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Anforderungen an Stichentscheid- treuwidriges Berufen auf fehlende Aktivlegitimation

OLG Frankfurt – Az.: 7 U 8/18 – Urteil vom 20.03.2019

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.11.2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Limburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf bedingungsgemäße Leistungen aus einer Rechtsschutzversicherung zur Verfolgung eines Schadensersatzanspruchs geltend.

Zwischen der B GmbH und dem Kläger besteht eine “B-Police für die Zahnarztpraxis”, die unter anderem die Risiken Privat-, Berufs- und Verkehrsrechtsschutz umfasste (Anlage K 1, Bl. 9 ff. der Akte). Als Risikoträger für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen ist die A-AG bezeichnet, der Kläger als Versicherungsnehmer. Weiter heißt es in dem Vertrag: “Die Verwaltung des Versicherungsvertrages und die Schadenbearbeitung erfolgt im Auftrag der Risikoträger durch B GmbH”. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung ARB-RU 2005 zugrunde.

Der Kläger erwarb unter dem 12.11.2006 Hypothekenanleihen der C GmbH (vormals D GmbH) im Wert von 148.500,– € (Anlage K 2, Bl. 15 der Akte). Diese Anleihe diente im Rahmen eines einheitlichen Investitionsprogramms der Finanzierung des Erwerbs von Einzelhandelsimmobilien. Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der Emittentin übernahm die Kanzlei X (im Folgenden X) die Funktion der Sicherheitentreuhänderin zugunsten der Anleihegläubiger. Nach dem Treuhandvertrag waren die nachrangigen Grundschuld-Sicherheiten an den von der Emittentin erworbenen Einzelhandelsimmobilien für die Anleger zu halten. Der Emissionsprospekt verspricht unter Benennung von X als Sicherheitentreuhänderin, dass die Gesellschaft die Finanzierung der einzelnen Immobilienankäufe so strukturiert, dass die mit fortlaufender Tilgung der Bankverbindlichkeiten im Grundbuch freiwerdenden vorrangigen Sicherheiten auf die Anleger bzw. die Treuhänderin übertragen werden (Anlage K 17, Bl. 171 ff. der Akte). Zu den Pflichten der Treuhänderin sollten ausweislich des Prospekts auch die Freigabe des Anlagekapitals, d.h. die Mittelverwendungskontrolle, und die Verwaltung der zugunsten der Anleihegläubiger bestellten Grundpfandrechte gehören. Der Rahmen-Treuhandvertrag (Anlage K 16, Bl. 163 ff. der Akte) sieht vor, dass die von den Banken freigegebenen Grundpfandrechte von der Emittentin an die Treuhänderin abgetreten werden, ebenso Ansprüche der Emittentin auf Rückgewähr von Grundpfandrechten und künftige Mietforderungen, soweit diese nicht als Sicherheit an die finanzierenden Banken abgetreten werden mussten.

Die Hypothekenanleihen wurden nicht entsprechend dem Inhalt des Sicherheitentreuhandvertrages und des Emissionsprospekts besichert. Die Anlegergelder wurden von X von einem Treuhandkonto zum Zweck des Kaufs von Immobilien weitergeleitet, obwohl die prospektgerechte Besicherung der Hypothekenanleihen nicht sichergestellt war. Vielmehr ergab sich aus der Sicherheitendokumentation, dass keine Vorkehrungen getroffen wurden in Bezug auf eine Verbesserung der Sicherheitenposition der nachrangig getroffenen Hypothekenanleihen durch die laufende Tilgung. Die Sicherungsvereinbarungen stellten vielmehr sicher, dass auch zukünftige Forderungen der Banken abgesichert waren mit der Folge, dass die Banken aus ihren erstrangig eingetragenen Grundschulden in der Insolvenz der C GmbH auch mit erst durch die Insolvenz entstandenen Schadensersatzforderungen abgesichert sind. Über das Vermögen der C GmbH wurde am 28.09.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im Auftrag des Klägers beantragte die Kanzel Y unter dem 25.11.2010 (Anlage K 3, Bl.10 ff. der Akte) bei der B Deckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit gegenüber X. Eine entsprechende Deckungszusage wurde unter dem Briefkopf “E GmbH mit Schreiben vom 23.12.2010 (Anlage K 4, Bl. 26 der Akte) erteilt.

Im Jahr 2011 erlangte die Kanzlei Y darüber hinaus Kenntnis von der vollständigen Sicherheitendokumentation der C GmbH.

Mit Schreiben vom 14.09.2011 (Anlage K 5, Bl. 28 ff. der Akte) bat die Kanzlei Y um Deckungszusage für das Klageverfahren erster Instanz. Nachfragen der Beklagten mit Schreiben vom 27.09.2011 (Anlage K 22) und 10.10.2011 (Anlage K 24) beantworteten die vormaligen Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 28.09.2011 (Anlage K 23) und 10.10.2011 (Anlage K 25). Mit Schreiben vom 28.10.2011 (Anlage K 27, Bl. 546 ff. der Akte) lehnte die Beklagte die Erteilung einer Deckungszusage unter Hinweis auf fehlende Erfolgsaussichten ab.

Mit Schreiben vom 23.12.2011 (Anlage K 30, Bl. 553 der Akte) übersandten die vormaligen Bevollmächtigten des Klägers die Kopie einer Klageschrift in einem Parallelverfahren und beantragten erneut die Erteilung einer Deckungszusage. Der Kläger wandte sich sodann mit Schreiben vom 26.01.2012 an den Versicherungsombudsmann (Anlage K 32, Bl. 556 der Akte), dem gegenüber die Beklagte unter dem 13.03.2012 (Anlage K 37) eine Stellungnahme abgab.

Mit Schreiben vom 05.07.2013 (Anlage K 39, Bl. 569 ff. der Akte) beantragte der Kläger nochmals die Erteilung einer Deckungszusage für ein Klageverfahren 1. Instanz. Die Beklage lehnte mit Schreiben vom 10.07.2013 (Anlage K 6, Bl. 43 ff. der Akte) unter Hinweis auf fehlende Erfolgsaussichten und die Möglichkeit des Stichentscheids die Gewährung von Deckungsschutz ab.

Der Kläger beauftragte seinen jetzigen Bevollmächtigten mit der Stellungnahme zu den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung im Stichentscheidsverfahren (vgl. Anlage K 7, Bl. 48 ff. der Akte). Die Beklagte erteilte mit Schreiben vom 09.08.2013 (Anlage K 8, Bl. 51 der Akte) ihr Einverständnis mit dem Stichentscheidsverfahren. Das Schreiben enthält folgenden Hinweis: “Diese Mitteilung senden wir als Schadensabwicklungsunternehmen im Sinne von § 158 I VVG a.F. bzw. § 126 VVG n.F. der Sparte Rechtsschutz der F Aktiengesellschaft”.

