OLG Hamm – Az.: I-20 U 143/18 – Urteil vom 24.01.2020
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. August 2018 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem 1. April 2020 vierteljährlich im Voraus, fällig jeweils am 1. eines Quartals, eine lebenslange Rente in Höhe von 1.510,43 EUR zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 19.677,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 1.468,71 EUR seit dem 1. Februar 2017 und aus jeweils 1.510,43 EUR seit dem 1. April 2017, 1. Juli 2017, 1. Oktober 2017, 1. Januar 2018, 1. April 2018, 1. Juli 2018, 1. Oktober 2018, 1. Januar 2019, 1. April 2019, 1. Juli 2019, 1. Oktober 2019 und 1. Januar 2020 zu zahlen.
Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz fallen dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 zur Last, die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz fallen dem Kläger zu 5/6 und der Beklagten zu 1/6 zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der Kläger macht Ansprüche aus einer Unfallversicherung geltend.
Der am 00.01.1948 geborene Kläger stürzte am 00.10.2015 beim Bowling. Er behauptet, aufgrund der dabei – unstreitig – erlittenen Wirbelkörperfraktur zu 45 % in seiner körperlichen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt zu sein.
Das Landgericht hat Sachverständigenbeweis erhoben und eine unfallbedingte Invalidität von 10 % festgestellt und die Beklagte entsprechend zu einer Rentenzahlung von 1.006,95 EUR pro Quartal verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Bezüglich des genauen erstinstanzlichen Vortrages, der Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts (Bl. 510 ff. der elektronischen Gerichtsakte, im Folgenden: eGA 510 ff.) verwiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Verletzung materiellen Rechts sowie Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung rügt und sein erstinstanzliches Klagebegehren – unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens – weiterverfolgt.
Die von der Sachverständigen I vorgenommene und vom Landgericht übernommene Invaliditätsbemessung führe zu Wertungswidersprüchen im Verhältnis zur Gliedertaxe. Zudem habe sich die Sachverständige – und das Landgericht – nicht hinreichend mit der medizinischen Standardliteratur zur privaten Unfallversicherung befasst, wonach mindestens ein Invaliditätsgrad von 25 % anzusetzen sei; auch der Sachverständige G in einem Parallelverfahren habe einen Invaliditätsgrad von 20 % angesetzt. Hinzu kämen erhöhte Beeinträchtigungen durch Schmerzen, so dass insgesamt ein Invaliditätsgrad von 45 % anzusetzen sei.
Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, ab dem 01.01.2019 an ihn eine vierteljährlich im Voraus fällige lebenslange Rente in Höhe von 4.531,28 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab der jeweiligen Fälligkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Rentenbeträge in Höhe von 48.375,36 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % jährlich aus 4.531,28 EUR seit dem 01.01.2016, 01.04.2016, 01.07.2016, 01.10.2016, 01.01. 2017, 01.04.2017, 01.07.2017, 01.10.2017, 01.01.2018, 01.04.2018, 01.07. 2018 und 01.10.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, insbesondere wegen ihrer Stellungnahmen zu den Sachverständigengutachten, wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat ein Gutachten des dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannten Sachverständigen S vom 07.05.2019 (eGA 810 ff.) eingeholt.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2020 den Kläger persönlich angehört und den Sachverständigen S sowie den Sachverständigen aus dem Parallelverfahren G vernommen. Wegen der Einzelheiten des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll vom 24.01.2020 (eGA 983 ff.) und den Berichterstattervermerk zum Termin (eGA 988 ff.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Dem Kläger steht aus § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag sowie den AUB 88 (Anl. K1, eGA 20 f.) ab Januar 2016 der ausgeurteilte Rentenanspruch, bemessen nach einem Invaliditätsgrad von 15 % außerhalb der Gliedertaxe, zu.
a) Der Kläger hat aufgrund des unstreitigen Unfalls im Sinne von § 1 Abs. 3 AUB 88 eine Wirbelkörperfraktur als erste Gesundheitsschädigung erlitten, die zu einem Invaliditätsgrad von 15 % außerhalb der Gliedertaxe geführt hat.
aa) Alleinige unfallbedingte erste Gesundheitsschädigung ist vorliegend die Wirbelkörperfraktur.
