässig seien der Leistungsantrag und der Antrag auf Feststellung, dass die Krankentagegeldversicherung zwischen den Parteien nicht beendet sei, sondern unverändert fortbestehe. Insbesondere bestehe insoweit ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Unzulässig sei der Feststellungsantrag hingegen, soweit er auf die Feststellung einer künftigen konkreten Zahlungspflicht der Beklagten gerichtet sei.

Die Klage sei teilweise begründet. Dem Kläger stehe ein Zahlungsanspruch aus der Krankentagegeldversicherung für die Zeit vom 11.09.2011 bis 30.04.2012 in Höhe von insgesamt 38.787,51 € – berechnet auf Grundlage des reduzierten Tagessatzes von 166,47 € – zu.

Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Krankentagegeld habe über den 10.09.2011 hinaus zunächst fortbestanden. Nach den sachverständigen Feststellungen leide der Kläger seit dem Tag des Schlaganfalles an einer motorischen Aphasie, die ihm eine Darstellung komplexer Sachverhalte nicht erlaube, und an einer praktisch kompletten Agraphie; infolgedessen sei er auch während des streitigen Zeitraumes ununterbrochen arbeitsunfähig gewesen.

Der Kläger sei nicht bereits am 10.06.2011 berufsunfähig geworden. Bei dem Kläger sei allerdings zwischenzeitlich gesichert zum 31.01.2012 eine Berufsunfähigkeit i. S. des § 15 Ziffer 1b) Satz 2 AVB (MB/KT 2009) eingetreten, die nach der Regelung des § 15 Ziff. 1b) AVB drei Monate danach – mithin zum 30.04.2012 – zur Beendigung der Leistungspflicht führe. Berufsunfähigkeit liege vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50% erwerbsunfähig sei. Es gehe danach um einen Zustand, dessen Fortbestand für nicht absehbare Zeit prognostiziert werde, der jedoch typischerweise nicht auch als endgültig oder unveränderlich beurteilt werden könne. Denn es lasse sich eine ins Gewicht fallende Besserung zu irgendeinem späteren Zeitpunkt nicht selten weder zuverlässig vorhersagen noch ausschließen. Erforderlich sei, dass nach aller Erfahrung trotz Einsatzes aller medizinischen Mittel mit einer Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit entweder überhaupt nicht zu rechnen sei oder die Heilungschancen so schlecht seien, dass ungewiss bleibe, ob der Versicherte jemals wieder erwerbsfähig werde. Die Prognose der Berufsunfähigkeit sei für den Zeitpunkt zu stellen, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behaupte, und zwar aus der Sicht ex ante geschehen, d.h. der weitere Krankheitsverlauf zwischen dem behaupteten Ende der Leistungspflicht und dem Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen müsse außer Betracht bleiben. Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze sei Berufsunfähigkeit erst am 31.01.2012 eingetreten.

Am 10.06.2011 sei unter Zugrundelegung aller verfügbaren medizinischen Befunde noch nicht sicher prognostizierbar gewesen, ob der Kläger seinen Beruf wieder würde ausüben können. Diese Prognose habe erst ab Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme in den …[A] Kliniken in …[Z] am 31.01.2012 gestellt werden können. Insbesondere sei nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. …[D] in der Sitzung vom 12.02.2015 (Bl. 350 ff. d. A.) Im Quervergleich der vor diesem Zeitpunkt erstellten Berichte bei der Beschreibung der diagnostizierten Aphasie und Dyskalkulie die Diktion im letzten Befund weniger „streng“ als in den vorangegangenen. Der Sachverständige gehe daher von einer damals möglicherweise noch bestehenden – ggf. sogar ansteigenden – Dynamik im Heilverlauf aus, die angesichts seiner Erfahrungen auch plausibel sei. Anders zu bewerten sei erst die Prognose mit der Entlassung aus der …[A] Klinik zum 31.01.2012. Es habe sich um die dritte Rehabilitationsmaßnahme des Klägers gehandelt. Der Zeitablauf nach dem Schlaganfall spreche klar gegen die Möglichkeit einer Genesung bis hin zur Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit. Trotz noch geringer Fortschritte sei ein stabiler Zustand eingetreten.

Aus dem vorgenannten leistungspflichtigen Zeitraum vom 11.09.2011 bis 30.04.2012 sei auch nicht der Zeitraum des Aufenthaltes in den …[A] Kliniken in …[Z] vom 06.12.2011 bis 31.01.2012 in Abzug zu bringen. Zwar bestehe nach § 5 Ziff. 1 g) und ga) grundsätzlich keine Leistungspflicht des Versicherers während Kur- und Rehabilitationsbehandlungen. Ob die Voraussetzungen der Klausel vorlägen, könne dahin stehen; eine Leistungskürzung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klausel den grundsätzlichen Zwecken der Krankentagegeldversicherung widerspreche, den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige und damit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte.

Der von der Beklagten geschuldete Tagessatz aus der Krankentagegeldversicherung für diese 233 leistungspflichtigen Tage betrage 166,47 €.

Nach § 1 Ziffer 4 AVB bestimme sich der Umfang des Versicherungsschutzes aus dem Versicherungsschein. Seit dem 01.06.2011 habe für das Vertragsverhältnis der Versicherungsschein vom 09.05.2011 (Anlage K 8, Bl. 59f. GA) gegolten, aus welchem sich der Satz von 166,47 € ab dem – hier bereits überschrittenen – 92. Tag der Arbeitsunfähigkeit ergebe.