Mit Schreiben vom 22.09.2013 gab der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers eine zwölfseitige Stellungnahme zu den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung ab (Anlage K 9, Bl. 52 ff. der Akte). Der Bevollmächtigte des Klägers berechnete hierfür einen Betrag in Höhe von 1.514,63 € (1,8-Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 16.886,13 €).

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 14.10.2013 (Anlage K 11, Bl. 65 ff der Akte) die Erteilung einer Deckungszusage ab. Das Schreiben vom 22.09.2013 genüge nicht den formellen Anforderungen an einen Stichentscheid und weiche grob von der tatsächlichen Sach- und Rechtslage ab. An ihrer Ablehnung hielt die Beklagte mit Schreiben vom 08.11.2013 (Anlage K 13, Bl. 74 der Akte) fest.

Der Kläger übersandte der Beklagten den Entwurf einer Klageschrift gegen X (Anlage K 40, Bl. 578 ff. der Akte). Nach zwischenzeitlichem Schriftwechsel hielt die Beklagte an ihrer ablehnenden Entscheidung fest.

Mitte 2014 erhob der Kläger bei dem Landgericht Stadt1 Klage gegen X (Anlage K 63, Bl. 702 der Akte). Das Landgericht Stadt1 hat die Klage mit Urteil vom 29.05.2015 (Anlage K 68, Bl. 820 ff. der Akte) abgewiesen. Hiergegen legte der Kläger Berufung ein (Anlage K 69, Bl. 891 der Akte).

Der Kläger hat behauptet, die B GmbH habe bei Abschluss des Vertrages als Stellvertreterin für die Beklage gehandelt. Er habe die Kostenrechnung seines Bevollmächtigten vom 02.12.2013 (Anlage K 60, Bl. 660 der Akte) bezahlt.

Er hat geltend gemacht, die Auffassung der Beklagten, die Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg sei falsch. Dies ergebe sich bereits aus der Begründung des Stichentscheids. Ferner würden mehrere Zivilsenate des Oberlandesgerichts Stadt1 diese Auffassung teilen, wie sich aus einem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2014 (Anlage K 14, Bl. 76 ff. der Akte) sowie einem Beschluss vom 10.04.2014 (Anlage K 15, Bl. 154 ff. der Akte) in einem Parallelverfahren gegen X ergebe (Anlage K 14, Bl. 76 f. der Akte). Die Anleihegläubiger hätten gegen X einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Aufgrund ihrer Stellung als Treuhänderin habe X die Pflicht gehabt, den Anlageinteressenten auf typische Gefahren und regelwidrige Umstände hinzuweisen. Ein solches Risiko habe darin bestanden, dass das prospektierte Anwachsen dinglicher Sicherheiten zugunsten der Anleger gerade nicht gesichert gewesen sei, weil jedenfalls mit der für die Emittentin bedeutendsten der finanzierenden Banken weite Sicherungsvereinbarungen geschlossen worden seien.

Er habe nicht gegen die Warteobliegenheit verstoßen, da wegen drohender Verjährung ein Zuwarten unbillig gewesen wäre. Aus den bereits vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass er jedenfalls im September 2011 Kenntnis gehabt habe, so dass Ende 2014 Verjährungseintritt gedroht habe. Ein Nachschieben von Gründen sei nach Abgabe des Stichentscheids zudem nicht mehr möglich. Soweit die Beklagte auf eine Deckungsanfrage aus dem Jahr 2010 verweise, habe er Kenntnis von den unzureichenden Sicherungsverträgen, die Grundlage der Ansprüche gegen X seien, erst im April 2011 erfahren.

Er habe sich außergerichtlich mit X geeinigt und daraufhin die Klage im Rechtsstreit gegen X zurückgenommen. Nach dem Vergleich trage X 60 % der Gerichtsgebühren sowie der Anwaltskosten des Klägers aller erreichten Gerichtsinstanzen. Auf dieser Grundlage habe er einen Betrag in Höhe von 6.928,98 € von X an Kostenerstattung erhalten (Berechnung Bl. 879 f. der Akte). Da er den unbedingten Klageauftrag erst im November 2014 erteilt habe, seien die Gebühren nach neuem Recht zu berechnen (Kostenrechnung vom 12.10.2016, Anlage K 76, Bl. 886 der Akte). Er habe von X zudem eine einmalige Zahlung von 30.000,– € erhalten (Anlage K 77, Bl. 911 ff. der Akte).

Nachdem der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.06.2017 nicht erschienen ist, hat das Landgericht Limburg die Klage durch Versäumnisurteil vom 19.06.2017 (Bl. 961 der Akte) abgewiesen. Gegen das ihm am 26.06.2017 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 29.06.2017 Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 19.06.2017 aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.416,10 € (Kosten des Stichentscheids) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.12.2013 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.158,– € Gerichtskosten 1. Instanz nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 15.08.2014 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.204,26 € (Kostenrechnung vom 07.07.2014) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 06.08.2014 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen an ihn 2.263,38 € (Kosten der Terminsgebühr 1. Instanz) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.08.2015 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.041,64 € (Verfahrensgebühr Berufungsverfahren) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.08.2015 zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.625,71 € (weitere Anwaltskosten abzüglich Kostenerstattung) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 13.10.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat geltend gemacht, zwischen ihr und dem Kläger bestünde kein Vertragsverhältnis, da sie Schadensabwicklungsunternehmen im Sinne von § 126 VVG sei. Erstmals mit Schriftsatz vom 14.06.2017, bei Gericht eingegangen am 05.10.2017, hat die Beklagte vor dem Hintergrund, dass Vertragspartner des Klägers die B GmbH sei, ihre Passivlegitimation bestritten. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.10.2017 hat die Beklagte darauf verwiesen, dass nicht sie, sondern die A-AG in dem Vertrag mit der B ausgewiesen sei. Die A AG sei aber nicht Schadensabwicklerin der F AG. Versicherungsnehmerin sei im Übrigen die B GmbH, so dass eine Versicherung für fremde Rechnung vorliege. Dass der Kläger selbst seine Ansprüche geltend machen könne, sei nicht ersichtlich.

Der Stichentscheid genüge nicht den formellen Anforderungen, sondern wiederhole nur affirmativ die Rechtsauffassung der anwaltlichen Vertreter des Klägers Y. Es handele sich nicht um ein neutrales Gutachten. Es mangele an einer Abwägung bezüglich der Prozessrisiken. Überdies falle für einen Stichentscheid keine Geschäftsgebühr an, sondern es handele sich um ein Gutachten, so dass nach § 34 Abs. 1 RVG nur eine Gebühr von maximal 250,– € anfalle.

