Bauleistungsversicherung – Vorschaden nicht abgrenzbar – Leistungsfreiheit

Hagelschaden und Bauleistungsversicherung: Ein komplexer Fall um Vorschäden und Leistungsfreiheit

Der Fall, der vor dem Oberlandesgericht Frankfurt verhandelt wurde, dreht sich um eine Bauleistungsversicherung und die Frage, ob ein Hagelschaden vollständig von der Versicherung abgedeckt ist. Die Klägerin, die Versicherungsnehmerin, hatte Schäden an 18 Lichtkuppeln und an der Sandwich-Trapezblecheindeckung eines Gebäudes geltend gemacht. Das Hauptproblem in diesem Fall war die Abgrenzung von Vorschäden, die nicht durch das Hagelereignis verursacht wurden. Die Versicherung argumentierte, dass nicht alle Schäden durch den Hagel verursacht wurden und somit nicht alle Kosten übernommen werden müssten.

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Beweislast und Sachverständigengutachten

Ein wichtiger Punkt in der Verhandlung war die Beweislast. Die Klägerin konnte nicht nachweisen, dass alle Schäden durch das Hagelereignis verursacht wurden. Ein Sachverständiger wurde hinzugezogen, der feststellte, dass einige der Schäden nicht auf das Hagelereignis zurückzuführen waren. Diese Schäden waren entweder älter oder durch andere mechanische Einwirkungen verursacht worden. Das Gericht folgte den Ausführungen des Sachverständigen und stellte fest, dass eine Abgrenzung der Hagelschäden von den Vorschäden nicht möglich sei.

Optische Mängel und technische Gleichwertigkeit

Ein weiterer Streitpunkt war die Frage der optischen Mängel. Das Gericht stellte fest, dass die optischen Beeinträchtigungen an der Dacheindeckung nicht so gravierend seien, dass sie eine vollständige Erneuerung rechtfertigen würden. Die Klägerin argumentierte, dass die optischen Mängel für einen Neubau wesentlich seien und daher vollständig behoben werden müssten. Das Gericht wies jedoch darauf hin, dass die optischen Mängel aus der unmittelbaren Gebäudeumgebung nicht sichtbar seien und daher nicht als wesentliche Mängel angesehen werden könnten.

Vertragsinterpretation und Leistungsfreiheit

Die Klägerin argumentierte, dass der Versicherungsvertrag keine Klausel enthalte, die sie auf einen Minderwertausgleich verweise. Das Gericht jedoch hielt fest, dass die Leistungsfreiheit der Versicherung in diesem Fall gerechtfertigt sei, da eine Abgrenzung der versicherten Hagelschäden von eventuellen Vorschäden nicht möglich sei. Somit sei die Versicherung nicht verpflichtet, alle geltend gemachten Kosten zu übernehmen.

Finanzielle Aspekte und Minderwert

Die Klägerin hatte ursprünglich einen Schaden von über 390.000 Euro geltend gemacht, von dem die Versicherung nur einen Bruchteil übernommen hatte. Das Gericht stellte jedoch fest, dass die Klägerin keinen Anspruch auf vollständige Übernahme der Kosten habe, da sie die Beweislast nicht erfüllen konnte. Darüber hinaus wurde die Frage eines möglichen Minderwerts des Gebäudes durch die optischen Mängel diskutiert, aber das Gericht sah keinen Anlass, von einem höheren Minderwert auszugehen.

Das vorliegende Urteil

OLG Frankfurt – Az.: 3 U 105/22 – Urteil vom 25.01.2023

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.03.2022 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Aktenzeichen.: 2-08 O 173/18 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Nebenintervenient hat die ihm entstandenen Kosten selbst zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Regulierung aus einer Bauleistungsversicherung.

Die Niederlassung der Klägerin (im Folgenden einheitlich Klägerin genannt) schloss mit dem Streitverkündeten unter dem 24.05.2017 einen Vertrag über die Erstellung des Gewerks Dachelementemontage am Bauvorhaben des Streitverkündeten im ### in ### für einen Pauschalpreis von Euro 545.597,36 brutto. Die Vertragsparteien dieses Pauschalpreisvertrages vereinbarten die VOB/C nicht. Eine Zitierung der VOB/B erfolgte im Vertrag, eine Übermittlung der VOB/B vor Abgabe der Vertragserklärung des Bauherrn erfolgte nicht.

Der Streitverkündete begann mit seinem Neubau im Januar 2016. Die Klägerin führte das Gewerk Dacheindeckung durch ihren Subunternehmer aus. Dieses bestand aus einer Trapezblecheindeckung in Sandwichbauweise, in welcher insgesamt 34 Lichtkuppeln eingelassen waren, die jeweils außen mit einem Dachabdichtungsstreifen aus verzinktem Stahlblech umfasst waren. Der Subunternehmer erbrachte die im Leistungsverzeichnis zum Bauvertrag aufgelisteten Leistungen bis zum 31.07.2017 vollständig und nach klägerischem Vortrag mängelfrei, eine Abnahme durch den Streitverkündeten als Bauherrn erfolgte bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht.

Am 31.07.2017 kam es zu einem starken Hagelunwetter in ###, bei dem das komplette Gewerk beeinträchtigt wurde. Hierbei wurden einige Lichtkuppeln durch den Hagel durchschlagen und die die Lichtkuppeln einrahmenden Zinkbleche verbeult, zudem entstanden zumindest optische Beeinträchtigungen an der Sandwich-Trapezblecheindeckung. Der Subunternehmer der Klägerin erneuerte im Rahmen einer Teilreparatur 18 Lichtkuppeln und deren Verkleidung durch verzinktes Stahlblech und stellte hierfür Euro 52.351,60 in Rechnung. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht für das Bauvorhaben ### in ### eine Bauleistungsversicherung mit einer Versicherungssumme von 2,7 Mio. Euro und einem vereinbarten Selbstbehalt von 300,00 Euro. Dem Versicherungsverhältnis liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Bauleistungsversicherung von Gebäudeneubauten durch Auftraggeber (ABN 2008) der Versicherung1 (Anlage K 1, im Folgenden: VHB) zu Grunde. In diesen lautet es auszugsweise:

„§ A2 …

1. Versicherte Gefahren und Schäden

Der Versicherer leistet Entschädigung für unvorhergesehen eintretende Beschädigungen oder Zerstörungen an versicherten Sachen (Sachschaden).

(…)

4. Nicht versicherte Gefahren und Schäden

a) Der Versicherer leistet keine Entschädigung für

aa) Mängel der versicherten Lieferungen und Leistungen sowie sonstiger versicherter Sachen;

(…)

cc) Schäden an Glas-, Metall- oder Kunststoffoberflächen (…) durch eine Tätigkeit an diesen Sachen;

(…)

§ A3 Versichertes Interesse

Versichert ist das Interesse des Versicherungsnehmers (Bauherr oder sonstiger Auftraggeber).

