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Wohngebäudeversicherung – Leistungsfreiheit wegen arglistiger Täuschung

Unwahre Angaben

OLG Dresden – Az.: 4 U 2750/19 – Urteil vom 13.10.2020

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichtes Leipzig vom 25.10.2019 – 9 O 1743/15 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 188.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die klagende Versicherung begehrt die Zurückzahlung von Versicherungsleistungen für einen Überflutungsschaden in Höhe von 35.000,00 €, die Beklagte begehrt widerklagend für diesen Versicherungsfall die Zahlung von weiteren 153.000,00 €.

Die Beklagte schloss mit der Klägerin zum 29.09.2011 eine Wohngebäudeversicherung einschließlich erweiterter Elementarschadensversicherung für das Gebäude S…straße xx in D… ab (Anlagenkonvolut K1 – Anlagen der Klägerin werden mit „K“ bezeichnet). Die dem Vertrag zugrunde liegenden VGB enthalten u. a. folgende Regelungen:

㤠3

1. Der Versicherer ersetzt

a)

den Mietausfall einschließlich etwaiger fortlaufender Mietnebenkosten, wenn Mieter von Wohnräumen infolge eines Versicherungsfalles berechtigt sind, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern …

§ 20

1. Der Versicherungsnehmer hat bei Eintritt eines Versicherungsfalles …

d)

den Versicherer auf dessen Verlangen im Rahmen des Zumutbaren jede Untersuchung über Ursache und Höhe des Schadens und über den Umfang seiner Entschädigungspflicht zu gestatten, jede hierzu dienliche Auskunft – auf Verlangen schriftlich – zu erteilen und die erforderlichen Belege beizubringen, auf Verlangen insbesondere einen beglaubigten Grundbuchauszug; …

2.

Verletzt der Versicherungsnehmer oder sein Repräsentant eine Obliegenheit nach Nr. 1 vorsätzlich, ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei. …“

Die Beklagte ist Verwalterin des Anwesens, Eigentümerin ist die Firma x xxx UG (im Folgenden: XXX). Geschäftsführerin der Beklagten und der Firma XXX ist Frau C… H… Am 02./03.06.2013 kam es zu einem Überflutungsschaden an dem Gebäude. Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen T… mit der Feststellung des Umfangs des Schadens. Dieser führte im Beisein von Herrn R… F… – dem Ehemann der Geschäftsführerin – am 08.06.2013 sowie am 30.07.2013 Hausbesichtigungen durch. Auf die Aufforderungen des Sachverständigen übersandte die Beklagte ihm Mietverträge sowie Rechnungen und Angebote der Firma YYY S…: eine Rechnung für Beräumung vom 10.06.2013, ein Angebot zur Wiederherstellung vom 20.06.2013, eine Rechnung für Entkernung vom 15.07.2013 und eine Rechnung für Trocknung vom 15.07.2013 (Anlagenkonvolut K 10). Die Beklagte bezifferte mit Schreiben vom 10.06.2013 an die Klägerin ihren Mietausfall auf 6.630,00 € für sieben Wohnungen und ein Ladengeschäft und legte dem Schreiben die entsprechenden Mietverträge bei (Anlagenkonvolut K 9). Die Klägerin zahlte Vorschüsse am 11.06.2013 in Höhe von 20.000,00 € (Anlage K8), am 03.07.2013 11.855,69 €, am 09.07.2013 3.144,31 € und am 24.07.2013 20.000,00 € (Anlage K11) – mithin 55.000,00 €. Der Privatsachverständige T… ermittelte im Gutachten vom 19.08.2013 (Anlage B 2, Bl 119 d.A.) einen Neuwertschaden in Höhe von 243.950,00 € und eine Mietausfallentschädigung von 5.500,00 €. Sein Gutachten enthält den Vermerk „vergleichsweise pauschal 208.000 EUR“ und „vorbehaltlich der Zustimmung des Versicherers“. Mit Schreiben vom 20.09.2013 (Anlage K12) forderte die Klägerin die Beklagte auf, mehrere Fragen zu beantworten und bat u. a. um Mitteilung, ob die Beklagte oder eines der handelnden Organe des Unternehmens in den letzten fünf Jahren eine eidesstattliche Versicherung oder eine Vermögensauskunft, sowohl geschäftlich als auch privat, abgegeben habe, bzw. ob eine solche abzugeben war. Die Beklagte bat ihrerseits mit Schreiben vom 22.09.2013 um Übersendung einer Kopie der mit dem Sachverständigen „vereinbarten Pauschalvereinbarung“ (Anlage K 13), woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 24.09.2013 eine Kopie der „getroffenen Pauschalentschädigungsvereinbarung“ übersandte. Die Beklagte verneinte sodann die Frage nach der Abgabe der Vermögensauskunft mit Schreiben vom 16.10.2013 (Anlage K17). Die Klägerin beauftragte die Firma A… mit weiteren Feststellungen zu der Firma YYY S… sowie mit der Einholung von Informationen über die Beklagte. Nach Vorlage des Ermittlungsberichtes der Firma A… (Anlage K4) lehnte die Klägerin ihre Eintrittspflicht mit Schreiben vom 28.11.2013 ab, weil die Beklagte sie arglistig getäuscht habe. Die Firma YYY S… existiere nicht, die auf den Rechnungen angegebene HRB Nummer sei ebenso falsch wie die Steuernummer. Unstreitig habe die YYY S… die gleiche Geschäftsführerin und die gleiche Telefonnummer wie die Beklagte. Die Geschäftsadresse der YYY S… befinde sich in einem abrissreifen Haus. Zudem sei nicht ersichtlich, welche Angestellten sie beschäftigt habe, die die Arbeiten hätten ausführen können. Die Rechnung vom 10.06.2013 sei inhaltsgleich für ein anderes Objekt bei der XYX Versicherung AG vorgelegt worden. Des Weiteren seien Mietverträge vorgelegt worden, die zum Zeitpunkt des Schadensfalles schon beendet gewesen seien. Darüber hinaus sei die Frage, ob seitens der Beklagten oder ihrer handelnden Organe in den letzten fünf Jahren eidesstattliche Versicherungen oder Vermögensauskünfte abgegeben oder abzugeben worden seien, falsch beantwortet wurden. Sie habe mit der Beklagten keine Pauschalvereinbarung abgeschlossen und ihre Eintrittspflicht auch nicht anerkannt.