Soweit der Kläger Deckungszusage für eine erstinstanzliche Klage begehre, habe sie sich bereits mit Schriftsatz vom 04.08.2014 (Bl. 680 der Akte) auf die Warteobliegenheit nach § 17 V c bb ARB berufen. Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung durch den Kläger gegen X sei eine Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesgerichtshof in einem Parallelverfahren anhängig gewesen. Es habe auch keine Verjährung gedroht, da die zehnjährige Höchstverjährung angesichts der Zeichnung 2006 erst 2016 ablaufe und für eine frühere kenntnisunabhängige Verjährung nichts dargetan sei. Ferner habe der Kläger gegen seine Obliegenheiten verstoßen, da er sie nicht über den Fortgang des Hauptsacherechtsstreits erster Instanz informiert habe. Zudem fehle es der Rechtsverfolgung an hinreichender Aussicht auf Erfolg.

Mit Schriftsatz vom 20.01.2015 hat die Beklagte sodann geltend gemacht, dass der Kläger bereits im November 2010 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe, was sich daraus ergebe, dass der Kläger bereits unter dem 25.11.2010 um Deckungsschutz nachgesucht habe (Anlage B 4, Bl. 718 ff. der Akte), so dass der im Verfahren gegen X verfolgte Anspruch bereits Ende 2013 verjährt gewesen sei.

Im Hinblick auf den behaupteten Vergleich hat sich die Beklagte auf Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Informationsobliegenheiten berufen.

Das Landgericht Limburg hat mit Urteil vom 10.11.2017 (Bl. 1056 ff. der Akte) das Versäumnisurteil vom 19.06.2017 aufgehoben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Der Kläger sei aktivlegitimiert, da nicht nachvollziehbar sei, warum die Rechte aus dem Versicherungsvertrag der Versicherungsnehmerin nicht dem Kläger zustehen sollten.

Die Beklagte sei auch passivlegitimiert. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei in sich widersprüchlich und unplausibel. Sie habe 2010 Deckungszusage für das außergerichtliche Verfahren erteilt und damit ihre Stellung als Schadensabwicklungsunternehmen bzw. Risikoträger dem Grunde nach anerkannt. Allein aufgrund der Namensähnlichkeit und der identischen Adresse liege es nach allgemeiner Lebenserfahrung nahe, dass es sich um eine Frage der Rechtsnachfolge innerhalb des Konzerns handele. Aus dem Handelsregister ergebe sich zudem, dass die F AG übernehmender Rechtsträger eines Verschmelzungsvertrags vom 14.12.2007 sei, mit dem die A AG auf sie verschmolzen worden sei. Dies müsse der Beklagten als Schadensabwicklerin bekannt sein.

Die Beklagte sei verpflichtet, die Kosten für den Stichentscheid vom 22.09.2013 zu tragen. Dieser habe den Anforderungen des § 18 ARB-RU 2005 entsprochen und die Beklagte gebunden. Im vorliegenden Fall sei bis zur Abfassung des Stichentscheids umfänglich zwischen den Bevollmächtigten des Klägers und der Beklagten korrespondiert und das Verfahren an den Versicherungsombudsmann herangetragen worden. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit bei der Beklagten noch eine Informationslücke hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts hätte bestehen können. Der Stichentscheid weiche im Übrigen nicht offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage ab. Die Beklagte habe in ihrer Ablehnung vom 10.07.2013 explizit diejenigen Punkte aufgeführt, an denen ihrer Auffassung nach die Erfolgsaussichten einer Klage gegen X hätten scheitern müssen. In zulässiger Weise habe sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers dann auf eben diese Einwände konzentriert und sich in einem angemessenen Umfang mit ihnen auseinandergesetzt. Es sei nicht zu erkennen, inwieweit offenbare Abweichungen von der Rechtslage vorliegen sollten. Dies gelte auch für die Auseinandersetzung mit den klageabweisenden Urteilen des Landgerichts Stadt1. Für die Stichentscheidung falle auch eine Geschäftsgebühr nach Ziffer 2300 VV RVG an. Angesichts der speziellen Rechtsmaterie und der umfangreichen Einarbeitung in Rechtsprechung und die Vertragsunterlagen sei der Ansatz einer 1,8-Gebühr angemessen.

Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Erstattung der Gerichtskosten für die 1. Instanz. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob hinreichende Aussicht auf Erfolg bestanden habe, sei hier die Ablehnung am 14.10.2013, spätestens aber deren Bestätigung vom 08.11.2013. Zu diesem Zeitpunkt aber habe bereits ein für die Beklagte bindender Stichentscheid vorgelegen. Zum anderen seien die von dem Kläger zu diesem Zeitpunkt verfolgten Schadenersatzansprüche nicht verjährt gewesen. Im Übrigen habe sich die Beklagte in ihrer Ablehnung vom 18.07.2013 nicht auf Verjährung berufen. Ein Nachschieben von Gründen sei nicht zulässig.

Es liege kein Verstoß gegen die Informationspflichten des § 17 Abs. 3 ARB-RU vor. Der Kläger habe die Beklagte bei Eintritt des Versicherungsfalls vollständig und wahrheitsgemäß über alle Umstände unterrichtet. Nach Ablehnung der Deckungszusage sei der Kläger nicht gehalten gewesen, die Beklagte dennoch ungefragt laufend über den Stand des Verfahrens zu unterrichten. Auch ein Verstoß gegen die Warteobliegenheiten liege nicht vor. Der Kläger habe Klage einreichen können, ohne zuvor noch einmal eine außergerichtliche Einigung zu versuchen. X habe ausdrücklich ihre Schadensersatzpflicht verneint. Dies habe sie auch im anschließenden Klageverfahren noch getan. Zu einer außergerichtlichen Einigung sei es erst in der Berufungsinstanz gekommen. Insofern sei ausgeschlossen, dass das Nichtabwarten in irgendeiner Weise kausal für die angefallenen Kosten geworden sei. Auch das Nichtabwarten im Hinblick auf die beim Bundesgerichtshof zum damaligen Zeitpunkt anhängige Beschwerde habe keinen Verstoß gegen die Wartepflicht dargestellt. Dass der Bundesgerichtshof über diese Beschwerde vor Ablauf des Jahres 2014 entschieden hätte, sei nicht dargetan. Schließlich stelle es keine Pflichtverletzung im Sinne von § 17 ARB-RU 2005 dar, dass der Kläger die Beklagte nicht über die laufende Berufung und den Vergleichsschluss informiert habe. Dass insoweit irgendwelche zusätzlichen Kosten angefallen wären, sei nicht ansatzweise dargelegt. Zudem habe die Beklagte auch zu diesem Zeitpunkt weiter ihre Einstandspflicht abgelehnt.

Der Kläger habe auch Anspruch auf Erstattung der weiter geltend gemachten Kosten. Der Kläger habe sich im Laufe des Berufungsverfahrens mit X außergerichtlich geeinigt, wie sich aus der Vergleichsvereinbarung samt Anlage ergebe.