(…)

§ A7 1. Wiederherstellungskosten

a) Der Versicherer leistet Entschädigung in Höhe der Kosten, die aufgewendet werden müssen, um einen Zustand wiederherzustellen, der dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens technisch gleichwertig ist.

(…)

Kosten der Wiederherstellung

Bei Schäden, die zu Lasten eines versicherten Unternehmers gehen, der die Bauleistung ausgeführt hat, leistet der Versicherer für die Kosten der Wiederherstellung in eigener Regie des Unternehmers (…).

Wird nach dem Leistungsverzeichnis abgerechnet, so werden 90 Prozent der Preise ersetzt, die in dem Bauvertrag vereinbart oder auf gleicher Grundlage ermittelt worden sind (…)“

Der Subunternehmer unterbreitete der Klägerin ein Angebot vom 28.08.2017 zur Beseitigung des Hagelschadens in Höhe eines Nettobetrages von Euro 401.983,10. Die Beklagte regulierte hierauf insgesamt Euro 42.877,60, die sich auf einen Betrag in Höhe von Euro 11.326,00 für optische Mängel und Euro 31.551,60 für die Rechnung des Subunternehmers vom 16.11.2017 aufteilten. Die Beklagte hatte hinsichtlich der Rechnung des Subunternehmers Euro 19.500,00 für die Gerüstkosten, Euro 1.000,00 für Baustelleneinrichtung und Euro 300,00 Selbstbehalt abgezogen. Die Klägerin begehrt nun mit der Klage einen Restbetrag in Höhe von Euro 318.607,19, der sich aus dem Angebot des Subunternehmers vom 28.08.2017 abzüglich eines Zuschlags von 10 %, der Selbstbeteiligung und der bereits erfolgten Regulierung durch die Beklagte ergibt.

Die Klägerin hat behauptet, das Gerüst an dem Objekt ### in ### sei durch den Subunternehmer am 29.06.2017 abgebaut worden und für die Reparatur der Dachkuppeln am 06.11.2017 durch den Subunternehmer neu erstellt und für vier Wochen vorgehalten worden. Die Dachverkleidung des Anwesens ### in ### sei durch das Hagelereignis vom 31.07.2017 großflächig beeinträchtigt. Dabei seien Kosten in Höhe von Euro 401.983,10 netto entsprechend dem Angebot der Firma ### vom 28.08.2017 (Anl. K7, BI. 116 f. d.A.) erforderlich und angemessen, um einen Zustand wiederherzustellen, der dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens technisch gleichwertig sei. Auch die sichtbaren Korrosionsstellen seien auf das Hagelereignis zurückzuführen, da die Beschichtung durch den Hagel beeinträchtigt worden sei.

Die Beklagte hat behauptet, die Beeinträchtigung an der Sandwich-Trapezblecheindeckung beeinträchtige die Gebrauchsfähigkeit nicht und stelle allenfalls eine optische Beeinträchtigung dar. Infolge des Hagelereignisses sei teilweise ein Sachsubstanzschaden verursacht worden. Sie hat bestritten, dass alle in dem Angebot des Subunternehmers enthaltenen Positionen einen irreparablen Sachschaden durch einen Hagel erlitten habe, mithin insgesamt ein versicherter Sachschaden eingetreten sei, und im Übrigen die Auffassung vertreten, dies stelle keinen Sachschaden im Sinne der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen dar.