(1) Entgegen dem Privatgutachten der Beklagten T (Gutachten vom 26.09.2017 Seite 3 f., eGA 118 f.) steht – wie im Senatstermin erörtert mittlerweile unbestritten – fest, dass die Wirbelkörperfraktur kausal auf den Unfall zurückzuführen ist. Dies entspricht dem Ergebnis sämtlicher Gerichtsgutachten.
Auch der Ausschluss nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 AUB 88 für Schädigungen an Bandscheiben kommt nicht zur Anwendung. Dieser erfasst nach der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers dem Wortlaut entsprechend nicht auch Wirbelkörperbrüche. Nach den übereinstimmenden Angaben der Sachverständigen im Senatstermin steht hier keine Bandscheibenschädigung in Rede (mündliche Erläuterung S und G zu Berichterstattervermerk Seite 1 und 3, eGA 988 und 990).
(2) Ohne Erfolg behauptet der Kläger, dass auch die von sämtlichen Gerichtssachverständigen festgestellte und dem Senat im Termin anhand eines Röntgenbildes vor Augen geführte Verknöcherung des vorderen Längsbandes oberhalb des Wirbelkörperbruchs eine unfallbedingte Gesundheitsschädigung darstelle.
Der Sachverständige S hat sicher ausgeschlossen, dass die Verknöcherung des vorderen Längsbandes auf den Unfall zurückzuführen ist, da sie bereits auf den ersten Röntgenbildern nach dem Unfall zu sehen ist und nicht derart schnell nach dem Unfall entstanden sein kann (Gutachten Seite 30, eGA 839, und Seite 32, eGA 841; Berichterstattervermerk Seite 1, eGA 988). Ausschließlich die Wirbelkörperfraktur ist durch den Unfall hervorgerufen worden (Gutachten Seite 32, eGA 841). Auch der Sachverständige G hat wiederholt herausgestellt, dass die Verknöcherung unfallunabhängig bestand (Gutachten G vom 02.08.2018 Seite 7, eGA 654, und Seite 8, eGA 655; Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990; ebenso Gutachten I Seite 21, eGA 371).
(3) Sonstige kausal auf das Unfallereignis zurückzuführenden erste Gesundheitsbeeinträchtigungen schließt der Sachverständige S sicher aus (Gutachten Seite 32, eGA 841).
bb) Der Kläger hat ein Ausmaß der unfallbedingt eingetretenen Invalidität von 15 % außerhalb der Gliedertaxe (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. c AUB 88) bewiesen.
Maßgeblicher Bemessungszeitpunkt ist der 00.10.2018 (3 Jahre nach dem Unfall). Der Kläger hat bereits erstinstanzlich vor Ablauf der dreijährigen Neubemessungsfrist auch Bemessung auf diesen Zeitpunkt begehrt (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2015 – IV ZR 124/15, VersR 2016, 185 Rn. 14; BGH Urt. v. 18.10.2017 – IV ZR 188/16, r+s 2017, 651 Rn. 18 mit kritischer Anm. Jacobs, jurisPR-VersR 12/2017). Zudem haben beide Parteien es im Senatstermin so erklärt. Ohnedies ist der Invaliditätsgrad im vorliegend Einzelfall nach übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen S und G (Berichterstattervermerk Seite 5, eGA 992) zum Erstbemessungszeitpunkt nicht anders.
Die Beweislast ist auf Seiten des Versicherungsnehmers (vgl. BGH Urt. v. 18.10.2017 – IV ZR 188/16, r+s 2017, 651 Rn. 19 mit kritischer Anm. Jacobs, jurisPR-VersR 12/2017).