Die Beklagte hat diese Behauptungen bestritten. Die Firma YYY S… habe sich in Gründung befunden und mit freiberuflichen Mitarbeitern gearbeitet. Sie sei angemeldet worden und habe auch über eine HRB- und Steuer-Nr. verfügt. Die Telefonnummern seien „wegen des Schadens“ zusammengeschaltet worden. Soweit eine inhaltsgleiche Rechnung bei der XYX für ein anderes Objekt eingereicht worden sei, seien auch die Schäden gleich gewesen und daher die gleichen Beträge in den Computer eingegeben worden. Der Sachverständige T… habe zur Arbeitserleichterung für ihn um Kostenvoranschläge und Zusammenstellung der Kosten gebeten. Die Unterlagen seien nur für ihn bestimmt gewesen. Zudem habe der Sachverständige T… mitgeteilt, dass es zur Begründung des Mietausfalls genüge, wenn die Wohnungen bezugsfertig gewesen seien, daher sei die tatsächliche Vermietung unerheblich gewesen. Schließlich sei eine Schadenspauschale von 208.000,00 € zwischen den Parteien vereinbart worden. Die Beklagte habe diesen Betrag anerkannt.

Das Landgericht hat der Klage u. a. mit Urteil vom 22.10.2019 – auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird – in Höhe von 35.000,00 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht eine arglistige Täuschung angenommen. Sie habe der Klägerin keine Unterlagen übersandt, vielmehr sei der Sachverständige überlastet gewesen und habe daher Unterlagen zur Arbeitserleichterung benötigt, die die Beklagte ihm überlassen habe. Die YYY S… habe sich in Gründung befunden, sei angemeldet gewesen und habe Steuern bezahlt. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, dass nicht ausgeführte Arbeiten abgerechnet worden seien. Da der Sachverständige ihr mitgeteilt habe, dass es nur auf die Bezugsfertigkeit der Wohnungen ankomme, sei in der Übergabe bereits beendeter Mietverträge auch keine Täuschung der Beklagten zu sehen. Die Ermittlungsergebnisse der Firma A… seien bereits in erster Instanz bestritten worden, was das Landgericht übersehen habe. Im Übrigen habe die Klägerin der Entschädigungshöhe mit Schreiben vom 24.09.2013 ausdrücklich zugestimmt. Hieran müsse sich festhalten lassen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes vom 25.10.2019 wird die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 35.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2016 zu zahlen.

2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Leipzig vom 25.10.2019 wird die Klägerin mit dem widerklagend geltend gemachten Antrag verurteilt, an die Beklagte 153.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2013 zu zahlen.

Hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte weitere Zahlungen bis zur Höhe des festgestellten Neuwertschadens des Gebäudes vorzunehmen, sofern die Beklagte innerhalb einer entsprechenden Frist nach Rechtskraft des Urteils sichergestellt hat, dass sie die Entschädigung für die Mängelbeseitigung am Gebäudes bzw. zur Wiederherstellung des Gebäudes und der Anlage verwenden wird.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2020 Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass wegen des Überschwemmungsschadens an dem Objekt S…straße xx in D… vom 02./03.06.2013 der Beklagten gegen die Klägerin aus der Wohngebäudeversicherung vom 21.11.2011 kein Anspruch auf Zahlung von 153.000,00 €, der Klägerin jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Vorschusses in Höhe von 35.000,00 € zusteht, § 812 Abs. 1 BGB.

1.

Die Klägerin hat ihre Einstandspflicht weder dem Grunde noch der Höhe nach über 208.000,00 € anerkannt und auch keine Pauschalvereinbarung mit der Beklagten abgeschlossen. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige T… hat nach seiner Besichtigung die durch den Versicherungsfall entstandenen schadensbedingten Kosten geschätzt und lediglich eine Empfehlung abgegeben, den Neuwertschaden pauschal vergleichsweise i.H.v. 208.000,00 € zu regulieren (Anlage K7). Unabhängig von der Frage, ob der Sachverständige über eine Vollmacht der Klägerin verfügt hätte, eine entsprechende Vereinbarung mit der Beklagten abzuschließen, hat er eine entsprechende Willenserklärung im Namen der Klägerin jedenfalls nicht abgegeben. Der Vermerk im Gutachten „vorbehaltlich der Zustimmung des Versicherers“ (Anlage K7) bringt deutlich zum Ausdruck, dass er keine bindende Erklärung im Namen der Klägerin abgeben wollte. Dass die Klägerin selbst eine solche Pauschalabgeltung vereinbaren wollte, lässt sich dem vorliegenden Schriftverkehr, insbesondere dem Schreiben der Klägerin vom 24.09.2013 (Anlage K14) nicht entnehmen. Im letzten Satz des Schreibens heißt es zwar: „Eine Kopie der getroffenen Pauschalentschädigungsvereinbarung erhalten Sie anliegend.“ Jedoch muss diese Erklärung gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung des für die Beklagte erkennbaren Willens der Klägerin, der in dem Schreiben zum Ausdruck kommt, ausgelegt werden. Da die Klägerin schon mit Schreiben vom 20.09.2013 Fragen an die Beklagte gestellt und um Übersendung von Unterlagen gebeten (Anlage K12) hatte, war die Prüfung des Schadensfalles auch für die Beklagte erkennbar nicht abgeschlossen. Nachdem die Klägerin auch im Schreiben vom 24.09.2013 (Anlage K14) weitere Auskünfte und Unterlagen gefordert und lediglich auf ausdrückliche Bitte der Beklagten die von dieser so bezeichnete „Pauschalvereinbarung“ übersandt hatte, konnte die Beklagte gerade nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die Prüfung des Schadensfalles abgeschlossen hatte und nunmehr bereit war, diesen durch eine gesonderte Vereinbarung pauschal und ohne nähere Prüfung der Berechtigung der Einzelforderungen abzugelten.

2.

Die Klägerin ist gemäß § 20 Abs. 1d, Abs. 2 VGB 2008 i.V.m. §§ 22, 28 VVG leistungsfrei. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin arglistig falsche Angaben nach Eintritt des Versicherungsfalls gemacht.

a)

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurden wirksam einbezogen und sind auch nicht überraschend. Soweit die Beklagte dies erstmals mit Schriftsatz vom 20.05.2020 im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, ist sie damit ausgeschlossen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es ihr nicht möglich war dazu bereits in erster Instanz vorzutragen. Unabhängig davon ist das Vorbringen auch nicht ausreichend. Die Beklagte hat nicht dargelegt, weshalb es an einer wirksamen Einbeziehung fehlen soll. Die Klausel ist auch nicht überraschend, denn ein Versicherungsnehmer muss damit rechnen, dass nach Eintritt des Schadensfalles der Versicherer Informationen und Unterlagen benötigt, um seine Eintrittspflicht zu prüfen. Ebenso muss er mit Sanktionen rechnen, wenn er dieser Pflicht nicht nachkommt.

b)