Mit Urteil vom 11.03.2022 (Bl. 326ff. d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Vernehmung von Zeugen, der Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Retent) und der Anhörung des Sachverständigen abgewiesen. Die Klage sei zulässig, jedoch unbegründet. Das Landgericht sei gern. § 71 Abs. 1 GVG sachlich und gern. §§ 215 Abs. 1 S. 1 VVG, 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO örtlich zuständig. Für juristische Personen passe der Wortlaut des § 215 Abs. 1 S. 1 VVG nicht ohne weiteres, weil diese keinen „Wohnsitz“ oder Aufenthalt hätten. Der Bundesgerichtshof wende § 215 VVG in diesem Fall allerdings mit Hinweis auf Gesetzgebungsgeschichte und Zweck der Norm mit der Maßgabe an, dass statt des Wohnsitzes der Gesellschaftssitz i. S. d. § 17 ZPO maßgeblich sei. Die Versicherungsnehmerin habe ihren Sitz zur Zeit der Klageerhebung in ### und damit im Bezirk des angerufenen Gerichts gehabt. Auch der Parteiwechsel auf Klägerseite sei nach § 263 ZPO zulässig gewesen. Über die Zulässigkeit des Parteiwechsels auf Klägerseite habe auch in den Gründen des Endurteils entschieden werden können. Der Klägerwechsel sei auch sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO. Ein Klägerwechsel sei bis zur Rechtskraft des von der Altpartei erwirkten Urteils analog § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO möglich. Der jeweils andere Kläger müsse dem Wechsel zustimmen. Die Zustimmung des Beklagten sei laut Rechtsprechung analog § 263 ZPO entbehrlich, wenn der Klägerwechsel sachdienlich sei. Der Klägerwechsel sei sachdienlich, da mit der geänderten Klage die noch bestehenden Streitpunkte erledigt werden könnten und so auch ein weiterer Prozess zwischen den Parteien vermieden werden könne. Nach erfolgter Recherche sei gerichtsbekannt, dass die ursprüngliche Klägerin aufgelöst worden sei. Bei der jetzigen Klägerin handele es sich um die Hauptniederlassung der ursprünglichen deutschen Zweigniederlassung. Die Klage sei jedoch unbegründet. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 1 VVG i. V. m. §§ A2 (1), A3 (1), A7 (1) a), (2) b) der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen zu. Sofern tatsächlich Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten bestanden hätten, habe die Beklagte ihrer Regulierungspflicht durch Zahlung des Betrages von Euro 42.877,60 genügt, sodass ein etwaiger Anspruch der Klägerseite nach § 362 BGB erloschen sei. Der gezahlte Betrag umfasse die erforderlichen Kosten zur Beseitigung der Beschädigungen an den 18 Lichtkuppeln samt einrahmender Zinkbleche und die Entschädigung für die optischen Beeinträchtigungen an der Sandwich-Trapezblecheindeckung. Aufgrund der Beweisaufnahme habe das Landgericht nicht zur Überzeugung gelangen können, dass der erneute Aufbau des Gerüsts samt Mietkosten und die hiermit verbunden von der Klägerseite geltend gemachten Kosten für die Baustelleneinrichtung erforderlich im Sinne des § A7 VHB gewesen seien. Der diesbezüglich darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin sei der Beweis nicht gelungen. Als diejenige, die sich auf eine ihr günstige Behauptung berufe, trage die Klägerin nach den allgemeinen Regeln die Beweislast. Aufgrund der Beweisaufnahme habe das Landgericht im Rahmen der ihm nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO zustehenden freien Beweiswürdigung nicht zu der Überzeugung zu gelangen vermocht, dass die streitige Behauptung als erwiesen anzusehen sei. Die Vernehmung des Zeugen Vorname1 B sei auch angesichts seiner späteren Stellung als Streitverkündeter verwertbar. Zum Zeitpunkt der Vernehmung im Termin zur Beweisaufnahme am 17.07.2020 sei ihm der Streit weder verkündet worden, noch sei er diesem beigetreten gewesen. Ein Streitverkündeter, der dem Rechtsstreit (noch) nicht als Nebenintervenient beigetreten sei, sei Zeuge. Eine Stellung als Partei schließe eine Vernehmung als Zeuge zwar aus, entscheidend sei jedoch die formale Stellung im Zeitpunkt der Vernehmung. Eine nachträgliche Änderung der Zeugenstellung sei unerheblich. Die Zeugenaussage bleibe verwertbar, auch wenn der Zeuge später Partei werde. Der Zeuge Vorname1 B habe zwar bekundet, dass das streitgegenständliche Gerüst zu Rohbauzeiten ab- und wiederaufgebaut worden sei und er glaube, dass das Gerüst ausgetauscht worden sei. Der Zeuge habe sich an den Zeitpunkt des Auf- und Abbaus jedoch nicht mehr erinnern können. Die Angaben genügten nicht, um eine ausreichende Überzeugung des Landgerichts von der Richtigkeit der klägerischen Tatsachenbehauptung herbeizuführen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass die alleinige Bekundung eines Austauschs des Gerüsts zu Rohbauzeiten in Form eines Wiederaufbaus auch bereits vor dem streitgegenständlichen Versicherungsfall habe erfolgen können. Mangels zeitlicher Eingrenzung könnten die Angaben des Zeugen auch nicht zur Überzeugung des Landgerichts mit dem klägerseits behaupteten Wiederaufbau des Gerüsts zu Zwecken der Reparatur der Lichtkuppeln im Zusammenhang gebracht werden. Zudem sei weiter zu berücksichtigen, dass die Zeugen Vorname2 B und D übereinstimmend und detailliert bekundet hätten, ein Gerüst zum Zeitpunkt der Besichtigung am 23.10.2017 gesehen zu haben. Der Zeuge Vorname2 B sei zudem in der Lage gewesen, ein Foto des aufgestellten Gerüsts vom 23.10.2017 mit der Angabe der Uhrzeit im Rahmen seiner Vernehmung vorzuzeigen. Besonderes Gewicht komme zudem den weiteren Angaben des Zeugen D hinzu, der neben der widerspruchsfreien Aussage, das Gerüst habe zum Zeitpunkt seiner Besichtigung, welche laut Anlage K5 am 23.10.20217 erfolgt sei, gestanden, auch bekundet habe, dass der Baustellenfortschritt nicht so weit fortgeschritten gewesen sei, dass ein Abbau des Gerüstes angestanden hätte. Der Zeuge sei Ingenieur und Sachverständiger für Sturmschäden, sodass seine diesbezüglichen Angaben nicht nur plausibel seien, sondern auch angesichts des Sachverstands von Herrn D überzeugten. Die Angaben beider Zeugen widerlegten die Behauptung der Klägerin, das Gerüst an dem streitgegenständlichen Objekt sei durch den Subunternehmer am 29.06.2017 abgebaut worden und für die Reparatur der Dachkuppeln am 06.11.2017 durch den Subunternehmer neu erstellt worden, da für das Landgericht nun feststehe, dass das Gerüst am 23.10.2017 gestanden habe. Hinsichtlich der für die Beeinträchtigungen an der Sandwich-Trapezblecheindeckung stehe für das Landgericht auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest, dass kein Anspruch der Klägerin auf Regulierung über die bereits durch die Beklagte gezahlten Beträge bestehe. § A7 VHB sehe vor, dass der Versicherer Entschädigung in Höhe der Kosten leiste, die aufgewendet werden müssten, um den Zustand vor dem Schadenseintritt wiederherzustellen. Hierbei stellten die streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen auf einen „technisch gleichwertigen“ Zustand ab. Ein technisch gleichwertiger Zustand müsse nicht auf demselben Weg erreicht worden sein und es müsse auch nicht die Sachsubstanz in ihrer früheren Form wiederhergestellt werden. Führe die technisch gleichwertige Wiederherstellung zu einer wertrelevanten optischen Beeinträchtigung, so sei zumindest der Minderwert auszugleichen. Soweit das Werk allerdings wegen dieser optischen Beeinträchtigungen trotz technischer Gleichwertigkeit nicht abnahmereif sei, umfasse der Versicherungsschutz die Kosten für die Wiederherstellung in einer Weise, welche die optische Beeinträchtigung vermeide. § 640 Abs. 1 S. 2 BGB normiere, dass ein Besteller die Abnahme eines Werkes nicht wegen unwesentlicher Mängel verweigern dürfe. Die Frage des Vorliegens eines nur unwesentlichen Mangels hänge vom Einzelfall und einer Abwägung der Interessen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung von Art und Umfang des Mangels ab. Dabei sei auf der einen Seite das Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Leistung zu berücksichtigen, auf der Seite des Unternehmers sei demgegenüber der Aufwand für die Mängelbeseitigung und der Grad des Verschuldens des Unternehmers für die Entstehung des Mangels in die Interessenabwägung einzustellen. Sei das Werk mit mehreren Mängeln behaftet, so sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen, da sich auch die Abnahme auf die Vertragsgemäßheit des Werkes insgesamt beziehe. Dem Besteller müsse es zumutbar sein, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegenzunehmen und sich mit den Mängelrechten aus § 634 BGB zu begnügen. Das sei nicht der Fall, wenn die Gebrauchstauglichkeit des Werkes für den Besteller beeinträchtigt sei. Aufgrund des Parteivortrages und der Beweisaufnahme gehe das Landgericht nach einer Abwägung der Interessen des streitverkündeten Bestellers und der Klägerin davon aus, dass es sich bei den Beeinträchtigungen an der Sandwich-Trapezblecheindeckung um einen unwesentlichen Mangel handele, bei dessen Vorliegen der Besteller eine Abnahme gern. § 640 Abs. 1 S. 2 BGB nicht hätte verweigern können. Hierbei habe das Landgericht berücksichtigt, dass nach den plausiblen Angaben des Sachverständigen E die Dellen an der Oberschale der Stahltrapezbleche rein oberflächlicher Natur seien und die Funktionstauglichkeit der Dacheindeckung und der Wandeindeckung nicht beeinträchtigten. Soweit der Sachverständige deutlich massivere Schäden in Form von Materialverformungen und Verkratzungen bei dem Ortstermin habe feststellen können, stehe für das Landgericht auf Grund der überzeugenden und plausiblen Angaben des Sachverständigen fest, dass es sich hierbei um Schäden handele, die nicht auf das Sturmereignis zurückzuführen seien und die auf Grund der hiesigen Klage gegen den Versicherer bei der Frage des Vorliegens eines nur unwesentlichen Mangels, der eine Abnahmeverweigerung nicht rechtfertigen könne, nicht zu berücksichtigen seien. Der Sachverständige habe insbesondere im Rahmen seiner Anhörung für das Gericht nachvollziehbar bekundet, dass tatsächlich stellenweise vorhandene Korrosionsspuren nicht auf Hageleinwirkung, sondern andere mechanische Beschädigungen zurückzuführen seien, teilweise auch auf Verkratzungen und ätzende Flüssigkeiten. Zudem habe der Sachverständige etwaige Bedenken, aufgrund der mit der Verdellung einhergehenden Vergrößerung der Dachoberfläche könnte es zu Problemen des Korrosionsschutzes kommen, plausibel ausräumen können, da die den Korrosionsschutz ermöglichende Beschichtung der Bleche weiterhin hafte. Dies gelte auch für die handwerkliche Bearbeitung der Bleche. Weiterhin habe das Landgericht im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt, dass etwaige optische Mängel auf der Dacheindeckung nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen aus der unmittelbaren Gebäudeumgebung wegen der geringen Dachneigung nicht einsehbar seien. Entsprechend gehe das Landgericht davon aus, dass die Repräsentativität des Gebäudes durch die Dellen an der Dacheindeckung in der jetzigen Form des Gebäudes nicht beeinträchtigt werde. Soweit der Zeuge Vorname1 B bekundet habe, hier einen Freisitz errichten zu wollen, blieben die Angaben zu vage, um eine hypothetische Abnahmeverweigerung auf Seiten des Bestellers zu rechtfertigen. So habe der Zeuge zwar bekundet, dass beabsichtigt sei, in Zukunft eine Art Dachterrasse zu errichten. Eine Genehmigung der Stadt liege auch nach Nachfrage beim Streitverkündeten im Termin am 14.02.2022 bis jetzt nicht vor. Diesbezüglich sei zudem zu berücksichtigen gewesen, dass nicht alle Dachflächen vom Hageleinschlag in einem ähnlichen Ausmaß betroffen seien, sondern es Bereiche gebe, die relativ unauffällig seien und solche, auf denen sich die Dellen häuften. Unabhängig hiervon habe der Sachverständige festgestellt, dass im Falle einer Errichtung eines Freisitzes in einem begrenzten Bereich zwar Beulen sichtbar wären. Da jedoch von einer Gesamtbetrachtung im Rahmen der Frage einer Wesentlichkeit des Mangels auszugehen sei, genüge der zum jetzigen Zeitpunkt lediglich geplante und noch nicht genehmigte Bau einer Dachterrasse, dessen genaue Ausmaße und Lage noch nicht feststünden, nicht, einen wesentlichen Mangel im Sinne des § 640 Abs. 1 S. 2 BGB anzunehmen. Selbst bei Annahme einer tatsächlichen Sichtbarkeit von Dellen könnten diese lediglich von der Dachterrasse aus wahrgenommen werden und dort allenfalls auch nur in einem begrenzten Bereich. Ein etwaiges Verschulden der Versicherungsnehmerin bzw. ihres Subunternehmers im Zusammenhang mit den Sturmschäden an der Dacheindeckung sei auch nicht ersichtlich, sodass im Rahmen einer Gesamtabwägung der Interessen des Bestellers und der Versicherungsnehmerin der Besteller eine Abnahme des Werkes in seiner Form nach dem Sturmereignis nicht hätte verweigern können. Eine Wiederherstellung eines technisch gleichwertigen Zustandes in Form einer gesamten Neuerrichtung der Sandwich-Trapezblecheindeckung erscheine angesichts des vergleichsweise geringen Gewichts der lediglich optischen Beeinträchtigungen weder geboten noch zulässig. Soweit sich die Klägerin auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.2.2018 (VII ZR 46/17) berufen wolle, sei der dortige Sachverhalt mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Vorliegend wäre im Rahmen des § 635 Abs. 3 BGB von einem unerheblichen Mangel auszugehen, mit der Folge, dass der Besteller allerdings nur die Vergütung mindern (§§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 1 BGB) und bei Vertretenmüssen des Unternehmers einfachen Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB verlangen könne. Dagegen schieden das Recht zum Rücktritt und ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (§ 323 Abs. 5 S: 2 bzw. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB) aus. Ein über die bereits gezahlte Entschädigung hinsichtlich der optischen Beeinträchtigungen hinausgehender Betrag stehe der Klägerin nicht zu. Der Sachverständige E habe zur Überzeugung des Gerichts festgestellt, dass der auf Grund der optischen Beeinträchtigung bestehende Minderwert mit Euro 9.210,00 netto anzusetzen sei. Die Beklagte habe diesbezüglich bereits Euro 11.326,00 reguliert. Auch hinsichtlich des klägerischen Vortrags zum geplanten Bau einer Dachterrasse sehe das Landgericht angesichts der im Raum stehenden Genehmigung dieses Vorhabens und der klägerseits nicht ausreichenden Angaben zur Größe und Lage, die auch noch im Raum stünden, keinen Anlass, von einem höheren Minderwert auszugehen. Soweit die Klägerin die von dem Sachverständigen gezogenen Rückschlüsse aus den feststehenden Erkenntnissen in Zweifel ziehe, sei eine inhaltliche Überprüfung des Gutachtens weder Aufgabe des Landgerichts, noch liege sie im Bereich seiner Möglichkeiten. Für die Beantwortung der Beweisfrage habe sich das Landgericht mangels eigener Sachkunde des Sachverständigen bedienen müssen. Daraus folge zwingend, dass der Kern der gutachterlichen Ausführungen, also die eigentliche Beantwortung der Beweisfrage, allein Sache des Sachverständigen sei. Das Landgericht folge den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Dach- und Bauwerksabdichtungen sei Vorname3 E für die vorliegende Begutachtung besonders qualifiziert. Das Gutachten sei in sich schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere sei der Sachverständige von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und habe die daraus gezogenen Konsequenzen logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Mangels Obsiegens in der Hauptsache stehe der Klägerin auch kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Verzugszinsen gem. §§ 286, 288 BGB zu.