Maßgeblich für die Bemessung des Invaliditätsgrads sind dabei nicht besondere, vor dem Unfall durch den Kläger ausgeübte Tätigkeiten (z. B. Skifahren oder Golfspielen), sondern nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. c AUB 88 die „normale“ körperliche Leistungsfähigkeit, also die eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers (vgl. Senat Urt. v. 9.5.2007 – 20 U 228/06, r+s 2007, 468 = juris Rn. 40 f.).
(1) Für die operative Versteifung der aneinander angrenzenden Wirbelkörper ist nach Auffassung aller Sachverständigen ein Invaliditätsgrad von 10 % anzusetzen (Privatgutachten T vom 26.09.2017 Seite 2 f., eGA 117 f.; Gerichtsgutachten I vom 29.03.2018 Seite 21-23, eGA 371-373 und mündliche Erläuterung zu Protokoll vom 22.08.2015 Seite 3, eGA 495; Gerichtsgutachten S vom 07.05.2019 Seite 27, eGA 836 und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 1, eGA 988; Gerichtsgutachten G vom 02.08.2018 Seite 9, eGA 656 und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990).
Streitig ist allein, ob und welche Zuschläge noch zu machen sind.
(2) Entgegen dem Begehren des Klägers ist kein solcher Zuschlag für die präoperativ bestehenden oder postoperativ verbliebenen Vorderkanten- und / oder Hinterkantenminderungen und / oder die Berstungsfraktur anzusetzen.
(a) Bereits im Ansatz verfehlt wäre es im Streitfall auf den präoperativen Zustand vor Versteifung abzustellen. Denn hat eine Heilbehandlung – wie hier die Versteifung nach übereinstimmenden Angaben der Sachverständigen S und G (Berichterstattervermerk Seite 2 und 6, eGA 989 und 993) – Erfolg und stellt sich dies bei prognostischer Betrachtung als Dauerzustand dar, ist dieser Zustand maßgeblich für die Bemessung der Invalidität (vgl. BGH Urt. v. 28.2.1990 – IV ZR 36/89, BGHZ 110, 305 = juris Rn. 18; e contrario BGH Urt. v. 20.4.2005 – IV ZR 237/03, r+s 2005, 299 Rn. 27 f. m. w. N.).
Aus diesem Grund kann auch nicht die vom Kläger angeführte Tabelle 14.17 von Schiltenwolf (Berufungsbegründung Seite 7, eGA 632) herangezogen werden. Diese betrifft nach den übereinstimmenden Angaben der Sachverständigen die Invaliditätsbemessung ohne die hier erfolgte Versteifung (Berichterstattervermerk Seite 6, eGA 993).
(b) Aber auch die postoperativ verbliebenen Kantenminderungen und die (durch die Versteifung versorgte) Berstungsfraktur sind nicht zusätzlich zu berücksichtigen.
Nach den überzeugenden Angaben der Sachverständigen sind Höhenminderungen und Berstungsfraktur im Hinblick auf die geglückte Versteifung gar nicht mehr zu berücksichtigen, sondern nur die Versteifung als solche. Höhenkantenminderungen und Berstungsfraktur wirkten sich nicht mehr aus, so dass nur noch die Wirkung der Versteifung auf das Wirbelsäulenprofil und die Einschränkung der Beweglichkeit der Wirbelsäule zu berücksichtigen sind. Die postoperativen Veränderungen liegen auch im Normbereich (Gutachten S vom 07.05.2019 Seite 27 f., eGA 836 f. und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 1 f., eGA 988 f.; mündliche Erläuterung G zu Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990). Dies entspricht auch – dort unausgesprochen – der Herangehensweise der Sachverständigen I.
Soweit das schriftliche Gutachten des Sachverständigen G insoweit anders zu verstehen war und dort ein Zuschlag von 5 % angesetzt ist (Gutachten vom 02.08.2018 Seite 9, eGA 656), hat der Sachverständige G dies bereits bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung relativiert (Protokoll vom 23.01.2019 Seite 4, eGA 975 „streng genommen nicht richtig“) und sich im Senatstermin eindeutig davon distanziert (Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990).