Im vorliegenden Fall spreche vieles dafür, dass bereits eine einverständliche Vertragsänderung vorliege. Indem der Kläger der Mitteilung der Beklagten zur Vertragsanpassung vom 05.05.2011 (Anlage K 7, Bl. 57 d. A.) nicht widersprochen und in der Folge ab 01.06.2011 lediglich die herabgesetzten Versicherungsbeiträge gezahlt habe, dürfte er ein Angebot zur Vertragsabänderung der Beklagten konkludent angenommen haben. Letztlich könne das jedoch dahin stehen, weil sich auch bei anderer Betrachtungsweise kein anderes Ergebnis ergebe.

Die Regelung des § 4 AVB halte auch für Selbständige und Freiberufler einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Da die Krankentagegeldversicherung in der hier vereinbarten Form nicht als Schadensversicherung zur Deckung eines konkreten Schadens ausgestaltet sei, sondern den Charakter einer Summenversicherung zur Deckung eines abstrakt berechneten Bedarfs habe, bedürfe es mangels automatischer Minderung der Tagessätze bei einem geringeren Nettoeinkommen des Versicherten einer Regelung in den Versicherungsbedingungen, die dem Versicherer eine Anpassung des Prämien und des Krankentagegeldes ermögliche. Dass – anders als im Unterhaltsrecht – nur ein Einjahreszeitraum zur Einkommensermittlung zugrunde gelegt werde, sei nicht zu beanstanden.

Die Voraussetzungen der vorgenommenen Vertragsanpassung nach § 4 Ziffer 4 Satz 1 AVB seien, wie das Landgericht näher ausführt, erfüllt gewesen.

Ein Anspruch des Klägers auf Erhöhung des Tagessatzes für den Zeitraum bis zum 10.09.2011 bestehe nach dem Vorausgeführten ebenfalls nicht.

Der Anspruch auf Feststellung des unveränderten Fortbestehens der Krankentagegeldversicherung sei hingegen unbegründet. Das Versicherungsverhältnis sei in der bestehenden Form nach Maßgabe des § 15 Ziffer 1b) AVB aufgrund der eingetretenen Berufsunfähigkeit des Klägers zum 30.04.2012 drei Monate nach dem Eintritt der Berufsunfähigkeit beendet worden. Die entsprechenden Bestimmungen hielten der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand, da die AVB in § 15 Ziff. 2 – wie in diesem Kontext zur Meidung einer Klauselunwirksamkeit von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefordert – die Möglichkeit vorsähen, den Vertrag in einer Anwartschaftsversicherung fortzusetzen. Die begehrte Feststellung habe auch nicht mit der Maßgabe getroffen werden können, dass zwischen dem 10.09.2011 und dem 30.04.2012 das Versicherungsverhältnis unverändert fortbestanden habe. Zum einen sei der Tagessatz nicht unverändert gewesen, zum anderen greife für diesen Zeitraum bereits der Leistungsantrag durch, so dass für einen daneben stehenden Feststellungsanspruch kein Raum sei.

Der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sei nicht begründet. Der Kläger habe nicht vorgetragen, ob und wann er seine auch als Betreuerin eingesetzten Prozessbevollmächtigen vorprozessual mandatiert habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger, soweit seinem Zahlungsantrag teilweise nicht entsprochen worden ist.

Der Kläger nimmt die Entscheidung des Landgerichts hin, soweit die Klage für die Zeit nach dem 01.05.2012 abgewiesen worden ist. Er verfolgt mit seiner Berufung jedoch den Zahlungsanspruch für die Zeit vom 11.09.2011 bis zum 30.04.2012, soweit ihm nicht bereits stattgegeben wurde, ungekürzt weiter.

Dazu macht der Kläger – insoweit unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens – im wesentlichen geltend, hinsichtlich der Anspruchshöhe beruhe die angegriffenen Entscheidung auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung sowie einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung. Der zu zahlende Tagessatz richte sich nach dem Versicherungsschein vom 07.11.2006 und betrage 255,65 €. Eine einvernehmliche Vertragsanpassung liege nicht vor; der Kläger habe – unstreitig – mit Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage K 11, Bl. 70 f. d. A.) und vom 19.07.2011 (Anlage zur Berufungsbegründung vom 07.08.2015, Bl. 469 f. d. A.) der Vertragsan-passung ausdrücklich widersprochen. Die Vertragsanpassung der Beklagten sei auch nicht als einseitige wirksam, weil die zugrunde liegenden Bestimmungen in § 4 Ziffer 2 und 4 AVB den Versicherten nach Treu und Glauben unangemessen benachteiligten und gegen das Transparenzgebot verstießen.

Der Kläger beantragt nunmehr, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 56.566,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts zur Wirksamkeit der Herabsetzung des Krankentagegeldes. Die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 4 AVB seien nach den unbestrittenen Feststellungen des Landgerichts erfüllt. Die Regelung des § 4 Abs. 4 AVB benachteilige den Versicherten nicht unangemessen und sei nicht intransparent.

Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt sie ihre erstinstanzliche Argumentation weiter, der Kläger sei bereits zum 10.06.2011 berufsunfähig geworden. Insoweit macht die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das angegriffene Urteil beruhe auf unrichtigen Tatsachenfeststellungen und einer unrichtigen Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Das Landgericht entferne sich von seinen eigenen Rechtsausführungen und verlange letztlich für die Feststellung der Berufsunfähigkeit eine sichere Prognose dahin gehend, dass der Beruf nicht wieder werde ausgeübt werden können. Einer sicheren Prognose bedürfe es nach der maßgeblichen BGH-Rechtsprechung aber nicht. Dass der Sachverständige eine ins Gewicht fallende Besserung ab dem Stichtag 31.01.2012 sicher ausgeschlossen habe, schließe den schon früheren Eintritt der Berufsunfähigkeit nicht aus. Richtigerweise habe bereits nach der Befundlage zum 10.06.2011 als ungewiss angesehen werden können, ob der Kläger jemals wieder erwerbsfähig werden würde. Der Sachverständige habe sogar schon ab Krankheitsbeginn am 13.07.2010 Berufsunfähigkeit angenommen. Zwar sei am 11.06.2011 „nicht ausgeschlossen“ gewesen, dass sich der Zustand so weitgehend verbessere, dass auch eine Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit möglich sei. Maßgeblich sei jedoch, dass schon am 10.06.2011 nicht vorhersehbar gewesen sei, ob der Kläger überhaupt wieder eine Erwerbsfähigkeit von 50 % in seinem bisherigen Beruf erlangen werde. Ergänzend werde auf die fachärztliche Stellungnahme von Prof. Dr. med. …[E] vom 14.07.2015 (Anlage BLD 11, Bl. 515 f. d. A.) Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht begründet.

1.

Die Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger aufgrund des Ereignisses vom 13.07.2010 und seiner Folgen Krankentagegeldleistungen für die Zeit vom 11.09.2011 bis 30.04.2012 zugesprochen.

Nach § 1 Ziffer 1 AVB bietet der Versicherer Versicherungsschutz gegen Verdienstausfälle als Folge von Krankheiten oder Unfällen, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Der Versicherer zahlt im Versicherungsfall für die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit im vertraglichen Umfange. Nach den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und die die Beklagte insoweit mit der Berufung auch nicht angreift, war der Kläger über den 10.06.2011 hinaus zumindest bis zum 30.04.2012 arbeitsunfähig.

Wie das Landgericht weiter zutreffend erkannt hat, ist die Leistungspflicht der Beklagten nicht vor dem 30.04.2012 durch Berufsunfähigkeit des Klägers erloschen.

Gemäß § 15 Ziffer 1 b) AVB endet das Versicherungsverhältnis hinsichtlich der betroffenen versicherten Person mit Eintritt der Berufsunfähigkeit. Diese liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht mehr absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist. Besteht jedoch zu diesem Zeitpunkt in einem bereits eingetretenen Versicherungsfall Arbeitsunfähigkeit, so endet das Versicherungsverhältnis nicht vor dem Zeitpunkt, bis zu dem der Versicherer seine im Tarif aufgeführten Leistungen für diese Arbeitsunfähigkeit zu erbringen hat, spätestens aber drei Monate nach Eintritt der Berufsunfähigkeit.

Zu den Voraussetzungen der Feststellung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit führt das Landgericht zutreffend aus, es gehe bei der Begriffsbestimmung des § 15 lit. b S. 2 AVB um einen Zustand, dessen Fortbestand aus sachkundiger Sicht für nicht absehbare Zeit prognostiziert werde, der jedoch typischerweise nicht auch als endgültig oder unveränderlich beurteilt werden könne. Denn es lasse sich eine allein ins Gewicht fallende Besserung zu irgendeinem späteren Zeitpunkt nicht selten weder zuverlässig voraussagen noch ausschließen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30.06.2010 – IV ZR 163/09 – VersR 2010, 381 ff., juris Rn. 30). Erforderlich sei, dass nach aller Erfahrung trotz Einsatzes aller medizinischen Mittel mit der Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit entweder überhaupt nicht zu rechnen sei oder die Heilungschancen so schlecht sind, dass ungewiss bleibt, ob der Versicherte jemals wieder erwerbsfähig werde. Die erforderliche Prognose könne nur auf den jeweiligen Einzelfall bezogen gestellt werden und sei dabei abhängig von individuellen Umständen, wie etwa dem Alter des Versicherten, der Art und Schwere seiner Erkrankung und den Anforderungen der von ihm zuletzt ausgeübten Tätigkeit.

Die Prognose der Berufsunfähigkeit sei im Ausgangspunkt für den Zeitpunkt zu stellen, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behaupte. Dies müsse aus der ex ante Sicht gesehen werden, d. h. der Krankheitsverlauf zwischen dem behaupteten Ende der Leistungspflicht und dem Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen müsse außen vor bleiben. Denn es würde dem Wesen einer rückschauend auf die Richtigkeit überprüften Prognoseentscheidung widersprechen, die Entwicklung eines späteren Erkenntnisstandes in die Bewertung einzubeziehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.06.2012 – IV ZR 141/11 -, NJW 2012, 2804, juris Rn. 12; Urteil vom 30.06.2010 – IV ZR 163/09 -, BGHZ 186, 115 ff. – VersR 2010, 381 ff., juris Rn. 33).

Diesen rechtlichen Maßstäben für die Feststellung bedingungsgemäßen Eintrittes von Berufsunfähigkeit tritt auch die Beklagte nicht entgegen. Sie macht mit der Anschlussberufung vielmehr geltend, das Landgericht entferne sich von seinen eigenen Rechtsausführungen, indem es einen zu strengen Maßstab anwende; es verlange faktisch eine sichere Prognose, der es indes nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht bedürfe. Richtigerweise habe aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen schon für die Zeit ab dem 10.06.2011 als ungewiss angesehen werden können, ob der Kläger jemals wieder erwerbsfähig werden würde. Damit sei schon zu diesem Zeitpunkt der Eintritt bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit bewiesen.