Die Angaben der Beklagten gegenüber der Klägerin waren in mehrfacher Hinsicht objektiv falsch. Die Beklagte war verpflichtet, der Klägerin auf Verlangen im Rahmen des Zumutbaren jede Untersuchung über Ursache und Höhe des Schadens und über den Umfang der Entschädigungspflicht zu gestatten und jede hierzu dienliche Auskunft zu erteilen und die erforderlichen Belege beizubringen. Der Wortlaut von § 20 Nr. 1d VGB enthält zwar keinen Hinweis, dass diese Angaben „wahrheitsgemäß“ sein müssen, dies ist aber auch nicht erforderlich. Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhanges verstehen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2020 – IV ZR 43/19; Senat, Urteil vom 04.02.2020 – 4 U 1942/18 – juris). In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klausel sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2020 – IV ZR 43/19 – juris). Für jeden verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist ohne weiteres erkennbar, dass seine Angaben und die überreichten Unterlagen der Wahrheit entsprechen müssen und eine vorsätzlich unwahre Auskunft die Ermittlungen des Versicherers gefährdet und daher einer unterlassenen Auskunft gleichzustellen ist. Nach Auffassung des Senats erfasst daher § 20 Nr. 1 VGB auch die unter Vorlage von Unterlagen auf eine Auskunftsbitte des Versicherers erfolgte Falschauskunft in Betrugsabsicht. Dies kann jedoch auch dahinstehen. Selbst wenn eine Leistungsfreiheit für diesen Fall nicht wirksam vereinbart worden sein sollte, wäre der Anspruch der Beklagten auf die Versicherungsleistung aber jedenfalls gemäß § 242 BGB verwirkt. Das Versicherungsverhältnis ist in besonderem Maße auf Vertrauen gegründet. Treu und Glauben beherrschen es stärker als viele andere Vertragsverhältnisse, so dass jede Erschütterung durch arglistige Täuschung seine Grundlagen in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1991 – II ZR 65/90 – juris). Die Verwirkung des Anspruches ist allerdings auf besondere Ausnahmefälle beschränkt, in denen es für den Versicherer unzumutbar wäre, sich an der Erfüllung der von ihm übernommenen Vertragspflichten festhalten zu lassen (BGH, a.a.O.). Bei der wertenden Gesamtschau sind u. a. das Maß des Verschuldens, die Motivation des Täuschenden, der Umfang der Gefährdung der schützenswerten Interessen des Versicherers, die Folgen des Anspruchsverlustes für den Versicherungsnehmer – vor allem eine etwaige Existenzgefährdung – und das Verhalten des Versicherers einzubeziehen (BGH, a.a.O.). Die vorliegend gegebenen Umstände lassen aber auf ein Handeln der Beklagten in Betrugsabsicht schließen, das nach Treu und Glauben eine vollständige Leistungsfreiheit rechtfertigt:

aa)

Die Beklagte hat im Schreiben vom 16.10.2013 (Anlage K17) darüber getäuscht, dass sie mehrfach, nämlich am 07.05. und 30.08.2013 selbst zur Abgabe der Vermögensauskunft gegenüber dem Vollstreckungsgericht aufgefordert worden war und darüber hinaus ihre Geschäftsführerin am 25.05.2011 die eidesstattliche Versicherung abgegeben und die Vermögensauskunft gegenüber dem Amtsgericht Leipzig am 25.09.2013 verweigert hatte (Anlage K5). Dass die Auskünfte der Kreditreform (Anlagen K5 und K6) zutreffen, hat sie nicht bestritten.

bb)