Etwas anderes ergibt sich deshalb entsprechend den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen auch nicht aus dem vom Kläger wiederholt angeführten, zwischenzeitlich veränderten Gibbuswinkel (Berichterstattervermerk Seite 6, eGA 993).
(3) Entgegen dem Begehren des Klägers ist nach sämtlichen Sachverständigen für das Implantat, da es keinerlei Probleme bereitet, und / oder die Operationsnarbe, die völlig reizlos ist, der Invaliditätsgrad nicht zu erhöhen (Gutachten S vom 07.05.2019 Seite 27, eGA 836, und Seite 29, eGA 838 und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 2, eGA 989; mündliche Erläuterung I, Protokoll vom 22.08.2015 Seite 6, eGA 498; Gutachten G vom 02.08.2018 Seite 9, eGA 656; mündliche Erläuterung G vom 23.01.2019 Seite 2, eGA 973, und Seite 3, eGA 974; mündliche Erläuterung G zu Berichterstattervermerk Seite 6, eGA 993).
(4) Indes ist zu Gunsten des Klägers ein Zuschlag für eine verminderte Kompensationsfähigkeit von 5 % vorzunehmen.
(a) Diesen hat der Sachverständige S zwar zunächst ausdrücklich als nicht gerechtfertigt bezeichnet, weil die verminderte Kompensationsfähigkeit unfallunabhängig sei (Gutachten S vom 07.05.2019 Seite 29, eGA 838, und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 1 f., eGA 988 f., und Seite 4, eGA 991).
(b) An dieser (medizinischen) Betrachtungsweise hat der Sachverständige S auf rechtlichen Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung jedoch nicht mehr festgehalten.
Aus rechtlicher Sicht ist jede adäquat kausale Mitursächlichkeit des Unfalls für die erste Gesundheitsschädigung und jede adäquat kausale Mitursächlichkeit der ersten Gesundheitsschädigung für die Invalidität und deren Ausmaß ausreichend (vgl. BGH Urt. v. 19.10.2016 – IV ZR 521/14, r+s 2016, 630 Rn. 14 f.).
Dies ergibt sich vorliegend auch aus den Regelungen zur Mitwirkung von Krankheit und Gebrechen in § 8 AUB 88: Danach sind bei der Invaliditätsbemessung nicht nur die unfallbedingten Erstschädigungen – hier der Wirbelkörperbruch -, sondern auch Folgen, an denen vorbestehende Schädigungen mitgewirkt haben, in einem ersten Schritt voll zu berücksichtigen. Erst in einem zweiten Schritt sind diese gegebenenfalls ganz oder teilweise unter dem Gesichtspunkt der Mitwirkung von Krankheit und Gebrechen anspruchsmindernd zu berücksichtigen (siehe dazu unten).
Gemessen daran sind der Sachverständige S wie der Sachverständige G – dieser bereits erstinstanzlich (Gutachten G vom 02.08.2018 Seite 7, eGA 654, und Seite 8, eGA 656; mündliche Erläuterung G vom 23.01.2019 Seite 2, eGA 973, und Seite 3, eGA 974) – übereinstimmend und überzeugend davon ausgegangen, dass ein Zuschlag für eine verminderte Kompensationsfähigkeit erforderlich ist (Berichterstattervermerk Seite 3-5, eGA 990-992).
Dem schließt sich der Senat nach eigener Würdigung an:
Zwar ist eine verminderte Kompensationsmöglichkeit außerhalb des unfallbedingt geschädigten Bereichs in den von den Sachverständigen genutzten Tabellenwerken bei der Bemessung des durch die Versteifung von zwei Wirbelkörpern verursachten Invaliditätsgrades grundsätzlich bereits eingepreist.