Gegen die Abweisung der Klage wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt. Das angefochtene Urteil sei rechtsfehlerhaft. Die Parteien stritten um Leistungen aus einer Bauleistungsversicherung. Unstreitig seien bei einem Hagelschlag am 31.07.2017 Schäden an den Lichtkuppeln des versicherten Bauvorhabens entstanden, und ebenso unstreitig auch Schäden an den Blechen, die in sogenannter Sandwichbauweise die Dachabdeckung bildeten. Das Landgericht habe nach Durchführung einer objektiv überflüssigen Beweisaufnahme die Klage mit zwei Begründungen abgewiesen. Hinsichtlich der bereits ausgeführten Reparaturleistungen (Austausch von beschädigten Lichtkuppeln und der darum verlegten verzinkten Stahlblechrahmen) habe das Landgericht nach Beweisaufnahme es nicht als bewiesen angesehen, dass vor Durchführung der Reparaturarbeiten das Gerüst des Subunternehmers schon abgebaut gewesen sei. Und hinsichtlich der noch ausstehenden Reparatur der beschädigten Trapezblecheindeckung könne die Klägerin nur eine Wertminderung verlangen, die durch die Regulierung der Beklagten bereits ausgeglichen sei. Beide Argumente seien schlichtweg falsch. Die Klägerin wende sich zwar nicht gegen die Feststellung des angefochtenen Urteils, dass das Gerüst des Subunternehmers vor Durchführung der Reparaturmaßnahmen bereits abgebaut gewesen sei, obwohl die erneute Gerüststellung ihr unstreitig in der Anlage K 6 vom Subunternehmer berechnet worden sei. Die Klägerin müsse sich insoweit den Anforderungen des § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO beugen. Hier verkenne das angefochtene Urteil, dass die bereits ausgeführten Reparaturmaßnahmen und die Kosten für die noch ausstehenden gemäß Anlage K 7 in Summe Euro 454.334,30 ausmachten. Ziehe man die Positionen 1 und 2 aus der Rechnung Anlage K 6 als nicht bewiesen ab, wären Euro 433.834,30 Ausgangspunkt für die vertragliche Leistungsberechnung. Abzgl. 10 % Zuschlagskosten und Euro 300,00 Selbstbeteiligung verblieben Euro 390.150,87, auf welche die Beklagte nur Euro 42.877,60 Euro geleistet habe. Auch nach Abzug der nicht nachgewiesenen Euro 20.500,00 sei die Klageforderung vollumfänglich begründet. Soweit das angefochtene Urteil die noch anstehenden Reparaturkosten unter Bezugnahme auf eine vermeintliche Sachsubstanz-Theorie negiere und die Klägerin auf einen Minderwertausgleich verweisen wolle, fehle es dazu sowohl an vertraglichen wie auch gesetzlichen Grundlagen. Die Begründung des Landgerichts sei schlichtweg abwegig. Ausgangspunkt für die vertraglichen Pflichten des Versicherers seien bekanntlich die Vertragsbestimmungen, insbesondere in den vereinbarten AVB definiert. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung seien die AVB so auszulegen, wie ein vollständig lesender, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer diese objektiv verstehen dürfe. Fachbegriffe könnten dabei nur insoweit berücksichtigt werden, als sie entweder vertraglich definiert seien, oder einer gesetzlichen Definition entsprächen, wobei im letzteren Falle dies auch nur dann gelte, wenn im allgemeinen Sprachgebrauch kein abweichendes Verständnis einer Legaldefinition existiere. Diesen Auslegungsmaßstab verkenne das angefochtene Urteil vollständig. Der von der Beklagten kreierte und vom Landgericht übernommene Begriff des Sachsubstanzschadens lasse sich den AVB an keiner Stelle entnehmen, nicht einmal sinngemäß. Eine entsprechende Legaldefinition existiere bekanntlich auch nicht. Aus § A5 1. a) könne der Versicherungsnehmer allerdings entnehmen, dass der Versicherungswert sich aus den endgültigen Herstellungskosten für das gesamte versicherte Bauvorhaben ergeben solle. Aus § A7 1. a) entnehme der Versicherungsnehmer des Weiteren unmissverständlich, dass die Entschädigung sich nach den Kosten bemesse, die aufgewendet werden müssten, um einen Zustand wiederherzustellen, der dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens technisch gleichwertig sei. Davon, dass ein schadhafter Zustand hingenommen und der Versicherungsnehmer auf einen Minderwertausgleich verwiesen werden könne, finde sich in dem gesamten Vertragsgewerk keine einzige Silbe, nicht einmal die Erwähnung des Begriffs Minderwert selbst. Wertangaben zu beschädigten Teilen des versicherten Vorhabens fänden sich nur im Zusammenhang mit dem Zeitwert von Resten und Altteilen, die der Versicherungsnehmer wohl behalten solle, und im Zusammenhang mit Totalschäden an versicherten Hilfsbauten und Bauhilfsstoffen, was unzweifelhaft hier nicht einschlägig sei. Darin erschöpfe sich schon die gesamte Beschreibung der vertraglichen Entschädigungsleistung in § A7 Ziff. 1. Dieser werde für den konkreten Fall nur ergänzt um den pauschalierten Abzug von 10 % in Ziff. 2 b) dieser Norm und um die Obergrenze und den Selbstbehalt in Ziff. 6 und 8. Schon im Ansatz finde sich daher kein Raum für die These, da die Substanz der unstreitig beschädigten Bleche nicht beeinträchtigt sei, könne der Versicherungsnehmer lediglich einen Minderwertausgleich begehren. Im Ansatz zutreffend gehe das angefochtene Urteil davon aus, dass sich die Wiederherstellungspflicht des versicherten Unternehmers danach bemesse, was er werkvertraglich dem Bauherrn schulde. Dies sei die Herstellung eines mangelfreien Gewerks, habe die Abnahme unstreitig doch nicht stattgefunden gehabt, und befänden sich die Parteien des Bauvertrags weiterhin im Erfüllungsstadium. Der Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.06.1979 (IV ZR 174/77) gehe fehl. Der Bundesgerichtshof habe in der damaligen Entscheidung lediglich die Abgrenzung des versicherten Sachschadens vom nicht versicherten Leistungsmangel in der Bauwesenversicherung definiert. Danach solle der Bauunternehmer davor bewahrt werden, aufgrund von unvorhergesehenen Ereignissen eine bereits ordnungsgemäß erbrachte, jedoch noch nicht abgenommene Bauleistung nochmals auf eigene Kosten erbringen zu müssen, um vom Bauherrn die vereinbarte Vergütung verlangen zu dürfen. Im Weiteren führe der IV. Zivilsenat in seinen Abgrenzungserwägungen dann aus, dass eine Verletzung der Sachsubstanz nicht erforderlich sei, um einen Sachschaden zu begründen. Auf der Grundlage des allgemeinen Sprachgebrauchs sei unter Beschädigung einer Sache die körperliche Einwirkung auf die Substanz einer bereits bestehenden Sache zu verstehen, die eine Veränderung der äußeren Erscheinung und Form mit sich bringe. Dies in Abgrenzung zu der mangelhaften Herstellung einer Sache, die auch dann fehlerhaft sei, wenn sie keine Beschädigung oder Zerstörung einer bis dahin bereits vorhandenen Bauleistung bewirke. Nun stehe außer Frage, dass die Klägerin keine mangelhafte Leistung erbracht gehabt habe bzw. durch Subunternehmer habe erbringen lassen, sondern eine mangelfreie Sache durch das versicherte Schadensereignis entstanden sei. Genau dafür habe die Beklagte zu haften.