Ebenso falsch sind die Angaben der Beklagten im Schreiben vom 10.06.2013 gegenüber der Klägerin zu ihrem Mietausfallschaden in Höhe von 6.630,00 € für drei Monate (Anlage K9). Sie hat insofern behauptet, ihr sei für sieben Wohnungen eine Kaltmiete in Höhe von jeweils 230,00 € und für das Ladengeschäft in Höhe von 600,00 € monatlich schadensbedingt ausgefallen und hat ihrem Schreiben die entsprechenden Wohnungsmietverträge beigefügt. Tatsächlich bestanden aber mehrere dieser Mietverhältnisse zum Schadenszeitpunkt nicht mehr. Die Mieterin H… hatte das Mietverhältnis bereits im Jahr 2012 gekündigt, die Kündigung hatte die Beklagte mit Schreiben vom 24.06.2012 (Anlage zum Untersuchungsbericht der Firma A…, Anlage K4) bestätigt. Ebenso war das Mietverhältnis mit der Familie Ha… bereits 2012 beendet worden. Die Beklagte hatte auch hier mit Schreiben vom 02.04.2012 die Kündigung (Anlage zum Ermittlungsbericht der Firma A…, K4) bestätigt. Auch der Mieter I… hat gegenüber der Firma A… angegeben, im Juni 2013 nicht mehr in der Wohnung gewohnt zu haben. Diese Mietverträge hätten daher als Beleg für einen Mietausfallschaden nicht vorgelegt werden dürfen. Gemäß § 3 VGB 2008 wird nämlich nur der Mietausfallschaden ersetzt, der entsteht, wenn infolge eines Versicherungsfalles der Mieter berechtigt ist, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Sachverständige T… – wie die Beklagte behauptet – gesagt hat, dass ein Mietausfallschaden auch dann bezahlt werde, wenn eine leerstehende Wohnung sich in einem vermietbaren Zustand befinde. Selbst wenn dies zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt wird, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte nicht offengelegt hat, welche Wohnungen vermietet sind und welche nicht. Denn dann hätte sie aus ihrer Sicht auch einen Mietausfallschaden für leerstehende Wohnungen erhalten. Sie hat aber mit ihrem Schreiben vom 10.06.2013 und den beigefügten Mietverträgen den Eindruck erweckt, sieben Wohnungen und ein Ladengeschäft seien tatsächlich vermietet, der gesamte „Ausfall der Mieten“ betrage 6.630,00 € (Anlage K9). Im Übrigen ist – auch wenn es darauf letztendlich nicht ankommt – die Behauptung der Beklagten, der Sachverständige T… habe ihr gesagt, es komme lediglich auf die Vermietbarkeit der einzelnen Wohnungen an, durch das Schreiben des Sachverständigen vom 01.07.2013 (Bl. 457 d.A.) widerlegt. Der Sachverständige schreibt dort: „Bei den Mietausfällen für die Wohnräume benötige ich Kopien der Mietverträge, die zum Zeitpunkt des Schadenseintrittes gültig waren.“. Angesichts der eindeutigen Formulierung in § 3 VGB 2008 könnte sich die Beklagte schließlich ohnehin nicht auf eine entgegenstehende Auskunft des nicht im Dienste der Klägerin stehenden Sachverständigen berufen.

cc)

Zudem steht auch für den Senat gemäß § 286 ZPO fest, dass es sich bei den Rechnungen der Firma YYY S… um Eigenbelege der Beklagten handelt, die sie mit der Absicht, die Klägerin zu täuschen, vorgelegt hat. Bei dem auf den Rechnungen angegebenen Firmensitz handelt es sich nach den Feststellungen der Firma A… (Anlage K4), die von der Beklagten nicht substantiiert bestritten wurde, um ein abriss- bzw. stark sanierungsbedürftiges Gebäude, bei dem es keine Hinweise auf die Firma gegeben hat. Die angegebene Steuernummer war ebenso wenig existent wie die Handelsregisternummer. Die Telefonnummer war mit der der Beklagten identisch. Ebenso war bei beiden Firmen die Geschäftsführerin identisch. Es kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob diese Rechnungen nur dem Sachverständigen auf dessen Bitte zur Arbeitserleichterung ausgehändigt worden sind. Seine Kenntnis ist der Kenntnis der Klägerin gemäß § 166 Abs. 1 BGB gleichzusetzen. Der Beklagten war bekannt, dass der Sachverständige T… im Auftrag der Klägerin den Umfang und die Höhe des Schadens feststellen sollte. Er war im Rahmen der Regulierung des Schadensfalles Beauftragter und damit Wissensvertreter der Klägerin und zur Entgegennahme von Antworten und Unterlagen bevollmächtigt, die die beklagte Versicherungsnehmerin gegenüber der Klägerin abzugeben hatte (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1989 – IVa ZR 269/88 – juris). Der Sachverständige war für die Beklagte ersichtlich mit der Feststellung des Schadens beauftragt. Die Klägerin hat ihn damit auch mit der Entgegennahme von Antworten und Unterlagen betraut (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 03.08.2005 – 20 U 93/05 – juris).