Wirkt sich jedoch ein bereits vorbestehender Zustand (hier Verknöcherung der Brustwirbelsäule oberhalb des unfallbedingten Wirbelkörperbruchs) erstmals unfallbedingt (hier aufgrund der künstlichen Versteifung im Wege einer Verlängerung der vorbestehenden Unbeweglichkeit in den Ledenwirbelsäulenbereich unterhalb des unfallbedingten Wirbelkörperbruchs) aus, ist dies zusätzlich zu berücksichtigen. Es bedeutet eine erhöhte Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit verglichen mit Personen ohne einen solchen (vorbestehenden) Zustand.
(c) Den Zuschlag bemisst der Senat entsprechend den von den Sachverständigen herangezogenen Leitlinien und deren Ausführungen dazu mit 5 % (Berichterstattervermerk Seite 3-5, eGA 990-992).
Die Sachverständigen S und G haben übereinstimmend erklärt, dass ihnen auch die vom Kläger angeführte Fachliteratur bekannt und auch berücksichtigt sei. Die allgemein akzeptierten Bemessungsgrundsätze führen hier im Streitfall zu einem Zuschlag von – sicher – 5 % (Berichterstattervermerk Seite 6, eGA 993). Das ist auch hier angemessen.
Den vom Sachverständige G insoweit selbst als „sehr großzügig“ / „sehr wohlwollend“ (Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990, und Seite 5, eGA 992) bezeichneten Zuschlag von 10 % hat dieser demgegenüber inhaltlich nicht hinreichend begründen können.
Da er zudem später selbst zu Protokoll gegeben hat, es solle nicht ohne triftigen Grund von der Bemessung nach Leitlinie abgewichen werden (Berichterstattervermerk Seite 6, eGA 993), vermag der Senat trotz des abgesenkten Beweismaßstabs des § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO keinen Zuschlag von 10 % anzusetzen.
Eine Bemessung des Invaliditätsgrades mit mehr als 15 % ist auch nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt. Der Kläger hatte in seiner Anhörung selbst betont, wie stark er noch sei und dass er Gegenstände, z. B. Wasserkästen, bis zu 20 kg in seine Wohnung im Obergeschoss tragen könne. Letztlich kann der Invaliditätsgrad in einem solchen Fall nicht anders bemessen werden, als wenn ohne Vorschädigung unfallbedingt nicht – wie hier – zwei, sondern drei Wirbelkörper versteift worden wären (vgl. dazu mündliche Erläuterungen S und G zu Berichterstattervermerk Seite 3-5, eGA ?).
(5) Der vom Kläger begehrte weitere Zuschlag für Schmerzen hingegen ist wiederum nicht anzusetzen.
(a) Schmerzen sind, soweit sie sich in der Einschränkung der Funktionsfähigkeit (als „Bewegungsschmerz“) niederschlagen, nach Angaben sämtlicher Sachverständigen bereits in die Invaliditätsbemessung eingeschlossen (Gutachten S vom 07.05.2019 Seite 31 f., eGA 840 und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 1 f., eGA 988 f.; mündliche Erläuterung I zu Protokoll vom 22.08.2015 Seite 3, eGA 495, und Seite 5, eGA 497, und Seite 6, eGA 498; mündliche Erläuterung G zu Protokoll vom 23.01.2019 Seite 2, eGA 973, und zu Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990).
(b) Das schließt allerdings nicht aus, dass darüber hinausgehende unfallbedingte Schmerzen anspruchserhöhend zu berücksichtigen wären.
Vorliegend lässt sich indes nicht mit auch nur überwiegender Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 287 ZPO feststellen, dass der Kläger – auch nur mitursächlich – aufgrund der ersten Gesundheitsschädigung an besonderen Schmerzen leidet.
Der Sachverständige S hat insoweit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die vom Kläger behaupteten, von Sachverständigen unterstellten zusätzlichen Schmerzen auf den Unfall / die erste Gesundheitsschädigung zurückzuführen sind, ausgeschlossen. Erheblich wahrscheinlicher sei, dass es sich um alterstypische und im Zusammenhang mit – unfallunabhängiger – Degeneration stehende Beschwerden handele, die jeden treffen könnten (mündliche Erläuterung S zu Berichterstattervermerk Seite 1 f., eGA 988 f., und Seite 2, eGA 989; Gutachten S vom 07.05.2019 Seite 31 f., eGA 840).