Gegen das ihr am 14.12.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.01.2018 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.03.2018 am 14.03.2018 begründet. Die Beklagte macht zur Begründung der Berufung geltend, der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt. Bei dem von dem Kläger mit der B abgeschlossenen Vertrag handele es sich um eine Versicherung auf fremde Rechnung. Der Kläger habe aber weder den Versicherungsschein vorgelegt noch dessen Besitz oder eine Zustimmung der Versicherungsnehmerin zur Geltendmachung der Ansprüche behauptet. Dies hätte das Gericht bereits von Amts wegen prüfen und feststellen müssen. Da Vertragspartner des Klägers die B GmbH sei, fehle es auch an ihrer eigenen Passivlegitimation.

Das Landgericht habe nicht zwischen den formellen Anforderungen an einen Stichentscheid und der Frage unterschieden, ob dieser grob von der Sach- und Rechtslage abweiche, sondern dies miteinander vermengt. Fehlerhaft sei das Gericht daher zu dem Ergebnis gelangt, dass das Schreiben vom 22.09.2013 den Anforderungen genüge. Es fehle bereits an einer Sachverhaltsdarstellung. Eine solche sei auch nicht im Hinblick auf den zuvor erfolgten Schriftwechsel entbehrlich gewesen. Die Sachverhaltsdarstellung habe nicht die Funktion, den Versicherer zu informieren, sondern einen Konflikt zwischen einem Versicherungsnehmer und dem Versicherer zu begutachten und neutral zu entscheiden. Dies habe das Landgericht bereits verkannt, wenn es den Stichentscheid als eine der Interessenvertretung im Gerichtsverfahren ähnliche Tätigkeit beschreibe. Es fehle zudem an einer Abwägung der für und gegen den Erfolg sprechenden Umstände und einer Darstellung der Prozessrisiken. Der Verfasser habe vielmehr die Rolle eines Interessenvertreters des Versicherungsnehmers übernommen, nicht diejenige eines neutralen Gutachters.

Der Stichentscheid sei auch grob von der damaligen Rechtslage abgewichen, da zum Zeitpunkt seiner Erstellung sämtliche mit der Angelegenheit befassten Gerichte die Klage abgewiesen hätten und die Berufungen zurückgewiesen worden seien.

Das Gericht habe zudem übersehen, dass Inhaber des Zahlungsanspruchs nicht der Kläger, sondern sein Bevollmächtigter sein. Dieser erwerbe bei Abgabe eines Stichentscheids einen eigenen Anspruch gegen die Beklagte. Überdies handele es sich bei einem Stichentscheid um ein Gutachten im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 3 RVG, das entsprechend zu vergüten sei.

Darüber hinaus habe für das vom Kläger beabsichtigte Vorgehen auf der Grundlage des bei der ersten Ablehnung und auch des bei dem Stichentscheid mitgeteilten Sachverhalts keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bestanden. Zukünftige Entwicklungen hätten außer Acht zu bleiben, eine rückwirkende Beurteilung finde nicht statt. Vorliegend habe es im Zeitpunkt des Stichentscheids ausschließlich klageabweisende Urteile gegeben; auch danach ausschließlich obergerichtliche Urteile, die die Berufungen zurückgewiesen hätten. Erst später hätte sich eine abweichende Rechtsprechung entwickelt. Dies habe das Landgericht verkannt. Zudem sei substantiierter Vortrag zu den Umständen, die das Oberlandesgericht Düsseldorf später zu einer Änderung seiner Rechtsprechung bewogen hätten, im Zeitpunkt der Ablehnung, aber auch des Stichentscheids, nicht vorhanden gewesen. Einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Warnpflichten durch den Treuhänder habe der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht geltend gemacht.

Unter Zugrundelegung des ihr mitgeteilten Sachverhalts seien etwaige Ansprüche überdies bereits verjährt gewesen. Der Sachverhalt, der ihr im Zeitpunkt der Deckungsanfrage für das gerichtliche Verfahren 2011 mitgeteilt worden sei, habe im Wesentlichen dem Sachverhalt entsprochen, der 2010 im Rahmen der Anfrage für die außergerichtliche Tätigkeit mitgeteilt worden sei. Danach habe bereits 2010 Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen vorgelegen. Dieser Sachverhalt habe der ablehnenden Entscheidung vom 28.10.2011 zugrunde gelegen. Auf Grundlage dieses Sachverhalts habe der Kläger Klage erheben wollen. Der Sachverhalt – nämlich die Nichtumsetzung des Sicherheitskonzepts – sei in groben Zügen bereits 2010 bekannt gewesen, so dass zu diesem Zeitpunkt eine Klageerhebung zumutbar gewesen wäre mit der Folge, dass 2013 Verjährung eingetreten sei.

Überdies wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag zu einer Verletzung von Obliegenheiten durch den Kläger. Eine nicht erteilte Deckungszusage stelle keinen Freibrief dar, unnötige Kosten zu erzeugen. Sie sei weder darüber informiert worden, wann der Kläger Klage erhoben habe, noch, dass der Kläger Berufung eingelegt habe. Sie habe jedoch in jedem Verfahrensabschnitt ein neues Prüfrecht.

Das Gericht habe seine Hinweispflichten verletzt. Mit Beschluss vom 30.01.2015 habe das Gericht darauf hingewiesen, dass die Erfolgsaussicht der begehrten Rechtsverfolgung wegen Verjährung zweifelhaft sei. Mit seinen Ausführungen im Urteil habe das Gericht dieser Darstellung widersprochen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Limburg vom 10.11.2017, Aktenzeichen 1 O 241/14, das Versäumnisurteil vom 19.06.2017 aufrechtzuerhalten.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die B habe die Deckungsanfrage des Klägers vom 25.11.2010 unmittelbar an die Beklagte weitergeleitet und damit konkludent die Zustimmung zur gerichtlichen Geltendmachung erteilt. Jedenfalls wäre es der Beklagte nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine fehlende Prozessführungsbefugnis zu berufen, nachdem sie selbst gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 23.12.2010 Deckungszusage für das außergerichtliche Verfahren erteilt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereicht worden sind.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist jedoch unbegründet, da das angefochtene Urteil keine Rechtsverletzung zu Lasten der Beklagten aufweist und auch nicht neue, nach §§ 529 ff. ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung zu ihren Gunsten rechtfertigen.

Der Kläger hat Anspruch auf bedingungsgemäße Leistungen aus dem zwischen der B und der A-AG abgeschlossenen Vertrag über eine Rechtsschutzversicherung.

Der Kläger ist berechtigt, den Anspruch aus dem Versicherungsvertrag selbst geltend machen, selbst wenn es sich um eine Versicherung für fremde Rechnung handeln sollte. Bei einer solchen kann der Versicherte – hier der Kläger – über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag nach § 44 Abs. 2 VVG ohne Zustimmung des Versicherungsnehmers nur dann verfügen und diese gerichtlich geltend machen kann, wenn er im Besitz des Versicherungsscheins ist (§ 44 Abs. 2 VVG). Allerdings hat die B GmbH die Deckungsanfrage des Klägers vom 25.11.2010 an die Beklagte weitergeleitet, die Deckungszusage erteilt hat. Insofern kann von einer – konkludenten – Zustimmung der Versicherungsnehmerin mit der Geltendmachung der Rechte aus dem Versicherungsvertrags ausgegangen werden.