Mit diesen Angriffen kann die Anschlussberufung nicht durchdringen. Der Senat schließt sich vielmehr den überzeugenden Ausführungen des angefochtenen Urteils an, wonach der – von der Beklagten zu erbringende (BGH, Urt. v. 30.06.2010 – IV ZR 163/09 -, BGHZ 186, 115, LS 2 und Rn. 29 ff.) – Beweis des Eintrittes von Berufsunfähigkeit erst zum 31.01.2012, dem Zeitpunkt der Entlassung des Klägers aus den …[A] Kliniken in …[Z], geführt ist.

Der Nachweis des Eintrittes von Berufsunfähigkeit vor dem 31.01.2012 ist zunächst nicht geführt durch die Gutachten des vom Landgericht hinzugezogenen medizinischen Sachverständigen Dr. med. …[D], Flottenarzt, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Manuelle Medizin und Verkehrsmedizin und Leitender Arzt der Abteilung Neurologie im …[F] Krankenhaus …[X].

Zwar hatte der Sachverständige Dr. …[D] – wie die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung betont – im Rahmen seiner schriftlichen Begutachtung noch ausgeführt, beim Kläger habe bereits ab Krankheitsbeginn am 13.07.2010 eine Berufsfähigkeit für den zuvor ausgeübten Beruf als selbständiger Dozent für technische Berufe/BWL bestanden. Seit dem Ereignis leide der Kläger unverändert an einer motorischen Aphasie (Sprachstörung), die ihm eine Darstellung komplexer Sachverhalte nicht erlaube. Zudem bestehe bei dem Kläger eine Agraphie, wie aus der als Anlage zum Gutachten vom 17.05.2013 überreichten Schriftprobe des Klägers deutlich werde (z.B. Gutachten vom 17.05.2013, Bl. 169 ff. d. A., Bl. 178 d. A.). In seinem Ergänzungsgutachten vom 04.11.2013 (Bl. 210 ff., 212 d. A.) hat der Sachverständige Dr. med. …[D] zudem ausgeführt, nach der Entlassung des Klägers aus der Reha in …[Y] im Jahre 2011 sei keine Dynamik im Krankheitsgeschehen des Klägers zu verzeichnen. In einer weiter ergänzenden Stellungnahme vom 06.06.2014 (Bl. 313 ff., 316 d. A.) führte der Sachverständige Dr. med. …[D] aus, dass in Bezug auf die Berufsunfähigkeit die anfängliche Dynamik nichts an der Feststellung ändere, dass Berufsunfähigkeit bereits ab Krankheitsbeginn am 13.07.2010 vorliege.

Von dieser Einschätzung ist der Sachverständige indes, was die Feststellung der Voraussetzungen bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit zum Stichtag 10.06.2011 angeht, in der Folge abgerückt. Er hat hierzu im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht am 12.02.2015 (Sitzungsprotokoll S. 2 – 8, Bl. 360 – 368 d. A.), erklärt, bezogen auf den Stichtag 10.06.2011 hätten ihm in erster Linie die Entlassungsberichte der neurologischen Abteilung des Katholischen Klinikums …[G] vom 06.09.2010 (vgl. Bl. 252 ff. d.), des Neurologischen Reha-Zentrums in …[W] vom 30.12.2010 (vgl. Bl. 254 ff. d. A.) und der Neurologischen Reha-Klinik in …[Y] vom 18.04.2011 (vgl. Anlage K 4, Bl. 46 ff. d. A.) zur Verfügung gestanden, in denen eine schwere Aphasie und eine Dyskalkulie (Beeinträchtigung des arithmetischen Denkens) diagnostiziert worden sei. Infolgedessen sei in dem Entlassungsbericht der Neurologischen Rehaklinik …[Y] vom 18.04.2011 (vgl. Anlage K 6, Bl. 46 ff. d. A.) die berufliche Leistungsfähigkeit des Klägers in Zweifel gezogen worden. Allerdings sei im Quervergleich der Berichte die Diktion im Bericht der Reha-Klinik in …[Y] vom 18.04.2011 (vgl. Anlage K 6, Bl. 46 ff. d. A.) weniger streng als in den vorangegangenen Berichten des Katholischen Klinikums in …[X] vom 06.09.2012 (vgl. Bl. 252 ff. d. A.) und des Neurologischen Reha-Zentrums in …[W] vom 30.12.2010 (vgl. Bl. 254 ff. d. A.). Während bei dem Kläger anfangs eine komplette Aphasie bestanden habe, habe es später erhebliche Verbesserungen gegeben und es sei nur noch eine inkomplette Aphasie beschrieben worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei noch von einer möglicherweise bestehenden Dynamik im Heilverlauf auszugehen gewesen. Dies sei auch angesichts seiner Erfahrungen plausibel, da in Rehabilitationsmaßnahmen nach Schlaganfällen zunächst häufig Fortschritte erzielt würden.

Der Sachverständige Dr. med. …[D] räumte diesbezüglich ein, dass es zwar insoweit an einer wirklich objektiven Vergleichbarkeit fehle, da der Kläger nicht zu verschiedenen Zeitpunkten durch den gleichen Behandler beurteilt worden sei und die Berichte überdies nicht aufeinander reflektierten, auch seien keine psychometrischen Tests durchgeführt worden, die näheren Aufschluss über die Entwicklung geben könnten. Letztlich sei aber trotz der Einschätzung über die Unsicherheit bezüglich der Prognose von diesem Zeitpunkt aus gesehen, aufgrund der anzunehmenden Dynamik davon auszugehen, dass eine Besserung bis zu einem Wiedereinstieg in den Beruf grundsätzlich vorstellbar gewesen sei.