Dem hat sich der Sachverständige G ausdrücklich angeschlossen (mündliche Erläuterung G zu Berichterstattervermerk Seite 3, eGA 990).
Der Senat folgt dem.
Vor diesem Hintergrund bedarf es im vorliegenden Einzelfall auch nicht der Einholung eines schmerztherapeutischen Zusatzgutachtens. Nach eigenen Angaben im Senatstermin befand sich der Kläger zudem nie in schmerztherapeutischer Behandlung. Ferner halte sich sein Schmerzmittelkonsum in äußersten Grenzen (1-2 Mal im Monat).
(6) Ein Wertungswiderspruch zur Invaliditätsbemessung nach der Gliedertaxe besteht nicht (vgl. dazu BGH Beschl. v. 27.9.2017 – IV ZR 511/15, r+s 2017, 607 m. w. N.; Senat Urt. v. 9.5.2007 – 20 U 228/06, r+s 2007, 468 = juris Rn. 41).
Es ist vorliegend nicht etwa vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass sich die erste Gesundheitsschädigung im Bereich der nach Gliedertaxe zu bemessenden Körperteile auswirkte.
(7) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger gegenüber diesen Feststellungen darauf, der im „Privatgutachten“ M vom 28.06.2017 (Anl. K3, eGA 31 ff.) festgestellte Invaliditätsgrad von 30 % sei bindend, weil die Beklagte entsprechend diesem „Gutachten“ hätte erstbemessen müssen.
Wie bereits die Sachverständige I zutreffend herausgestellt hat (Protokoll vom 22.08.2015 Seite 4, eGA 496), handelt es sich bei der Stellungnahme von M nicht um ein umfassendes Gutachten, sondern nur um eine ärztliche Stellungnahme ohne nähere Begründung; zudem sieht M 20 % als unfallunabhängig an (Stellungnahme vom 28.06.2017, Anl. K3, eGA 31 ff. unter „KM3“); außerdem sagte er ausdrücklich, dass sich eine Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung nicht absehen lasse (Stellungnahme vom 28.06.2017, Anl. K3, eGA 31 ff. unter „IL1“ bis „IL3“).
Die Beklagte hat auch keine eigene Erklärung im Sinne eines Anerkenntnisses in irgendeiner Form abgegeben. Die von ihr eingeholte Stellungnahme des M bindet die Beklagte nicht.
(8) Nach alledem ist von einem Ausmaß der unfallbedingt eingetretenen Invalidität von 15 % außerhalb der Gliedertaxe auszugehen.
b) Eine von der Beklagten schon nicht geltend gemachte und dem Grunde nach § 286 ZPO zu beweisende Vorinvalidität im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 AUB 88 haben der Sachverständige S und der Sachverständige G ausgeschlossen (Gutachten Seite 34, eGA 843, und mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 5, eGA 992; mündliche Erläuterung G zu Berichterstattervermerk Seite 5, eGA 992).
Zwar gab es, wie die Verknöcherung vor dem Unfall zeigt, bereits eine Bewegungseinschränkung der Wirbelkörper zueinander, die der Kläger aber kompensieren konnte und die keine (messbare) Vorinvalidität begründete (mündliche Erläuterung S zu Berichterstattervermerk Seite 5, eGA 992; siehe zur Bewegungseinschränkung auch mündliche Erläuterung S zu Berichterstattervermerk Seite 5, eGA 992).
c) Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf Mitwirkung von Krankheit und Gebrechen nach § 8 AUB 88 berufen.