Der Nebenintervenient schließt sich der Berufungsbegründung der Klägerin vom vollinhaltlich an. Zu ergänzen sei diese insoweit, dass das erstinstanzliche Gericht bei der Ermittlung des seitens der Beklagten verzeichneten Schadens grundsätzliche Fehler begangen habe. Es sei völlig unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Schadensereignisses, des Hagelschadens, das Gewerk der Klägerin seitens der Streitverkünderin nicht abgenommen gewesen sei. Der Nebenintervenient habe bei der Abnahme einen Anspruch auf ein mangelfreies Gewerk und könne, wie dies in § 634 BGB vorgesehen sei, zunächst Nacherfüllung verlangen. Erfolge diese nicht, habe er dann ein Wahlrecht, ob er den Mangel selbst beseitige und die erforderlichen Aufwendungen verlange, vom Vertrag zurücktrete, oder Minderung oder Schadensersatz verlange. Das Landgericht habe hier nicht mir mit seinem Urteil dem Nebenintervenienten den Anspruch auf Nacherfüllung ersatzlos genommen, sondern auch sein Wahlrecht für den Fall der nicht erfolgten Nacherfüllung auf die Minderung begrenzt, ohne auch nur ansatzweise zu prüfen, ob der Nebenintervenient überhaupt ausschließlich auf die Minderung verwiesen werden könne. Hierzu seien keinerlei Feststellungen getroffen worden. Zur Begründung werde lediglich ausgeführt, dass der Streitverkündete zur Abnahme des Gewerkes verpflichtet sei, weil es sich um einen unwesentlichen Mangel handele. Dabei werde schon übersehen, dass selbst wenn es sich um einen unwesentlichen Mangel handelte, der Besteller zwar zur Abnahme verpflichtet sein könne, dies aber seine Rechte aus § 634 BGB nicht verkürze oder ausschließe, sondern diese uneingeschränkt erhalten blieben. Unstreitig sei immerhin, dass der Hagelschaden jedenfalls ein Mangel des Gewerks darstelle. Er sei auch entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht unwesentlich. Dies könne auch nicht pauschaliert betrachtet werden, sondern sei konkret bei dem einzelnen Objektiv zu ermitteln. Seitens des Landgerichts sei dabei völlig übersehen worden, dass bereits mit der Klageschrift vorgetragen worden und auch unstreitig geblieben sei, dass das hier streitgegenständliche Gewerk des Daches ein Teilgewerk der Erstellung eines Neubaus sei, mit dem der Nebenintervenient 2018 begonnen habe, das als das letzte wesentliche Gewerk an dem Bau noch habe ausgeführt werden müssen. Es sei ein wesentlicher Unterschied, ob ein so wesentliches Gewerk wie das Dach an einem Neubau bereits schadhaft übergeben bzw. abgenommen werden solle oder ob es sich um die Reparatur oder Sanierung eines Daches auf einem alten Gebäude mit entsprechend alter Bausubstanz handele. Das Gebäude des Nebenintervenienten sei als Neubau technisch und optisch mit Ausnahme des hier streitgegenständlichen Daches im Bezugszustand und entspreche in allen Teilen den neuesten energetischen, technischen und brandschutzrechtlichen Vorschriften und Regeln. Warum der Nebenintervenient gleichwohl verpflichtet sein solle, ein durch Hagel beschädigtes Dach abzunehmen, sei nicht erkennbar, da dieses eben einen für einen Neubau wesentlichen Mangel aufweise. Bereits aus diesem Grund hätte das Gericht das eingeholte Sachverständigengutachten des Vorname3 E entsprechend kritisch prüfen und hinterfragen müssen. Dabei folge das Gutachten auch nicht den von ihm zitierten Beweisbeschluss, zunächst die Kosten zu ermitteln, die erforderlich und angemessen seien, um ein mangelfreien Zustand wiederherzustellen. Hier begnüge sich der Sachverständige mit dem schlichten Satz in seiner Anhörung, dass er Beseitigungskosten nicht berücksichtige, sondern stattdessen ein Minderungsbetrag ermittelt habe. Auch bei dieser Ermittlung beziehe er sich lediglich pauschal auf eine Tabelle eines Bauschadenforschers F, die den Zustand des Gebäudes selbst und dessen Wert in keiner Weise berücksichtige. Sie gelte offensichtlich für alle Objekte gleich in welchem Allgemeinzustand und mache keinen Unterschied zwischen Neubau oder Altbau gleich welchen Alters. Obwohl dies der Klägervertreter ausweislich des Protokolls vom 14.02.2022 durch Befragung angesprochen habe, sei der Sachverständige bei dieser pauschalen Bewertung verblieben, dem das erstinstanzliche Gericht dann auch kritiklos gefolgt sei. Das vom Nebenintervenienten erstelle Gebäude habe einen Wert von mindestens 10 Millionen Euro insgesamt. Natürlich sei ein erheblicher Teil der Baukosten finanziert und das Grundstück mit dem Gebäude als Sicherheit an die Bank durch entsprechende Grundschulden verpfändet. Die finanzierende Bank, die Bank1 AG, habe dem Nebenintervenienten bereits angekündigt, dass sie aufgrund des Schadens die Sicherheitenbewertung nachprüfen müsse, wobei dann hier der Wert eines mangelfreien Gebäudes um die bezifferten Schadensbeseitigungskosten von über Euro 400.000 hier abgesetzt werde, d.h. die Sicherheit mit 9,6 Millionen Euro statt der erwarteten 10 Millionen Euro bewertet werde. Der Minderwert werde dort mit Euro 400.000 korrekterweise bewertet. Der Nebenintervenient müsse im Zuge dessen dann auch damit rechnen, dass seitens der Bank1 AG eine Sicherheitenverstärkung verlangt werde oder aber die Kreditbewertung mit einer höheren Zinsbelastung erfolge. Hierdurch werde ihm weiterer Schaden entstehen. Es bleibe noch festzuhalten, dass das erstinstanzliche Gericht auch völlig unzutreffend bei einem viel zu geringen Minderwert verbleibe, weil der seitens des Nebenintervenienten geplante Freisitz noch nicht genügend konkret dargestellt worden sei. Die Einrichtung eines Freisitzes sei nach den Angaben des Nebenintervenienten völlig unstreitig geplant und eine Möglichkeit, die das Gebäude biete. Allein die Tatsache, dass dies bis jetzt nicht in die Tat umgesetzt worden sei, heiße nicht, dass das Landgericht ihm diese Möglichkeit versagen könne bzw. er dann eben mit dem Anblick der Hagelschäden leben müsse. Es handele sich um ein repräsentatives Firmengebäude, in dem auf dem geplanten Freisitz auch Geschäftspartner erscheinen würden, die dann sich zu Lasten des Streitverkündeten darüber mokieren könnten, dass sein Neubau ein schadhaftes Dach habe. Allein der optische Eindruck sei hier für die Geschäfte verehrend. Auch dies hätte jedenfalls, wenn man überhaupt zu einer Berechnung eines Minderwertes komme, berücksichtigt werden müssen.