Dabei hob der Sachverständige Dr. med. …[D] hervor, dass sich bei einer Aphasie mit einer gezielten logopädischen Therapie in einem Zeitfenster von zwei bis drei Jahren häufig sehr gute Erfolge, bis hin zum Rückerwerb des Sprachbildes, erzielen ließen (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 12.02.2015, S. 5, Bl. 363 d. A.). Auch bezüglich der Dyskalkulie sei zum damaligen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen gewesen, dass sich der Zustand so weitgehend verbessern könne, dass auch die Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit möglich sei. Der Sachverständige verwies dabei auf den Befund der Ergotherapie vom 26.07.2011 (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts, aaO, S. 6, Bl. 364 d. A. i. V. m. Bericht der Dipl.-Ergotherapeutin …[H] des Reha-Zentrums …[J] GmbH vom 26.07.2011; Bl. 285 f. d. A.) und den Befundbericht der Fachärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. med. H. …[C] vom 21.11.2011 (Bl. 289 f. d. A.).

Entgegen der Einschätzungen der Beklagten tragen diese sachverständigen Feststellungen nicht die Bewertung, dass der Kläger bereits am 10.06.2011 berufsunfähig gewesen sei. Der Beklagten ist zuzugeben, dass es hierfür einer sicheren Prognose, dass der Versicherte seinen Beruf nicht wieder wird ausüben können, nicht bedarf. Es ist indes gedanklich zu unterscheiden zwischen den Unsicherheiten, denen die Prognose des zu erwartenden Heilungsverlaufes aus medizinischen Gründen auch bei zweifelsfrei feststehender Erkenntnisgrundlage zum bisherigen gesundheitlichen Verlauf und Ist-Zustand stets anhaftet, einerseits, und Unsicherheiten hinsichtlich der Feststellung dieser Erkenntnisgrundlage andererseits. Vorliegend hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung betont, eine Prognose auf Basis der Entwicklung bis zum 10.06.2011 sei gerade deshalb schwer, weil ihm zu dieser Entwicklung nur lückenhafte und wenig tragfähige Erkenntnisgrundlagen vorlägen. Das Problem, das er habe, sei, dass ihm ein Längsschnitt fehle, d. h. ein Vergleich zwischen den einzelnen Befunden. Es gebe also nicht den Umstand, dass der Patient beispielsweise zu verschiedenen Zeitpunkten beim gleichen Behandler gewesen sei und begutachtet worden sei. Es gebe auch keine psychometrischen Tests, die hier näheren Aufschluss über die Entwicklung geben könnten. Die Berichte, die er habe, reflektierten auch nicht aufeinander, sie bezögen sich also nicht vergleichend aufeinander. D. h. die Aktenlage sei nach wie vor relativ dünn und er könne sich doch relativ schlecht festlegen, wie die Prognose von diesem Zeitpunkt aus ausgesehen haben müsse (Protokoll vom 12.02.2015, S. 4, Bl. 362 d. A.).

Unter diesen Umständen fehlt es bereits an ausreichenden tatsächlichen Grundlagen für den von der Beklagten zu erbringenden Nachweis, dass zum 10.06.2011 nach aller Erfahrung trotz Einsatzes aller medizinischen Mittel mit der Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit entweder überhaupt nicht zu rechnen gewesen wäre oder aber die Heilungschancen so schlecht waren, dass nach dem seinerzeitigen Stand ungewiss bleiben musste, ob der Versicherte jemals wieder erwerbsfähig werde. Soweit die Tatsachenbasis zu der nach dem Stand vom 10.06.2011 anzustellenden Prognose bekannt ist, bietet diese vielmehr – wie der Sachverständige gleichfalls betont hat – gewichtige Anhaltspunkte, dass eine Genesung bis hin zum möglichen Wiedereinstieg in den Beruf als ernsthafte Möglichkeit in Betracht gezogen werden musste. Die Unsicherheiten, wie realistisch diese Hoffnung oder wie wahrscheinlich ihre Umsetzung nach damaligem Stand war, hat aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles aus den dargelegten beweisrechtlichen Gründen die Beklagte zu tragen.