Der Unfallversicherer hat den Vollbeweis im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dafür zu erbringen, dass Krankheiten oder Gebrechen bei der durch ein Unfallereignis verursachten Gesundheitsschädigung oder deren Folgen zu mindestens 25 % mitgewirkt haben. Erst wenn dieser Nachweis erbracht ist, obliegt es der freien tatrichterlichen Würdigung, die Höhe des anzurechnenden Mitwirkungsanteils gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu schätzen (vgl. BGH Urt. v. 23.11.2011 – IV ZR 70/11, VersR 2012, 92 Rn. 15).
aa) Der Sachverständige S hat eine von der Beklagten behauptete Mitwirkung an der Wirbelkörperfraktur (durch Osteoporose oder Kalksalzminderung / Osteopenie) ausgeschlossen (Gutachten Seite 30 f., eGA 839 f., und Seite 34, eGA 843; ebenso die Sachverständige I im Gutachten Seite 21-23, eGA 371-373 und in ihrer mündlichen Erläuterung zu Protokoll vom 22.08.2015 Seite 4, eGA 496; ebenso der Sachverständige G zu Protokoll vom 23.01.2019 Seite 3, eGA 974).
Das hat die Beklagte – trotz ihres vorhergehenden Privatgutachtens T (Gutachten vom 26.09.2017 Seite 3 f., eGA 118 f.) – nicht weiter angegriffen (siehe auch Protokoll vom 22.08.2015 Seite 5, eGA 497).
bb) Aber auch gegenüber dem Zuschlag für die verminderte Kompensationsfähigkeit in Höhe von 5 %, der sich aus einem Zusammenspiel des vor dem Unfall bestehenden Zustandes und der unfallbedingten Wirbelkörperfraktur ergibt, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf § 8 AUB 88 berufen.
(1) Eine Krankheit liegt vor, wenn ein regelwidriger Körperzustand besteht, der ärztlicher Behandlung bedarf. Ein Gebrechen ist ein dauernder abnormer Gesundheitszustand, der eine einwandfreie Ausübung normaler Körperfunktionen (teilweise) nicht mehr zulässt. Demgegenüber sind Zustände, die noch im Rahmen der medizinischen Norm liegen, selbst dann keine Gebrechen, wenn sie eine gewisse Disposition für Gesundheitsstörungen bedeuten (BGH Urt. v. 19.10.2016 – IV ZR 521/14, r+s 2016, 630 Rn. 22; BGH Beschl. v. 8.7.2009 – IV ZR 216/07, VersR 2009, 1525 Rn. 14).
Ein Gebrechen liegt nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers zudem nur dann vor, wenn der gesundheitliche Zustand der versicherten Person von dem altersentsprechenden Zustand abweicht. Altersentsprechende Verschleißerscheinungen zählen dazu auch dann nicht, wenn sie erheblich sind (vgl. Senat Urt. v. 6.7.2001 – 20 U 200/99, VersR 2002, 180 = juris Rn. 15 ff.; Senat Urt. v. 25.1.2006 – 20 U 89/05, VersR 2006, 1394 = juris Rn. 34; OLG Hamm Urt. v. 29.6.2017 – 6 U 145/16, r+s 2018, 34 = juris Rn. 44; OLG Celle Urt. v. 20.8.2009 – 8 U 10/09, VersR 2010, 205 = juris Rn. 22; OLG Saarbrücken Urt. v. 22.12.2010 – 5 U 638/09, r+s 2013, 618 = juris Rn. 36; OLG München Urt. v. 21.3.2006 – 25 U 3483/04, NJW-RR 2006, 1326 = juris Rn. 19; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Aufl. 2019, § 182 Rn. 2; Leverenz in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 182 Rn. 7; Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2019, AUB 2010 § 3 Rn. 5; Mangen in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR-Hdb., 3. Aufl. 2015, § 47 Rn. 213; Grimm, Unfallversicherung, 5. Aufl. 2013, AUB 2010 Ziff. 3 Rn. 3; siehe auch allgemeiner BGH Urt. v. 23.10.2013 – IV ZR 98/12, VersR 2013, 1570 Rn. 28).