Die Beklagte hat nicht substantiiert in Abrede gestellt, dass es sich um Eigenbelege handelt. Sie hat zwar pauschal die Richtigkeit der Feststellungen der Firma A… (Anlage K4) bestritten, jedoch nicht im Einzelnen dargelegt, inwiefern die Feststellungen unzutreffend sein sollten. Die Beklagte hat eine Rechnung gleichen Inhaltes der YYY S… vom 10.06.2013 für den Flutschaden bei einem anderen Objekt – B…straße yy in D… – bei der XYX AG eingereicht (Anlage K24). Sie hat zur Begründung ausgeführt, dass die Schadensberechnung gleich gewesen sei, so dass der Computer bei einer entsprechenden Berechnung die gleichen Kosten „ausgeworfen“ habe. Sie hätte genauso gut auf einem weißen Blatt die Berechnung durchführen können. Dies trifft nicht zu. Denn hätte sie eine Kostenberechnung auf einem weißen Blatt vorgenommen, so wäre für den Sachverständigen und die Klägerin klar gewesen, dass die Berechnung von der Beklagten selbst stammt und nicht von einer Fremdfirma. Die Beklagte hat eine Rechnung der Firma YYY vom 10.06.2013 über 5.604,90 € für Entwässerung und Beräumung (Anlage K10), eine Rechnung für Trocknungsarbeiten vom 15.07.2013 über 34.296,75 € und eine Rechnung über Entkernung vom 15.07.2013 über 69.175,33 € eingereicht (Anlagenkonvolut K10). Die Rechnungen wiesen eine HRB-Nr. auf, obwohl die Firma YYY zu diesem Zeitpunkt im Handelsregister noch nicht angemeldet war. Eine Anmeldung erfolgte ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen erst am 19.11.2013 (Anlage B7, Bl. 261 d. A). Die auf den Rechnungen der Firma YYY S… ausgewiesene Steuernummer war ebenfalls falsch. Soweit die Beklagte hierzu eine Umsatzsteuererklärung (Bl. 262 d. A.) vorgelegt hat, weist diese eine andere Steuernummer auf. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass sowohl die Handelsregisternummer als auch die Steuernummer auf den Rechnungen falsch war. Die Geschäftsführerin der Beklagten ist gleichzeitig Geschäftsführerin der Firma YYY S… Auch die Telefonnummern der beiden Unternehmen sind identisch. Nach den Feststellungen der Firma A… (Anlage K4) befindet sich der Firmensitz der YYY S… – F…straße xy in D… – in einem Abriss- bzw. stark sanierungsbedürftigen Gebäude. Dies hat die Beklagte ebenfalls nicht substantiiert in Abrede gestellt. Zudem verfügt die Firma YYY S…, die Rechnungen für Bauleistungen ausgestellt hat, nach den eigenen Angaben der Beklagten über keine eigenen Arbeitnehmer. Soweit die Beklagte erklärte, dass sich die Firma YYY S… in Gründung befunden habe, ergibt sich dies nicht aus den vorliegenden Rechnungen.

c)

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte arglistig gehandelt hat. Der Vorwurf der Arglist setzt keine Bereicherungsabsicht des Versicherungsnehmers voraus. Vielmehr genügt bereits das Bestreben, Schwierigkeiten bei der Durchsetzung berechtigter Deckungsansprüche zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2011 – IV ZR 174/09 – juris; vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 06.02.2015 – 20 U 9/15 – juris). Arglistig handelt der Versicherungsnehmer schon dann, wenn er sich bewusst ist, dass sein Verhalten den Versicherer bei der Schadensregulierung möglicherweise beeinflussen kann (BGH, a.a.O.). Der Bundesgerichtshof hat ein arglistiges Verhalten in diesem Sinne schon angenommen, wenn der Versicherungsnehmer Schwierigkeiten bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche vermeiden will, indem er eine nicht als solche bezeichnete Ersatzquittung oder -rechnung als Original vorlegt (BGH, a.a.O.). Die falsche Antwort muss einen gegen die Interessen des Versicherers gerichteten Zweck verfolgen (so OLG Hamm, a.a.O.). Die Beweislast für die Arglist trägt die Klägerin. Wenn jedoch – wie hier – feststeht, dass der Versicherungsnehmer objektiv die Unwahrheit gesagt hat, muss von ihm verlangt werden, plausible Gründe darzulegen, warum und wie es zu diesen Falschangaben gekommen ist (so OLG Hamm, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 07.11.2017 – 4 W 991/17 – juris). Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb es zu den Falschangaben gekommen ist.