Nach Hinweis des Senats mit Beschluss vom 22.09.2022 (Bl.415 f. d.A.) auf das Vorliegen einer sog. unabgegrenzten Teilklage hat die Klägerin klargestellt, dass sie die Baustelleneinrichtung und Gerüstkosten aus der Rechnung des Subunternehmers gemäß der Anlage K6 nicht mehr weiterverfolge. Aus der Rechnung (Anlage K7 würden die Positionen 6, 7, 8 und 9 in Höhe von insgesamt Euro 35.701,60 herausgenommen. Im Übrigen werde der verbleibende Betrag von Euro 366.281,50 abzüglich der vertraglichen Abzüge und der geleisteten Zahlung der Beklagten für die Wertminderung von Euro 11.326,00 verfolgt.

Die Klägerin unter Klagerücknahme im Übrigen und der Nebenintervenient beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 318.327,35 Euro zuzüglich Zinsen i.H.v. 4 % per anno für die Zeit vom 08.11.2017 bis 06.04.2018, sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.04.2018 zu zahlen.

Die Beklagte stimmt der teilweisen Klagerücknahme zu und beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und verteidigt damit das angefochtene Urteil.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2022 hat der Senat die Klägerin darauf hingewiesen, dass eine Abgrenzung zu mehreren von dem Sachverständigen festgestellten Vorschäden nicht erfolgt und damit der behauptete Schaden nicht feststellbar sei. Mit Schriftsatz vom 14.12.2022 (Bl. 458ff. d.A.), auf den vollumfänglich verwiesen wird, hat die Klägerin zu dem Hinweis des Senats Stellung genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie keinen Erfolg, da das Landgericht die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen hat.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Dabei kann es dahinstehen, ob die beantragte Rubrumsberichtigung im Hinblick auf die geänderte Liquidatorin durchzuführen ist. Denn die Prozessvollmacht wurde unstreitig wirksam erteilt und führt dazu, dass der Senat in der Sache zu entscheiden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 326/10 -).

b) Die Klage ist, nachdem die Klägerin nunmehr klargestellt hat, wie sich der Klageantrag zusammensetzt, nicht mehr unzulässig. Vielmehr ist durch die nachträgliche Abgrenzung der ursprüngliche Mangel der Klageschrift rückwirkend geheilt worden (vgl. BGH NJW 2014, 3298 mwN). Die Rechtshängigkeit bezüglich der Baustelleneinrichtung und der Gerüstkosten ist nachträglich entfallen. Bis zur Konkretisierung war dieser Anspruch nur auflösend bedingt rechtshängig (vgl. BGH NJW 1959, 1819; BGH NJW 1984, 2346).

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

a) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagte aus der streitgegenständlichen Versicherung keinen Anspruch auf Zahlung von Euro 318.327,35 wegen des behaupteten Hagelschadens hat.

aa) Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Abnahme seitens des Nebenintervenienten nicht hätte verweigert werden dürfen, weil nur ein unwesentlicher Mangel vorgelegen habe.

bb) Denn der Klägerin ist es zur Überzeugung des Senats nicht gelungen zu beweisen, dass die geltend gemachte Beschädigung sämtlich auf ein versichertes Ereignis zurückzuführen ist.

(1) Nach § A2 Nr. 1 Abs. 1 der dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag zugrundeliegenden ABN 2008 hat der Versicherer Entschädigung für unvorhergesehen eintretende Beschädigungen oder Zerstörungen an versicherten Sachen zu leisten. Nach dessen Nr. 4a)aa) und cc) leistet sie keine Entschädigung für Mängel der versicherten Leistungen oder Schäden an Metalloberflächen durch eine Tätigkeit an diesen Sachen.

(2) Der Sachverständige hat nachvollziehbar und überzeugend in seinem Gutachten und im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht dargelegt, dass nicht sämtliche Beschädigungen der Trapezbleche auf einem Hagelschaden beruhen. So führt der Sachverständige auf Seite 7 f. seines Gutachtens aus, dass an mehreren Stellen auf den Dachflächen auch Beschädigungen und Deformationen an den Obergurten der Sandwichelemente einhergehend mit Verkratzungen vorhanden seien. An anderen Stellen seien Schleifkratzer an den Obergurten und auch dazwischen bis auf die Blechgrundierung bzw. auf das Blech vorhanden. Auch seien diagonale, kantige Druckstellen in den Obergurten vorhanden gewesen. Vereinzelt seien Korrosionsspuren gegeben, die nicht mit den Druckstellen in Verbindung stünden. Auch seien linienförmige Druckstellen in der oberen Blechschale zwischen den Obergurten vorgefunden worden. An einzelnen Stellen seien die Obergurte in Verbindung mit Fehlbohrungen in den Sandwichelementen wellenförmig deformiert. Vereinzelt seien auch Fehlbohrungen vorhanden. Auch seien zwei Löcher in der oberen Blechschale der Sandwichelemente vorhanden. Diese Beschädigungen hat der Sachverständige auf Seite 9 seines Gutachtens als deutlich massiver bezeichnet und nachvollziehbar dargelegt, dass sie nicht auf einen Hagelschaden zurückzuführen seien, sondern auf punktuellen, massiven mechanischen Einwirkungen beruhen, wie sie typischerweise bei Transport oder Verlegung der Sandwichelemente entstünden. Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige ausgeführt, dass die vorhandenen Korrosionsspuren nicht auf typische Hagelschäden zurückzuführen seien, sondern auf andere mechanische Beschädigungen (Bl. 319 d.A.). Auch sei eine Beschädigung auf eine ätzende Flüssigkeit zurückzuführen (Bl. 319 d.A.). Er hat die weiteren Beschädigungen erneut als wesentlich massiver bezeichnet (Bl. 321 d.A.) und die Möglichkeit gesehen, dass manche Bleche aufgrund des Schadensbildes im Zeitpunkt der Beschädigung durch Hagel noch nicht montiert gewesen seien.

Aus diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass nach klägerischem Vortrag, dass das Dach danach fertig montiert, nur noch nicht abgenommen gewesen sei, ein Vorschaden vorgelegen haben muss, der mit dem Hagelschaden ein sich in weiten Teilen überlagerndes Schadensbild ergibt.