Jedenfalls handelt die Beklagte aber rechtsmissbräuchlich, wenn sie die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede stellt. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs des Versicherers kommt in Fällen der vorliegenden Art insbesondere dann in Betracht, wenn er schon vor Klageerhebung mit dem Versicherten korrespondiert hat und dadurch keinen Zweifel daran aufkommen ließ, sich trotz seiner anders lautenden Vertragsbedingungen auf eine Abwicklung des Schadensfalls mit dem Versicherten anstelle des Versicherungsnehmers einzulassen. Vor dem Hintergrund der widerspruchslos mit dem Bevollmächtigten des Klägers geführten vorgerichtlichen und dann auch gerichtlichen Korrespondenz handelt die Beklagte treuwidrig, wenn sie erstmals im Schriftsatz vom 14.06.2017, bei dem Landgericht eingegangen am 05.10.2017, den Einwand fehlender Aktivlegitimation erhebt. Er ist deshalb nicht zu berücksichtigen.

An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen keine Zweifel.

Zwar ist in der Anlage K 1 als Risikoträger für den Bereich Rechtsschutz die A-Aktiengesellschaft aufgeführt, mithin eine von der Beklagten verschiedene Rechtspersönlichkeit. Allerdings hat das Landgericht in seiner Entscheidung ausgeführt, dass die F AG übernehmender Rechtsträger eines Verschmelzungsvertrages vom 14.12.2007 ist, mit dem die A-Aktiengesellschaft auf sie verschmolzen worden ist. Mit der entsprechenden Eintragung in das Handelsregister ist das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers – der A-Aktiengesellschaft – einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger – die F AG – übergegangen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Den entsprechenden Darlegungen in dem angefochtenen Urteil ist die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht entgegen getreten. Die Beklagte aber ist – wie sich aus ihren eigenen Schreiben ergibt – Schadensabwicklungsunternehmen der F AG. In diesem Fall sind, wie sich aus § 126 Abs. 2 VVG ergibt, Ansprüche nur diesem gegenüber geltend zu machen, wobei der Titel allerdings auch für und gegen die F AG als Rechtsschutzversicherer wirkt (Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 126 Rdnr. 8). Das Schadensabwicklungsunternehmen wird durch seine Beauftragung nicht zum Versicherer. § 126 Abs. 2 Satz 1 VVG begründet lediglich eine gesetzliche Prozessstandschaft (Armbrüster, a.a.O., Rdnr. 7).

Der Kläger hat gegen den Versicherer einen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihm durch den Stichentscheid entstanden sind.

Nach § 18 Abs. 2 ARB-RU 2005 kann der Versicherungsnehmer nach Ablehnung seines Anspruchs auf Rechtsschutz durch den Versicherer auf Kosten des Versicherers einen Rechtsanwalt veranlassen, diesem gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Diese Entscheidung des Rechtsanwalts ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage abweicht. Die durch diesen Stichentscheid entstehenden Kosten trägt in jedem Fall der Versicherer (§ 18 Abs. 6 ARB-RU 2005).

Eine solche Stellungnahme hat der Kläger von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigen fertigen lassen. Das entsprechende Schreiben vom 22.09.2013 (Anlage K 9, Bl. 12 ff. der Akte) genügt den Anforderungen an einen Stichentscheid.

Die Stellungnahme des Rechtsanwalts ist eine von der Interessenvertretung losgelöste Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Sie muss in der Absicht abgegeben werden, eine abschließende Reaktion auf die Versagung des Rechtsschutzes darzustellen und so ausreichend begründet sein, dass sie hinreichend erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art die Meinung des Versicherers nach Ansicht des Rechtsanwalts unrichtig ist. Entscheidend ist nicht die Form der Stellungnahme, die nicht als Stichentscheid bezeichnet werden muss, sondern ihr Inhalt. Der Rechtsanwalt hat den entscheidungserheblichen Streitstoff darzustellen, anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre herauszuarbeiten und sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinanderzusetzen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen (Schmitt, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 2018, § 3a ARB 2010, Rdnr. 49).

Der Annahme, dass das Schreiben vom 22.09.2013 diesen Anforderungen genügt, steht nicht entgegen, dass das Schreiben keine Darstellung des Streitstoffes enthält. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass vor diesem Schreiben zwischen den Parteien bereits umfangreicher Schriftwechsel geführt worden ist. So war unter anderem bereits im Jahr 2011 um Deckung für ein Klageverfahren erster Instanz nachgesucht worden, woran sich ein reger Schriftverkehr und ein Verfahren bei dem Versicherungsombudsmann angeschlossen hat. Eine Sachverhaltsdarstellung findet sich bereits in der ersten Deckungsanfrage vom 14.09.2011 (Anlage K 3, Bl. 28 ff. der Akte) sowie ebenso ausführlich in der Deckungsanfrage vom 05.07.2013 (Anlage K 39, Bl. 569 ff. der Akte). Der Sachverhalt, auf dessen Grundlage der Kläger den geltend gemachten Anspruch zu verfolgen beabsichtigte, war der Beklagten auf dieser Grundlage ausreichend bekannt. Dass ihr nicht sämtliche tatsächlichen Informationen zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage vorgelegen hätten, macht sie selbst nicht dezidiert geltend. Danach war eine erneute Sachverhaltsdarstellung nicht geboten. Denn Form und Umfang der Stellungnahme und der Berücksichtigung der Bedenken des Rechtsschutzversicherers hängen vom Einzelfall ab, insbesondere von der Komplexität des Streitstoffs, vom Stand der vorangegangenen Korrespondenz mit dem Versicherer und von dem Stadium der Interessenwahrnehmung (BGH, Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/98 – zit. n. Juris).

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers war nicht gehalten, zu sämtlichen gegen den geltend gemachten Anspruch denkbaren Einwendungen Stellung zu nehmen. Bei dem anwaltlichen Stichentscheid handelt es sich nicht um ein umfassendes Rechtsgutachten. Der Stichentscheid hat lediglich die Aufgabe, sich mit den Ablehnungsgründen des Versicherers auseinanderzusetzen und diese gegebenenfalls zu entkräften. Mit weiteren, nicht in dem Ablehnungsschreiben genannten denkbaren Ablehnungsgründen muss sich der Stichentscheid hingegen nicht auseinandersetzen. Dem Rechtsschutzversicherer ist es verwehrt, nachträglich – etwa im Rahmen einer Deckungsklage – weitere Ablehnungsgründe ins Feld zu führen, um so dem Stichentscheid seine vorgesehene Bindungswirkung zu nehmen. Vielmehr ist er gehalten, alle Ablehnungsgründe bereits in seiner Ablehnungsentscheidung anzuführen. Ansonsten stünde es dem Versicherer in unzulässiger Weise offen, eine Klärung seiner Einstandspflicht auf eine spätere Deckungsklage zu verlagern, wodurch der Stichentscheid seiner Bedeutung, eine schnelle und eindeutige Klärung des umstrittenen Deckungsschutzes herbeizuführen, beraubt würde (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 07.07.2016 – 41 U 7/16 – zit. n. Juris).