Zu einem der Beklagten günstigeren Ergebnis führt auch die von der Beklagten mit ihrer Anschlussberufungsbegründung vorgelegte und inhaltlich in Bezug genommene fachärztliche Stellungnahme des Prof. Dr. med. …[E], Abteilung Medizinische Beratung …[K] Krankenversicherung AG vom 14.07.2015 (Anlage BLD 11, Bl. 515 f. d. A.), nicht. Der Privatgutachter der Beklagten führt aus, noch Ende Februar 2011, d. h. 7 Monate nach dem Schlaganfall, hätten ausgeprägte kognitive und sprachliche Funktionsstörungen bestanden. Es sei aus Verlaufsuntersuchungen bekannt, dass Aphasien sich besonders in den ersten 6 Monaten nach Hirnblutung besserten. Die sprachliche Restitutionsfähigkeit nehme kontinuierlich ab und spätestens nach 12 Monaten bestehe ein chronischer Zustand der Aphasie. Bei dem Kläger hätten darüber hinaus frühzeitig individuelle negative Verlaufsprädiktoren wie die in dem Bericht der Reha-Klinik beschriebenen kognitiven Beeinträchtigungen bestanden. Die klinischen Befunde seien seit der Beendigung der Rehabilitationsbehandlung in der Klinik in …[Y] (Anm.: Entlassung am 28.02.2011) bis zur gutachterlichen Untersuchung durch Dr. med. …[D] stabil gewesen, eine weitere Verbesserung habe nicht dokumentiert werden können. Unter dem Datum des 20.07.2011, also ca. 1 Jahr nach der Hirnblutung, liege ein Bericht der behandelnden Logopädin vor, die eine derart schwere Aphasie beschreibe, dass elementare Fähigkeiten zur Kommunikation und zur Verständigung fehlten. Aufgrund des bestens dokumentierten Verlaufes bestünden keine Zweifel an einer Berufsunfähigkeit spätestens ab dem 10.07.2011 (die Beklagenseite merkt an, gemeint sei der 10.06.2011).

Der Senat vermag dieser Bewertung nicht zu folgen; sie begründet auch keine ernstzunehmenden Zweifel an den gutachterlichen Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. …[D], die ggf. Veranlassung zu einer weiteren Beweisaufnahme, beispielsweise durch Einholung eines Obergutachtens, gäben.

Das gilt zunächst, soweit Prof. Dr. …[E] die Prämisse des Sachverständigen Dr. …[D] angreift, man könne „mit Logopädie eine ganze Menge erreichen, auch in einem Zeitfenster von zwei bis drei Jahren“ (Protokoll vom 12.02.2015, S. 5, Bl. 354 d. A.). Der Sachverständige Dr. …[D] hat diese Einschätzung im Termin mit einem eindrücklichen Beispiel aus seiner eigenen Praxiserfahrung unterlegt und differenzierend klargestellt, „dass man zunächst erst mal eine relativ starke Dynamik nach solchen Vorfällen am Anfang hat, es aber auch nicht ausgeschlossen (ist), dass auch nach längerer Zeit noch eine Dynamik in solchen Krankheitsverläufen stecken kann“ (Protokoll vom 12.02.2015, S. 7, Bl. 356 d. A.). Dieser differenzierten Betrachtung setzt der holzschnittartige und nicht belegte Ansatz eines fixen Endzeitpunktes für eine mögliche Besserung durch Prof. Dr. …[E] nichts Überzeugendes entgegen, zumal im vorliegenden Fall auch die Fachärztin für Neurologie Dr. med. …[C] noch in ihrer Stellungnahme vom 08.08.2011 betont hat, bis zu 2 Jahre nach dem Ereignis der Stammganglienblutung sei mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit bei dem sehr motivierten Patienten zu rechnen (Anlage K 13, Bl. 74 d. A.).

Im übrigen hat der Sachverständige Dr. …[D] im Rahmen seiner Anhörung eingehend ausgeführt, warum die klinischen Befunde keineswegs so eindeutig negativ seien, wie der Privatgutachter Prof. Dr. …[E] sie nunmehr versteht. Auf die vorstehenden Darlegungen wird Bezug genommen.

Nach alledem hat das Landgericht dem Kläger zu Recht Krankentagegeldleistungen über den 10.09.2011 hinaus bis zum 30.04.2012 zugesprochen.

2.

Die Berufung des Klägers hat hingegen Erfolg. Ihm stehen für den Zeitraum, der noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (11.09.2011 – 30.04.2012), über den Betrag von 166,47 € pro Tag, den bereits das Landgericht zugesprochen hat, hinausgehende Krankentagegeldleistungen in Höhe von insgesamt 266,65 € pro Tag zu.

a. Für die Zeit bis zum 31.05.2011 war zwischen den Parteien unstreitig ein Krankentagegeld von (ab dem 92. Tag der Arbeitsunfähigkeit) 266,65 € täglich vereinbart, wie zuletzt im Versicherungsschein vom 07.04.2011 (Anlage K3, Bl. 28 d. A.) ausgewiesen.

b. Dieser Krankentagegeldsatz ist entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht einvernehmlich abgeändert worden.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, es spreche vieles dafür, dass bereits eine einverständliche Vertragsänderung vorliege. Der Kläger habe der Vertragsanpassung vom 05.05.2011 (Anlage K 7, Bl. 57 d. A.) nicht widersprochen und in der Folge ab 01.06.2011 lediglich die herabgesetzten Versicherungsbeiträge gezahlt. Er dürfte damit das Angebot zur Vertragsänderung der Beklagten, welches ihm durch Schreiben der Beklagten vom 05.05.2011 und dem übersandten Versicherungsschein zugegangen sei, konkludent durch unbeanstandete Zahlung der niedrigeren Versicherungsprämien angenommen haben. Hierfür spreche auch, dass der Kläger die durch die Beklagte zugrunde gelegten Einkommensverhältnisse erst mit der Klageschrift vom 25.07.2012 und damit mehr als ein Jahr später erstmals in Abrede gestellt habe. Der geänderte Versicherungsschein wäre daher gemäß § 1 Ziffer AVB für den Umfang des Versicherungsschutzes maßgeblich.

Dies wird von der Berufung des Klägers zu Recht angegriffen.

 

Der Kläger hat mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 30.06.2011 (Anlage K 11, Bl. 70 f. d.) und vom 19.07.2011 (Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 469 d. A.) der Vertragsänderung ausdrücklich widersprochen. Es heißt dort ausdrücklich, dass zu keiner Zeit eine Einigung über die Aufhebung der Tarife TN2 und TN 2 92 erfolgt sei.