(3) Grundsätzlich kann im Fall von Vorschäden der Geschädigte mit dem späteren Schadensereignis kompatible Schäden aber nur dann ersetzt verlangen, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO auszuschließen ist, dass sie bereits im Rahmen eines Vorschadens entstanden sind. Dazu muss der Geschädigte grundsätzlich, vor allem aber im Fall von Schadensüberlagerungen, den Umfang des Vorschadens und gegebenenfalls dessen Reparatur belegen, da sich der Ersatzanspruch lediglich auf den Ersatz derjenigen Kosten erstreckt, die zur Wiederherstellung des vorbestehenden Zustandes erforderlich sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. 4. 2016, Az.: 1 U 96/15, BeckRS 2017, 104786; Urt. v. 15. 9. 2015, Az.: 1 U 133/14; Urt. v. 15. 9. 2015, Az.: 1 U 133/14; Urt. v. 6. 2. 2006, Az.: 1 U 148/05, DAR 2006, 324). Insoweit muss der Geschädigte geeignete Schätzgrundlagen beibringen, welche Anhaltspunkte für die Einschätzung des Schadens und seiner Höhe bieten. Eine Schätzung ist unzulässig, wenn sie mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. 9. 2015, Az.: 1 U 133/14 mit Hinweis auf BGH NJW 1984, 2216 sowie BGH NJW 1987, 909; Senat, Schaden-Praxis 2011, 114). Nur soweit der geltend gemachte Schaden technisch und rechnerisch eindeutig vom Vorschaden abgrenzbar ist, besteht jedenfalls aufgrund dessen ein Ersatzanspruch des Geschädigten (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11. 2. 2008, Az.: 1 U 181/07, BeckRS 2008, 04655, Leitsatz 2; so auch OLG München NZV 2006, 261; Senat, Urt. v. 15. 9. 2015, Az.: 1 U 133/14, BeckRS 2017, 104786). Ist hingegen eine zuverlässige Ermittlung auch nur eines unfallbedingten Teilschadens aufgrund der Wahrscheinlichkeit von erheblichen Vorschäden nicht möglich, so hat diese Unsicherheit die vollständige Klageabweisung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urt. v. 2. 3. 2010, Az.: 1 U 111/09, Schaden-Praxis 2011, 114; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. 9. 2015, Az.: 1 U 133/14, BeckRS 2017, 104786). Soweit ein Kläger mit der ordnungsgemäßen Substantiierung seines Anspruchs hartnäckig zurückgehalten und die zumutbare Mitwirkung am Beweisverfahren verweigert hat, hat er keinen Anspruch darauf, durch eine richterliche Schätzung der Schadenshöhe über den dem Strengbeweis zugänglichen Rahmen hinaus begünstigt zu werden (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. 4. 2016, Az.: 1 U 96/15; Urt. v. 16. 4. 2013, Az.: 1 U 125/12; Urt. v. 11. 2. 2008, Az.: 1 U 181/07 mit Hinweis auf BGH NJW 1981, 1454). Diese Grundsätze sind auf die Sachversicherung zu übertragen.

(4) Unter Anwendung dieser Maßstäbe hat die Klägerin trotz Hinweises des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.09.2022 die gebotene Abgrenzung der Vorschäden auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 14.12.2022 nicht vorgenommen, sondern vielmehr durch Aufrechterhalten ihres bisherigen Vortrags im Übrigen weiterhin behauptet, dass auch die Korrosionsschäden, die sich nicht um die Bohrlöcher herum befinden, allein von dem Hagelereignis herrühren. Soweit die Klägerin vorträgt, dass sich die vom Sachverständigen festgestellten massiven Beschädigungen nur an den auf der Skizze (Bl. 461 d.A.) mit blau gekennzeichneten Stellen befinden sollen, kann dies schon auf der Grundlage der vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen nicht stimmen. Denn dieser führte entgegen dem nunmehrigen Vortrag der Klägerin, dass sich diese auf sechs Paneele beschränkt seien, aus, dass an mehreren Stellen an den Obergurten Verkratzungen festgestellt worden seien, an anderen Stellen Schleifkratzer an den Obergurten bis auf die Blechgrundierung bzw. bis auf das Blech festgestellt worden seien und auch diagonale kantige Druckstellen in den Obergurten vorhanden gewesen seien (Seite 7 des Gutachtens). Es seien auch linienförmige Druckstellen in der oberen Blechschale zwischen den Obergurten festgestellt worden (Seite 8 des Gutachtens), für die die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz keine Abgrenzung vornimmt. Sie befasst sich nämlich nur mit den Obergurten (Bl. 459 d.A.). Auch mit der vom Sachverständigen festgestellten Korrosionsschaden aufgrund einer ätzenden Flüssigkeit (Bl. 319 d.A.; Bild 43 des Gutachtens) befasst sich die versuchte Abgrenzung der Klägerin nicht. Die weiteren massiveren vom Sachverständigen festgestellten Beschädigungen sind aber nicht versichert, da es sich entweder um Mängel im Sinne des § A2 Nr. 4 a)aa) ABN 2008, oder aber um Schäden nach dessen lit. cc) handelt, für die auch kein Versicherungsschutz besteht. Denn bei den Trapezblechen handelt sich offenkundig um eine Metalloberfläche, die durch eine Tätigkeit an dieser beschädigt worden ist. Der Sachverständige hat nämlich nachvollziehbar zur Überzeugung des Senats ausgeführt, dass solche Beschädigungen typischerweise bei dem Transport oder dem Einbau entstehen. Damit sind sie zudem nicht unvorhergesehen im Sinne des § A2 Nr. 1 Abs. 1 ABN 2008, so dass insoweit auch kein Versicherungsfall vorliegt. Mangels fehlender Abgrenzung ist der Senat daher nicht in der Lage die konkrete Höhe des versicherten Schadens festzustellen oder zu schätzen.

Hinzu kommt schließlich, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen das behauptete Schadensbild nicht vollständig zwingend mit dem behaupteten Hagelschaden in Übereinstimmung gebracht werden kann. So wiesen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen die Glattflächen zwischen den Kuppeln unüblich keine Schäden auf, während an den profilierten Flächen der Trapezbleche mehrere Schäden bzw. Eindellungen – offensichtlich an den eher vertikalen Stellen, wie sie auch den Lichtbildern zu entnehmen sind, zu erkennen gewesen sind, die es auch möglich erscheinen lassen, dass die Bleche im Zeitpunkt des Hagels noch nicht montiert gewesen sind (Bl. 322 d.A.). Auch der Einbau zuvor beschädigter Bleche wäre nicht versichert, da insoweit ein Mangel der versicherten Leistung vorläge. Zwar verkennt der Senat nicht, dass die Sandwichelemente ggf. als gelieferte Sache, die wesentlicher Bestandteil des Gebäudes werden soll, dem Versicherungsschutz unterfallen kann. Die Beschädigung muss insoweit aber schon vor dem Einbau eingetreten sein, mithin durch einen anderen, hier nicht streitgegenständlichen Versicherungsfall. Zudem ist nicht dargelegt, dass die Beschädigung insoweit zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem die Bleche schon angeliefert waren. Zumindest bestehen insoweit aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen für den Senat erhebliche Restzweifel, die einer Überzeugung, dass sämtliche Beschädigungen auf den streitgegenständlichen Versicherungsfall zurückzuführen sind, so dass auch aus diesem Grund eine Abgrenzung des versicherten Hagelschadens von einem ggf. nicht versicherten vorherigen Hagelschaden nicht erfolgte und auch sonst nicht möglich ist.

Angesichts dessen, dass sich die von der Klägerin vorgenommene Abgrenzung nicht vollständig mit den sachverständigen Feststellungen zu nicht versicherten Schäden deckt, war weder eine Inaugenscheinnahme noch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens angezeigt. Denn diese Beweismittel liefen im Ergebnis auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

b) Mangels Hauptforderung hat die Klägerin gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 2. Hs. ZPO.

4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.