Die Beklagte hat ihre Ablehnung mit Schreiben vom 10.07.2013 (Anlage K 6, Bl. 43 ff. der Akte) auf folgende Argumente gestützt:

– Es sei nicht dargestellt, inwiefern der Prospekt für die Anlageentscheidung des Versicherungsnehmers kausal geworden sein solle.

– Sollte die Pflichtverletzung erst nach Zeichnung erfolgt sein, fehle jede Darstellung zur Schadenshöhe.

– Es sei nicht ersichtlich, dass X gegen ihre Pflicht, freiwerdende Grundschulden, Mietforderungen und Rückgewähransprüche treuhänderisch zugunsten der Anleger zu halten, verstoßen habe, etwa indem sie pflichtwidrig über treuhänderisch zu haltendes Vermögen verfügt hätte.

– In erster Linie stünden Verletzungen von Pflichten als Mittelverwendungskontrolleur zur Debatte. Eine Rechtspflicht, das Kapital von Anlegern erst dann freizugeben, wenn sämtliche Verbindlichkeiten gegenüber den Banken getilgt und damit die Grundschulden voll für die Anleger verfügbar seien, bestehe bei dem Fondskonstrukt nicht. Dass vorliegend Bankverbindlichkeiten getilgt und die Grundschulden dennoch nicht übertragen worden seien, sei nicht ersichtlich.

– Dass nach Sicherheitenvereinbarungen mit Banken die vorrangigen Grundschulden auch sonstige Verbindlichkeiten der Banken besichert hätten und Rückgewähransprüche auch erst nach deren Tilgung hätten entstehen können, sei branchenüblich und begründe keine Prospektfehler.

– Eine Verpflichtung der Fondsgesellschaft, für eine zeitnahe Freigabe zu sorgen, sei in dem Prospekt nicht dargestellt. Wenn aber die Vertragsgestaltung der Fondsgesellschaft mit den finanzierenden Banken mit dem Prospekt vereinbar gewesen sei, habe auch keinerlei Anlass für CMS bestanden, vor einer Mittelfreigabe einzugreifen.

Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 22.09.2013 nimmt zu allen diesen Punkten Stellung und weist insbesondere darauf hin, dass sich die Pflichtverletzung nicht aus der Stellung von X als Mittelverwendungskontrolleur ergebe, sondern daraus, dass sie zugleich Sicherheitstreuhänderin sei und die ihr insofern obliegenden Pflichten verletzt habe. Es wird betont, dass X die Anleger darüber hätte unterrichten müssen, dass das Sicherungskonzept nicht wie in den Anlagebedingungen und im Treuhandvertrag beschrieben umgesetzt werde, sondern entgegen der dortigen Ausführungen mit den darlehensgebenden Banken weitreichende Sicherungszweckerklärungen vereinbart worden seien, die dazu führten, dass das prospektierte Sicherungskonzept – Rückübertragung freiwerdender Grundschulden – nicht umgesetzt werden könne, da die Grundschulden sämtliche Forderungen aus den Geschäftsverbindungen absicherten und ein Rückfall von Sicherheiten, die auf die Treuhänderin hätten übertragen werden können, ausgeschlossen sei. Auf die Pflichten eines Mittelverwendungskontrolleurs wird nur insofern eingegangen, als dass die hierzu vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze auf die Stellung der X als Sicherheitentreuhänderin übertragen werden. Auch eine Auseinandersetzung mit entgegenstehender Rechtsprechung in Gestalt der Urteile des Landgerichts Stadt1 findet statt. Allein der Umstand, dass auf die Deckungsanfrage vom 05.07.2013 Bezug genommen wird, nimmt dem Schreiben vom 22.09.2013 nicht den Charakter eines Stichentscheids. Zwar obliegt es dem mit dem Stichentscheid befassten Rechtsanwalt, eine hinreichende Aussicht auf Erfolg sowie die Frage einer möglichen Mutwilligkeit der Interessewahrung von objektiver, möglichst neutraler Warte aus, ähnlich einem Schiedsgutachter, zu beurteilen. Er hat sich daher von seiner Rolle als einseitiger Interessenvertreter seines Mandanten zu lösen (OLG Sachsen-Anhalt, a.a.O.). Die Bezugnahme auf die Deckungsanfrage vom 05.07.2013 erstreckt sich jedoch nur auf die Sachverhaltsdarstellung, nicht aber dessen rechtliche Bewertung, so dass allein dadurch der Verfasser nicht zum Interessensvertreter des Klägers geworden ist.

Der anwaltliche Stichentscheid erweist sich für die Beklagte als bindend.

Ein Versicherer kann sich gegenüber einem anwaltlichen Stichentscheid nicht mehr darauf berufen, der beabsichtigten Klage komme keine hinreichende Erfolgsaussicht zu oder sie sei mutwillig. Ihm bleibt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 ARB-RU 2005 nur noch der Einwand, der Stichentscheid weiche offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich ab. Damit ist gemeint, dass die gutachterliche Stellungnahme die Sach- und Rechtslage gröblich oder erheblich verkennt. Offenbar ist eine solche Abweichung aber erst dann, wenn sie sich einem Sachkundigen, sei es auch nach gründlicher Prüfung, mit aller Deutlichkeit aufdrängt. Dies ist indes noch nicht der Fall, wenn der Rechtsanwalt eine bloße Mindermeinung vertritt, die höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, oder es sich sonst um eine schwierige Rechtsfrage handelt, die voraussichtlich den Ausgang des beabsichtigten Rechtsstreits entscheidet. Innerhalb dieser Vorgaben muss sich die Stellungnahme allerdings als schlüssig und widerspruchsfrei verhalten (OLG Sachsen-Anhalt, a.a.O.).

Den ihr obliegenden Nachweis offenbar erheblichen Abweichens des Stichentscheids von der wirklichen Rechtslage hat die Beklagte nicht geführt.