Andernfalls wäre der Versicherungsschutz älterer Versicherungsnehmer zunehmend entwertet, ohne dass die Bedingungen dies hinreichend deutlich machen.
(2) Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger mit der Verknöcherung des vorderen Längsbandes unter einem nicht altersentsprechenden Gebrechen litt. Die Beweislast liegt bei der Beklagten.
Während der Sachverständige S aufgrund seiner Erfahrungen von einem altersentsprechendem Zustand ausgegangen ist (mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 1, eGA 988, und Seite 3 f., eGA 990 f.), vermochte der Sachverständige G dies kaum zu sagen, wollte aber eher von einem nicht altersentsprechenden Zustand ausgehen (mündliche Erläuterung zu Berichterstattervermerk Seite 5, eGA 992).
Beide führten übereinstimmend aus, dass es für ihre Erfahrungen keine wissenschaftlichen Belege, z. B. im Sinne von Studien gibt (mündliche Erläuterungen zu Berichterstattervermerk Seite 4, eGA 991, und Seite 5, eGA 992). Beide haben auch erklärt, dass es einen altersentsprechenden „Rahmen“ gibt und nicht etwa einen exakt zu bestimmenden, genauen Wert.
Danach lässt sich ein nicht altersgemäßes Gebrechen nicht feststellen.
(3) Damit kann offen bleiben, ob im Übrigen überhaupt von einem Gebrechen ausgegangen werden könnte.
Das setzte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter voraus, dass der dauernd abnorme Gesundheitszustand eine einwandfreie Ausübung normaler Körperfunktionen (teilweise) nicht mehr zulässt (BGH Urt. v. 19.10.2016 – IV ZR 521/14, r+s 2016, 630 Rn. 22; BGH Beschl. v. 8.7.2009 – IV ZR 216/07, VersR 2009, 1525 Rn. 14), selbst wenn aber für die versicherte Person diese Beeinträchtigung nicht zu bemerken ist („stummes Gebrechen“: BGH Urt. v. 19.10.2016 – IV ZR 521/14, r+s 2016, 630 Rn. 22).
Es wäre zweifelhaft, ob die einwandfreie Ausübung normaler Körperfunktionen (teilweise) eingeschränkt ist, wenn – wie hier – vor dem Unfall (nur) eine Verknöcherung und eine daraus resultierende Bewegungseinschränkung zwischen den Wirbelkörpern vorliegt, die die versicherte Person aber kompensieren kann.
d) Bei dem festgestellten Invaliditätsgrad von 15 % hat der Kläger einen Rentenanspruch in Höhe von 1.510,43 EUR pro Quartal.
Gemäß § 14 Abs. 1 AUB 88 bekommt der im Unfallzeitpunkt 67 Jahre alte Kläger pro 1.000,00 EUR Kapitalleistung bei einem Versicherungsgrundbetrag von 350.000,00 EUR eine jährliche Rente in Höhe von 115,08 EUR, die vierteljährlich zu zahlen ist: 115,08/1.000,00 EUR * 15 % (350.000,00 EUR) / 4 = 1.510,43 EUR pro Quartal.
Zuzusprechen sind daher die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung fällig gewordenen Rentenansprüche sowie der zukünftige Rentenanspruch nach Schluss der mündlichen Verhandlung.
Anzurechnen auf die bereits fälligen, ältesten Rentenansprüche ist die Vorschusszahlung von 6.000,00 EUR vom 01.06.2017 (§ 362 Abs. 1, § 366 Abs. 1 BGB).
2. Die Zinsansprüche ergeben sich aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die gemäß § 11 Abs. 1 AUB 88 drei Monate nach Ablauf der Invaliditätseintrittsfrist eingetretene Fälligkeit am 31.01.2017.
Nicht verlangen kann der Kläger aber zukünftige Zinsen nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung, da insoweit keine Fälligkeit im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 oder § 291 Satz 1 Hs. 2 BGB eingetreten ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, § 711 Satz 1, Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