Zu den falschen Angaben über die Vermögensauskunft hat sich die Beklagte zunächst überhaupt nicht erklärt. Soweit sie erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 08.10.2020 behautet hat, sie habe keine Kenntnis von der Aufforderung zur Abgabe der Vermögensauskunft gehabt, ist dieser neue Sachvortrag nicht zu berücksichtigen, § 296a ZPO. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist gemäß § 156 ZPO auch nicht veranlasst. Die falsche Beantwortung der Frage war bereits Gegenstand des Hinweises des Senates vom 25.03.2020. Unabhängig davon hat die Geschäftsführerin der Beklagten persönlich am 25.05.2011 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Dies ist ein Umstand, der ihr bekannt war und den sie hätte angeben müssen. Es ist auch nicht verständlich, dass die Beklagte Mietverträge zum Nachweis eines Mietausfallschadens vorgelegt hat, ohne darauf hinzuweisen, dass diese zum Teil schon beendet waren. Selbst wenn der Sachverständige T… die Beklagte dahingehend informiert haben sollte, dass es nur auf die Vermietbarkeit ankomme, hätte erst recht kein Grund bestanden, den Leerstand zum Zeitpunkt des Eintritts des Überflutungsschadens zu verschweigen. Die Beklagte hat erkennbar den Eindruck erwecken wollen, dass sämtliche Mietverträge noch bestanden haben und ihr durch die Überflutung ein Mietausfallschaden entstanden sei. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.10.2020 vorgebracht hat, dass es sich hier um ein Missverständnis zwischen ihr und dem Sachverständigen T… gehandelt habe, so hat der Sachverständige dieses jedenfalls mit Schreiben vom 01.07.2013 ausgeräumt, in dem er um die Übersendung von Kopien der Mietvertrag bat, „die im Zeitpunkt des Schadenseintritts gültig waren“. Weshalb die Beklagte auf dieses Schreiben den Sachverhalt nicht aufgeklärt hat, ist nicht verständlich. Zu den Rechnungen der Firma YYY S… hat die Beklagte ausgeführt, dass sich diese in Gründung befunden habe. Dies kann allerdings kein Grund dafür sein, eine falsche Handelsregisternummer und eine falsche Steuernummer auf der Rechnung anzugeben. Es hätte ohne weiteres die Möglichkeit bestanden, diesen Umstand offenzulegen. Tatsächlich bestand aber auch kein eigenständiger Sitz der Firma zum Zeitpunkt der behaupteten Vornahme der abgerechneten Leistungen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.10.2020 geltend macht, es liege ein Schreibversehen vor, kann dem nicht gefolgt werden. Ein Schreibversehen mag bei einem Zahlendreher plausibel sein. Hier wurde jedoch auf den Rechnungen die HRB Nummer xx xxx angegeben, die der Firma XXX zuzuordnen war. Es ist nicht ersichtlich, dass eine HRB Nummer für die YYY S… im Juni und Juli 2013 bereits existierte, weil deren Gewerbe erst am 19.11.2013 rückwirkend zum 01.01.2013 angemeldet worden war. Im Übrigen kann die falsche Steuernummer auf den Rechnungen: xxx/xxx/xx nicht mit einem Schreibversehen erklärt werden, denn die richtige Nummer lautete yyy yyy/yyyyy. Unabhängig von der Frage, ob die in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind, beabsichtigte die Beklagte mit der Vorlage der Rechnungen der Firma YYY S… den Eindruck zu erwecken, dass es sich um ein von ihr unabhängiges Unternehmen handelt. Sie wollte damit Nachfragen über die Kosten der Schadensbeseitigung vermeiden. Soweit die Beklagte zu ihrer Motivation geltend gemacht hat, dass es auf die Rechnungen gar nicht angekommen wäre, sondern sie nur der Arbeitserleichterung für den Sachverständigen T… gedient haben sollen, bedarf es keiner weiteren Beweisaufnahme. Selbst wenn diese Äußerung durch den Sachverständigen T… getroffen worden sein sollte, rechtfertigt dies die Vorlage von Rechnungen einer nicht existenten Firma nicht. Zur Arbeitserleichterung hätte es genügt, eine Aufstellung der ihr entstandenen Kosten vorzunehmen. Die Beklagte behauptet jedenfalls nicht, der Privatsachverständige T… habe ihr gesagt, sie könne Rechnungen von nicht existenten Firmen vorlegen. Die Beklagte hat keine plausiblen Tatsachen vorgetragen, die den Täuschungswillen entfallen lassen (vgl. Senatsbeschluss vom 07.11.2017 – 4 W 991/17 – juris).

d)

Die arglistige Täuschung führt zur vollständigen Leistungsfreiheit des Versicherers (vgl. Senat, Beschluss vom 13.12.2016 – 4 U 1353/16 – juris). Die Berufung der Klägerin auf vollständige Leistungsfreiheit stellt sich im vorliegenden Fall nicht als unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB dar (vgl. Senat, a.a.O.; BGH, Urteil vom 22.06.2011 – IV ZR 174/09 – juris). Der Verlust des Versicherungsschutzes muss sich für den Versicherungsnehmer als eine übermäßige Härte darstellen. Dabei kommt es entscheidend auf das Maß des Verschuldens an und auf die Folgen, die dem Versicherungsnehmer bei Wegfall des Versicherungsschutzes drohen (so BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.). Eine unzulässige Rechtsausübung ist demnach regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn die Täuschung lediglich einen geringen Teil des Versichertenschadens betrifft und bei der Billigkeitsprüfung weitere Gesichtspunkte zugunsten des Versicherungsnehmers ins Gewicht fallen (so BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.). Dabei kann es eine Rolle spielen, welche Beweggründe den Versicherungsnehmer zu seiner Tat verleitet haben. Ferner ist zu berücksichtigen, inwieweit die Versagung des gesamten Versicherungsschutzes den Versicherungsnehmer in seiner Existenz bedroht (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, welche Gründe die Beklagte zur Täuschung veranlasst haben. Sie hat bewusst und zielgerichtet Rechnungen der Firma YYY S… mit einer falschen HRB-Nummer, einer falschen Steuernummer sowie einem tatsächlich nicht vorhandenen Sitz des Unternehmens vorgelegt, um der Klägerin vorzuspiegeln, dass es sich um ein von ihr unabhängiges Drittunternehmen handelt, das die in Rechnung gestellten Arbeiten durchgeführt hat. Sie hat absichtlich Mietverträge vorgelegt, die bereits beendet waren, um einen Mietausfallschaden vorzutäuschen. Des Weiteren hat sie bewusst die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch ihre Geschäftsführerin und des Weiteren die Aufforderungen zur Abgabe der Vermögensauskunft für ihre Geschäftsführerin und für sie selbst verschwiegen. Ansprüche der Beklagten auf Versicherungsleistung mögen infolge des Schadensfalles im Grundsatz berechtigt gewesen sein, vermögen jedoch dieses Verhalten weder zu erklären noch zu entschuldigen.