Maßgeblich für die Beurteilung ist insofern der Zeitpunkt der Abgabe des Stichentscheids. Es ist nur eine ex ante-, nicht eine ex post-Beurteilung erlaubt (BGH, Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/88 – zit. n. Juris), so dass nicht darauf abgestellt werden darf, dass die Berufungen gegen erstinstanzliche klageabweisende Urteile nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden sind, da diese – soweit ersichtlich – erst Ende des Jahres 2013 ergangen sind. Die Ansicht, X sei als Sicherheitentreuhänderin verpflichtet gewesen, potentielle Anleger bereits im Vorfeld der Zeichnung darauf hinzuweisen, dass das prospektierte Sicherheitenkonzept nicht umgesetzt werde, erschien vor dem Hintergrund der Aufklärungs- und Warnpflichten, die der Bundesgerichtshof für einen Mittelverwendungskontrolleur postuliert hat, nicht abwegig. Auf eben diese Rechtsprechung und deren Übertragbarkeit auf den hier vorliegenden Fall hat sich der Verfasser des Stichentscheids bezogen. Dies hat die Beklagte offenbar verkannt, wenn sie meint, X habe nicht gegen ihre Pflichten als Mittelverwendungskontrolleur verstoßen und Ansprüche aus Prospekthaftung bestünden nicht. Das mag zutreffend sein. Darauf hat sich der Kläger aber gerade nicht gestützt, sondern sich ausdrücklich auf eine Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 328 BGB wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung bezogen.

Der Bundesgerichtshof hat in Bezug auf einen Vertrag über Mittelverwendungskontrolle (z.B. Urteil vom 19.11.2009 – III ZR 109/08 – zit. n. Juris) entschieden, dass es sich hierbei um einen dem Schutz der Anleger dienenden Vertrag handelt, der vorvertragliche Pflichten des Mittelverwendungskontrolleurs gegenüber den Anlegern begründet. Entscheidend sei nach § 328 BGB allein, wessen Schutz der Vertrag diene und in wessen Interesse er abgeschlossen worden sei, nicht die formale Stellung, die der Versprechende im Verhältnis zu den Dritten innehabe. Diese Interessenlage lässt sich auf den hier gegebenen Fall eines Sicherheitentreuhänders ohne weiteres übertragen (so auch OLG Stadt1, Urteil vom 26.06.2014 – … – siehe Anlage).

Allein deshalb, weil es zum Zeitpunkt des Stichentscheids klageabweisende erstinstanzliche Urteile gab, wich die Stellungnahme noch nicht von der wirklichen Rechtslage ab. Hat sich zu einer – wie hier – diskussionswürdigen Frage noch keine herrschende Meinung herausgebildet, besteht im Regelfall schon eine hinreichende Aussicht auf Erfolg (Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 2018, § 3a ARB 2010, Rdnr. 37).

Soweit die Beklagte sich nunmehr auf Verjährung der verfolgten Ansprüche stützt, kann sie damit nicht mehr gehört werden. Denn auf Verjährung hat sie sich in dem Schreiben vom 10.07.2013 nicht berufen. Ein Nachschieben von Gründen ist ausgeschlossen, der Versicherer ist gehalten, alle Ablehnungsgründe bereits in seiner Ablehnungsentscheidung anzuführen (OLG Hamm, Urteil vom 14.10.2011 – 20 U 92/10 – zit. n. Juris). Mit den im Ablehnungsschreiben genannten Gründen aber hat sich die Stellungnahme im Einzelnen in vertretbarer Weise auseinandergesetzt, so dass diese bindende Wirkung im Verhältnis der Parteien entfaltet.

Liegt danach ein wirksamer Stichentscheid vor, steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der dadurch entstandenen Kosten zu, § 18 Abs. 6 ARB-RU 2005. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist Kostenschuldner der Kläger. Allein die Formulierung in § 18 Abs. 2 ARB-RU 2006 “auf Kosten des Versicherers” führt nicht dazu, dass Kostenschuldner der Versicherer wird, da Auftraggeber des Stichentscheids nach wie vor der Versicherungsnehmer ist, der als Vertragspartner des Rechtsanwalts auch dessen Vergütung schuldet.

Grundsätzlich steht dem Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG zu (Schmitt, a.a.O., Rdnr. 50, m.w.N.). In Anbetracht der rechtlichen Schwierigkeiten und des Umfangs der Angelegenheit erscheint ein Ansatz einer 1,8-Geschäftsgebühr nicht unangemessen hoch. Der zugrunde zu legende Streitwert folgt aus den für die 1. Instanz anfallenden Kosten, die der Kläger zutreffend ermittelt hat, so dass sich der geltend gemachte Betrag in Höhe von 1.416,10 € ergibt.

Der Kläger hat des Weiteren gegen den Versicherer einen Anspruch auf Erstattung der Gerichtskosten 1. Instanz in Höhe von 4.158,– € sowie der Kosten für seinen Bevollmächtigten, die nach Berücksichtigung der von X gezahlten Beträge noch offen sind.

Grundsätzlich hat der Versicherer bei Eintritt des Rechtsschutzfalles die Kosten der erforderlichen Rechtsverfolgung zu tragen. Er kann dies ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn – wie hier – ein den Versicherer bindender Stichentscheid vorliegt, der die hinreichenden Erfolgsaussichten bejaht.

Auf die Verletzung von Obliegenheiten kann sich die Beklagte bzw. der Versicherer demgegenüber nicht berufen.

Dass der Kläger den Versicherer nicht über den Verlauf des Klageverfahrens 1. Instanz informiert hat, führt nicht zu einer Leistungskürzung bzw. -freiheit nach § 17 Abs. 6 ARB-RU 2005. Denn die Auskunftsobliegenheit nach § 17 Abs. 5 b) ARB-RU 2005 setzt ein entsprechendes Verlangen des Versicherers voraus, das hier nicht ersichtlich ist. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, dass vorliegend der Belehrungspflicht nach § 28 Abs. 4 VVG Genüge getan wurde.

Auf eine etwaige Verletzung der Wartepflicht nach § 17 Abs. 5 c) bb) ARB-RU 2005 kann sich der Versicherer vorliegend nicht berufen. Es handelt sich hier um eine Obliegenheit nach Eintritt des Rechtsschutzfalles, die jedoch grundsätzlich nur bis zu einer Deckungsablehnung des Versicherers zu erfüllen ist (BGH, Urteil vom 23.06.1999 – IV ZR 211/98 – zit. n. Juris; Cornelius-Winkler, in: Harbauer, a.a.O., § 18 ARB 2010 Rdnr. 25). Auch nach Vorlage des Stichentscheids hat die Beklagte bzw. der Versicherer durchgehend bis zum heutigen Tage an einer ablehnenden Entscheidung festgehalten, so dass der Kläger nicht mehr zur Erfüllung der Obliegenheiten des § 17 ARB-RU 2005 verpflichtet war.

Ungeachtet dessen scheidet eine Leistungsfreiheit bzw. -kürzung wegen Obliegenheitsverletzungen aber schon deshalb aus, da eine diese Rechtsfolge enthaltende Regelung in den zugrunde zu legenden Versicherungsbedingungen fehlt.