Soweit in den Ausführungen des Landgerichts, der Kläger habe der Vertragsanpassung vom 05.05.2011 nicht widersprochen, tatbestandliche Feststellungen (innerhalb der Entscheidungsgründe) liegen, sind diese nicht deshalb für den Senat bindend, weil der Kläger insoweit keinen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt hat. Denn die Beklagte ist dem mit der Berufung gehaltenen Vortrag des Klägers, er habe der Vertragsänderung zweimal ausdrücklich widersprochen, im zweiten Rechtszug nicht entgegen getreten; unstreitiger Vortrag der Parteien ist jedoch auch dann zu berücksichtigen, wenn er erstmals – oder nach abweichenden Feststellungen des Landgerichts wieder – im Berufungsverfahren gehalten worden sein sollte.

Die Schreiben vom 30.06.2011 und vom 19.07.2011 stehen der Annahme entgegen, der Kläger habe sich durch Zahlung der herabgesetzten Prämie mit der Vertragsänderung einverstanden erklärt. Es mag Fälle geben, in denen die Zahlung der reduzierten durch den Versicherungsnehmer als konkludente Zustimmung zu einer Vertragsänderung auszulegen ist. Dieser konkludente Erklärungsgehalt kann vorliegend der einzigen Zahlung einer reduzierten Prämie (nämlich derjenigen für Juni 2011) selbst dann nicht beigemessen werden, wenn der Kläger diese Zahlung aktiv veranlasst hatte – sie nicht etwa auf einen Beitragseinzug durch die Beklagte zurückzuführen war – und der Beklagten bei Zugang der Zahlung das Schreiben vom 30.06.2011 noch nicht vorgelegen haben sollte. Ob einem tatsächlichen Handeln der Erklärungsgehalt einer konkludenten Willenserklärung beizumessen ist, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, vorliegend mithin aus der Sicht eines objektiven Empfängers in der Position der Beklag-ten. Die Beklagte konnte die erstmalige Zahlung des reduzierten Beitrages nicht als Einverständniserklärung des Klägers mit der Vertragsänderung werten, weil sie nicht davon ausgehen konnte, dass der Kläger bei Veranlassung der Zahlung meinte, die Vertragsänderung hänge überhaupt von seinem Einverständnis ab. Dafür liegen indes keine Anhaltspunkte vor. Die Beklagte selbst hat die, vom Wortlaut ihrer AVB getragene (dazu nachfolgend), Vertragsänderung als einseitige für wirksam gehalten und an dieser Auffassung auch in der Folge festgehalten. Wenn sie selbst den Kläger hieran gebunden sah, ist nicht ersichtlich, warum sie davon hätte ausgehen sollen, dass der Kläger sich in der Frage der Zustimmung frei sah.

c. Auch eine wirksame einseitige Herabsetzung von Krankentagegeld und Versicherungsprämie gemäß § 4 Ziff. 2, 3 AVB hat nicht stattgefunden. Es fehlt an einer vertraglichen Grundlage für die einseitige Herabsetzung, weil die von der Beklagten insoweit herangezogene Bestimmung des § 4 Ziff. 4 AVB unwirksam ist.

Die in wesentlichen Teilen mit den entsprechenden Bestimmungen der MB/KT 2009 übereinstimmenden Klauseln der AVB der Beklagten lauten:

§ 4 Ziffer 2 AVB (identisch mit § 4 Abs. 2 MB/KT 2009)

„Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitpunkt vorsieht.“

§ 4 Ziffer 2.3 AVB (insoweit in § 4 MB/KT 2009 nicht enthalten)

„Bei Tarifen für Selbständige und freiberuflich Tätige gilt als Nettoeinkommen der Gewinn (§ 2 Abs. 1 Einkommenssteuergesetz) aus der im Versicherungsvertrag angegebenen Tätigkeit.“

§ 4 Abs. 3 AVB (identisch mit § 4 Abs. 3 MB/KT 2009)

„Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.“

§ 4 Ziffer 4 AVB (identisch mit § 4 Abs. 4 MB/KT 2009)

„Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung von Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfange für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“

Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich die in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob § 4 Abs. 4 MB/KT wegen Verstoßes gegen die Regelungen über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei (verneinend z. B. OLG Brandenburg, Urteil vom 27.07.2004 – 11 U 11/04 – VersR 2005, 820 ff., juris Rn. 27; OLG München, Urteil vom 27.07.2012 – 25 U 4610/11 – r+s 2012, 607 ff., juris Rn. 35 mit Anm. Fuchs, jurisPR-VersR 11/2012 Anm.1; bejahend OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.12.2014 – 9a U 15/14 – VersR 2015, 613 ff., juris Rn. 22 ff.) zwischenzeitlich entschieden. Danach ist die Regelung in § 4 Abs. 4 MB/Kt wegen Intransparenz unwirksam (BGH, Urteil vom 06.07.2016 – IV ZR 44/15 – r+s 2016, 466 ff., juris Rn. 29 ff., Bestätigung von OLG Karlsruhe, aaO).

Die vom BGH für die Bestimmung des § 4 Abs. 4 MB/KT angestellten Erwägungen führen auch zur Unwirksamkeit von § 4 Abs. 4 der AVB der Beklagten.