e)

Eine Belehrung nach § 28 Abs. 4 VVG ist bei einer arglistigen Täuschung nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2014 – IV ZR 306/13, Rn. 16, 17 – juris).

f)

Die Beklagte ist des Weiteren gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB i.V.m. § 20 Abs. 2 VGB zur Rückzahlung des Vorschusses in Höhe von 35.000,00 € verpflichtet, denn diese Vorschüsse sind zur Überzeugung des Senats vollständig erst nach der Täuschungshandlung ausbezahlt worden.

Von der Leistungsfreiheit sind nur solche Ansprüche erfasst, die im Zeitpunkt der arglistigen Täuschung noch offen sind. Für schon vor dem Eintritt des Verwirkungstatbestands erbrachte Leistungen auf bestehende Verbindlichkeiten entfällt der rechtliche Grund durch die arglistige Täuschung nicht. Der Gedanke, dass ein Vertragspartner eine empfangene Leistung, die ihm zum Zeitpunkt der Erfüllung auch zustand, wegen einer nachträglichen Pflichtverletzung herauszugeben hätte, ist dem bürgerlichen Recht fremd (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2001 – IV ZR 237/00; Urteil vom 02.10.1985 – IVa ZR 18/84 juris). Die Vorschusszahlung vom 11.06.2013 in Höhe von 20.000,00 € (Anlage K8) fordert die Klägerin nicht zurück. Sie hat jedoch Anspruch auf Rückzahlung der Vorschussleistungen vom 03.07.2013 in Höhe von 11.855,69 €, vom 09.07.2013 in Höhe von 3.144,31 € sowie vom 24.07.2013 in Höhe von weiteren 20.000,00 € (Anlage K11). Die Beklagte hat die Klägerin nämlich schon mit Schreiben vom 10.06.2013 (Anlage K9) über die Höhe des Mietausfallschadens getäuscht, indem sie vorgespiegelt hat, dass sämtliche Wohnungen und das Ladengeschäft vermietet gewesen sind. Darüber hinaus hat sie durch Übersendung der Rechnung der Firma YYY S… vom 10.06.2013 (Anlage K10) an den Sachverständigen getäuscht. Diese Rechnung lag dem Sachverständigen ausweislich seines Schreibens vom 01.07.2013 (Bl. 457 d. A.) bereits vor, dort nimmt er nämlich zu der Rechnung Stellung und bittet, einige Pauschalen nachträglich aufzuschlüsseln. Dies entspricht dem handschriftlichen Vermerk auf der Rechnung vom 10.06.2013 zur Position 1 (Anlage K10). Weiter führt der Sachverständige T… im Schreiben vom 01.07.2013 aus, dass er einige Positionen mit dem Kürzel „HR“ versehen habe, weil diese dem Hausrat zuzuordnen seien und nicht berücksichtigt werden könnten. Dies trifft auf Pos. 2 der Rechnung der Firma YYY S… vom 10.06.2013 zu. Gleichzeitig nimmt er dort darauf Bezug, dass er gegenüber der Klägerin um eine Akontozahlung gebeten habe. In der Folgezeit kam es zu den Auszahlungen am 03.07., 09.07. sowie 24.07.2013. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, wann die Klägerin die Rechnungen der Firma YYY S… erhalten hat, denn die Kenntnis des Sachverständigen T…, der mit der Feststellung des Schadens beauftragt war, ist der Beklagten gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen (s. o. 2 b) cc)).

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.

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