Zwar sieht § 17 Abs. 6 ARB-RU 2005 vor, dass, wenn eine der genannten Obliegenheiten verletzt wird, der Versicherungsnehmer seinen Versicherungsschutz verliert, es sei denn, er hat die Obliegenheit weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt. Die Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar, da die Leistungsfreiheit des Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil vom 12.10.2011 – IV ZR 199/10 – zit. n. Juris).

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.06.2017 (Bl. 980 ff. der Akte) Versicherungsbedingungen vorgelegt hat, die in § 17 Abs. 6 ARB-RUU eine abweichende Regelung enthalten, die den Anforderungen des § 28 Abs. 2 VVG entspricht, ist nicht ersichtlich und trotz Erörterung in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten auch nicht dargelegt, dass die geänderten Versicherungsbedingungen wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Dies geht, da die Beklagte insofern die Darlegungs- und Beweislast trägt, zu ihren Lasten, so dass der Versicherer sich nicht auf eine Leistungsfreiheit oder -kürzung wegen Obliegenheitsverletzung berufen kann.

Der Kläger hat gegen den Versicherer auch einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Berufungsverfahren gegen das Urteil des Landgerichts Stadt1 vom 29.05.2015.

Zwar hat der Kläger entgegen § 17 Abs. 5 c) aa) ARB-RU 2005 vor Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stadt1 vom 29.05.2015 (Anlage K 68, Bl. 820 ff. der Akte) nicht um Deckungsschutz nachgesucht, und es liegt auch insofern keine Zustimmung vor. Ein insofern bindender Stichentscheid liegt ebenfalls nicht vor, da sich die Stellungnahme vom 22.09.2013 lediglich auf das Klageverfahren 1. Instanz bezieht.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stadt1 vom 29.05.2015 hatte jedoch hinreichende Aussicht auf Erfolg, da das Oberlandesgericht Stadt1 in einem Parallelfall eine Haftung von X angenommen hat (Urteil vom 26.06.2014 – … – zit. n. Juris).

Auch Verjährung der dort geltend gemachten Ansprüche war nicht eingetreten, da die im Jahr 2014 erhobene Klage die Verjährung wirksam gehemmt hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger vor 2011 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt hätte.

Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen verjähren gemäß § 195 BGB in drei Jahren. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung entstehen mit Erwerb der betreffenden Kapitalanlage (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 2019, § 199 Rdnr. 21a), im vorliegenden Falle mit Erwerb der Hypothekenanleihen im Jahr 2006.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteil vom 15.03.2016 – XI ZR 122/14 – zit. n. Juris).

Danach kann von einer hinreichenden Kenntnis vor dem Jahr 2011 nicht ausgegangen werden. Der Kläger stützt den geltend gemachten Schadensersatzanspruch darauf, dass X ihn vor Zeichnung pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt habe, dass das prospektierte Sicherheitenkonzept von vornherein nicht habe umgesetzt werden können, da dem die weiten Sicherungsabreden mit den finanzierenden Banken entgegengestanden hätten.

Zwar hat der Kläger in der ersten Deckungsanfrage vom 25.11.2010 (Anlage K 3, Bl. 16 ff. der Akte) ausgeführt, er verfolge einen Schadensersatzanspruch gegen X unter anderem wegen vorvertraglicher Verletzung von Pflichten aus dem Sicherheitentreuhandvertrag. Diesen Anspruch hat der Kläger unter Hinweis darauf begründet, dass für X bei der Übernahme der Treuhandschaft erkennbar gewesen sei, dass die klaren Zusagen im Emissionsprospekt in Bezug auf die den Anlegern einzuräumenden Sicherheiten nicht eingehalten würden. X habe schriftlich eingeräumt, dass bei keinem einzigen Grundstück sämtlicher drei Anleihen die Rückgewähransprüche aus dem vorrangigen Bankdarlehen zugunsten der Anleihegläubiger abgetreten worden seien. Es stehe fest, dass sich weder die Emittentin noch der Sicherheitentreuhänder bei Abschluss der Darlehensverträge um die Gewährleistung des Sicherheitenkonzepts bemüht hätten. Die Haftung ergebe sich aus einer Verletzung des Treuhandvertrages, da X erkannt haben müsse, dass die Anleihebedingungen im Verantwortungsbereich des Sicherheitstreuhänders nicht eingehalten worden seien. Daraus ergibt sich indes nur eine Kenntnis davon, dass eine dingliche Übertragung freiwerdender Sicherheiten nicht vereinbart worden ist, nicht aber davon, dass die Sicherungsverträge völlig unzureichend gewesen sind. Insofern handelt es sich um eigenständige Pflichtverletzungen, nämlich zum einen um eine unterlassene Aufklärung über eine unzureichende Umsetzung eines ausreichenden Sicherheitenkonzepts, zum anderen eine unterlassene Aufklärung über das Fehlen eines überhaupt dem Prospekt entsprechenden Sicherheitskonzepts. Handelt es sich aber um eigenständige Pflichtverletzungen, die von einander abgrenzbar sind, beginnt für jede der Pflichtverletzungen die Verjährung gesondert. Von der zuletzt angeführten Pflichtverletzung aber hat der Kläger Kenntnis erst im Jahr 2011 erlangt.

Die Verletzung von Obliegenheiten kann der Versicherer dem Kläger nicht entgegenhalten.

Eine Obliegenheitsverletzung liegt nicht schon darin, dass der Kläger ohne Zustimmung des Versicherers bzw. der Beklagten mit X einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hat. Aus § 17 Abs. 5 c) aa) ARB-RU 2005 folgt kein entsprechendes Zustimmungserfordernis. Diese Bestimmung erwähnt den Vergleich nicht, macht insbesondere den Versicherungsschutz nicht von der Zustimmung des Versicherers zum Abschluss eines Vergleichs abhängig. Ein Vergleich stellt auch keine der Erhebung einer Klage oder der Einlegung eines Rechtsmittels gleichzustellende kostenauslösende Maßnahme im Sinne der genannten Bestimmung dar (BGH, Urteil vom 27.01.1982 – IVa ZR 254/80 – zit. n. Juris).

Eine Verletzung von Auskunfts- oder Aufklärungsobliegenheit scheidet aus, da es an der nach § 28 Abs. 4 VVG erforderlichen Belehrung fehlt.

Dass der Kläger gegen eine Pflicht aus § 17 Abs. 5 c) cc) ARB-RU 2005, alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursache könnte, verstoßen hat, ist nicht hinreichend dargetan.

Die Wartepflicht aus § 17 Abs. 5 c) bb) ARB-RU 2005 bezieht sich nur auf die Zeit vor Klageerhebung, nicht auf diejenige vor Einlegung von Rechtsmitteln.

Darüber hinaus gilt auch insofern, dass die entsprechende Regelung in § 17 Abs. 6 ARB-RU 2005 unwirksam ist. Auf die obigen Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 Abs.1 ZPO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

 

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