Der BGH führt in seiner Entscheidung aus, die in § 4 Abs. 4 MB/KT getroffene Regelung sei intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Entscheidung stellt zum einen darauf ab, dass die Klausel dem Versicherungsnehmer nicht ausreichend deutlich mache, wie sich das „Nettoeinkommen“ zusammensetze, welches die Grundlage der Vergleichsbetrachtung bilde (BGH, a. a. O., Rz. 36 ff.). Dieses Bedenken mag auf die vorliegend zur Prüfung stehenden AVB der Beklagten nicht übertragbar sein; denn § 4 Ziff. 2.3 der AVB der Beklagten definiert, insoweit über den Inhalt der MB/KT 2009 hinausgehend, bei Tarifen für Selbständige und für freiberuflich Tätige, wie sie hier in Rede stehen, das Nettoeinkommen näher.

Darauf kommt es aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend an. Denn der BGH hat § 4 Abs. 4 MB/KT auch deshalb für intransparent und unwirksam erklärt, weil der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel nicht entnehmen könne, von welcher Dauer eine Einkommensminderung nach Vertragsschluss sein müsse, um dem Versicherer die Anpassung nach § 4 Abs. 4 MB/KT zu ermöglichen (BGH, a. a. O., Rz. 33 ff.). Selbst wenn der Versicherungsnehmer versuche, sich an dem Regelungszusammenhang zu orientieren, in den die Anpassungsklausel gestellt sei, und insofern zunächst die in § 4 Abs. 3 MB/KT geregelte Pflicht zur Anzeige einer Minderung seines Nettoeinkommens in den Blick nehme, werde er zwar erkennen, dass eine nur vorübergehende, etwa auch saisonbedingte, Minderung noch nicht genügen solle, vielmehr eine Prognose gefordert sei, die eine gewisse Dauer und Nachhaltigkeit der Einkommensminderung ergebe. Ihm werde aber auch in § 4 Abs. 3 MB/KT weder verdeutlicht, von welcher Dauer eine Einkommensminderung sein müsse, um seine Anzeigepflicht auszulösen, noch welcher in der Vergangenheit liegende Beobachtungszeitraum insoweit maßgeblich sein solle. – Gleiches gelte, soweit der Versicherungsnehmer ergänzend versuche, die in § 4 Abs. 2 MB/KT getroffene Regelung zur Berechnung des Nettoeinkommens heranzuziehen, um daraus Rückschlüsse auf die Auslegung des Begriffs der Minderung des Nettoeinkommens im Sinne von § 4 Abs. 4 MB/KT zu ziehen. Die Klausel regelt allerdings nicht den Fall einer Herabsetzung der Versicherungsleistung, sondern betreffe das bei Vertragsschluss oder im Versicherungsfall maßgebliche Nettoeinkommen. Demgegenüber setze die in § 4 Abs. 4 MB/KT geregelte Herabsetzung des Tagessatzes den Eintritt eines Versicherungsfalls nicht voraus. Selbst wenn aber der Versicherungsnehmer versuche, aus dem in § 4 Abs. 2 MB/KT genannten Zeitraum von zwölf Monaten einen Anhalt für die Auslegung von § 4 Abs. 4 MB/KT zu gewinnen, erschließe sich ihm nicht, ob es für die Herabsetzung des Tagessatzes auf die letzten zwölf Monate vor einer Herabsetzungserklärung des Versicherers oder die letzten zwölf Monate vor dem Zeitpunkt ankommen solle, zu dem der Versicherer Kenntnis von einer Einkommensminderung erlangt habe, oder ob der Versicherer im Rahmen des § 4 Abs. 4 MB/KT rückblickend jeden beliebigen Zwölfmonatszeitraum zum Anlass für eine Herabsetzung des Tagessatzes nehmen könne, soweit sich damit eine nicht nur vorübergehende Einkommensminderung des Versicherungsnehmers abbilden lasse.

Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall angesichts des identischen Wortlauts der insoweit maßgeblichen Klauseln uneingeschränkt übertragbar und führen für sich genommen zur Unwirksamkeit der Klausel in § 4 Abs. 4 der AVB der Beklagten.

War danach die Herabsetzung des Krankentagegeldes von 255,65 € täglich auf 166,47 € täglich gemäß § 4 Abs. 4 AVB (MB/KT 2009) unwirksam, kann der Kläger für den im Berufungsverfahren allein noch streitigen Zeitraum von insgesamt 233 Tagen (11.09.2011 – 30.04.2012) einen tägliches Krankentagegeld von 255,65 € beanspruchen, mithin insgesamt 59.566,45 €. Dieser Betrag ist antragsgemäß ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

d. Die von der Beklagten in erster Instanz mit Schriftsatz vom 12.09.2012 (dort S. 10 f., Bl. 87, 96 d. A.) erklärte Hilfsaufrechnung mit rückständigen Beträgen, die nachzuentrichten seien, wenn die Krankentagegeldversicherung unverändert fortbestehen, führt nicht zum teilweisen Erlöschen der Klageforderung. Es fehlt bereits eine hinreichend bestimmte Aufrechnungserklärung, weil die Beklagte ihre Aufrechnungsforderung nicht beziffert hat.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO.

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren beläuft sich gemäß Beschluss des Landgerichts vom 21.05.2015 (Bl. 406 d. A.) auf 128.527,50 € (Leistungsantrag 90.393,06 € + Feststellung 38.134,54 €).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 59.566,45 € (Berufung des Klägers 20.778,94 €; Anschlussberufung der Beklagten 38.787,51 €) festgesetzt.