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Krankentagegeld-Versicherung – Bezug von Altersrente

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 150/17 – Urteil vom 12.02.2020

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Oktober 2017 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 11 O 331/16 – abgeändert:

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.386,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.9.2016 zu zahlen.

3. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin als Versicherer verlangt von der Beklagten als Versicherungsnehmerin die Rückzahlung für die Zeit vom 1.12.2014 bis zum 31.1.2015 gezahlten Krankentagegeldes sowie die Zahlung von Versicherungsprämien in Höhe von insgesamt 15.386,74 €. Die Beklagte verlangt widerklagend die Zahlung weiteren Krankentagegeldes sowie die Feststellung, dass das Versicherungsverhältnis der Parteien nicht mit dem Bezug von Leistungen des Versorgungswerkes der Zahnärztekammer geendet hat.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die maßgeblichen AGB-Klauseln der Klägerin seine wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers unwirksam. Zudem habe sich die Beklagte vertraglich die Führung des Praxisbetriebes bis zum 70. Lebensjahr vorbehalten. Die von der Klägerin angeführten Entscheidungen stünden dem nicht entgegen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie meint, 303,39 € Versicherungsprämie monatlich seien ihr ohne weiteres zuzusprechen. Die maßgebliche Regelung sei nicht § 15 Abs. 1 c MB/KT 2009, sondern § 15 Abs. 1 a MB/KZ 2009. Bei Vertragsbeginn habe sich die Beklagte nicht vorbehalten, die Zahnarztpraxis bis zum 70. Lebensjahr zu betreiben. Es gehe nicht um eine Regelung zur Altersgrenze (§ 15 Abs. 1 c AVB), sondern um einen selbständigen Tatbestand des Rentenbezuges (§ 15 Abs. 1 a, c MB/KT).

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.386,74 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen sowie widerklagend,

1. die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 31.040,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.5.2015 zu zahlen,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Versicherungsverhältnis zur Versicherungsnummer … nicht mit dem Bezug von Leistungen des Versorgungswerkes der Zahnärztekammer geendet hat,

3. die Klägerin zu verurteilen, an sie die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.061,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

Die Beklagte verweist auf ihren Vorbehalt zum Weiterbetreiben der Praxis bis zum 70. Lebensjahr. Sie beziehe auch keine Altersrente im Sinne der Bestimmungen der Klägerin, sondern ein Alters“ruhegeld“. Im Übrigen seien die Bestimmungen altersdiskriminierend gemäß §§ 31, 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Die Widerklage sei sachdienlich.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat nicht in die Erhebung der Widerklage eingewilligt. Sie meint, auch die weiteren Voraussetzungen des § 533 ZPO lägen nicht vor. Insbesondere könne die Widerklage nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht ohnehin zugrunde zu legen hätte. Mit der Widerklage führe die Beklagte einen neuen Streitgegenstand, nämlich die behauptete Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 29.1. bis zum 31.5. 2014, in den Rechtsstreit ein. Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte in diesem Zeitraum bedingungsgemäß arbeitsunfähig gewesen sei. Die Beklagte habe schon nicht substantiiert vorgetragen. Im Weiteren müsste zur Klärung der Arbeitsunfähigkeit der Beklagten eine Beweisaufnahme durchgeführt werden. Das Entstehen der vorgerichtlichen Anwaltsgebühren hat die Klägerin bestritten.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Der Klägerin steht ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von Versicherungsprämien und auf Rückzahlung von Krankentagegeldleistungen in der geltend gemachten Höhe zu. Die zulässige Widerklage der Beklagten ist unbegründet. Weder steht der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von weiterem Krankentagegeld aus dem Versicherungsvertrag der Parteien gegen die Klägerin zu, noch kann festgestellt werden, dass das Versicherungsverhältnis der Parteien nicht mit dem Bezug von Leistungen des Versorgungswerkes der Zahnärztekammer geendet hat.

1. Berufung der Klägerin

Krankentagegeld-Versicherung - Bezug von Altersrente
(Symbolfoto: Terelyuk/Shutterstock.com)

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.

a) Klage auf Rückzahlung der bereits zurückerstatteten Versicherungsprämien i.H.v. insgesamt 303,39 € für die Zeit vom 1.9. bis zum 30.11.2014

Die Klägerin hat gegen die Beklagte im geltend gemachten Umfang einen Zahlungsanspruch aus § 8 MB/KT 2009. Nach dieser Bestimmung ist die Beklagte zur Zahlung der Versicherungsprämien verpflichtet. Nachdem die Klägerin die Versicherungsprämien an die Beklagte unstreitig zurückerstattet hatte, obwohl die Beklagte in dieser Zeit wegen des Fortbestehens des Versicherungsverhältnisses noch zur Zahlung der Versicherungsprämien verpflichtet war, steht der Klägerin nunmehr ein entsprechender Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.

b) Klage auf Rückzahlung von Krankentagegeld

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung von Krankentagegeld gegen die Beklagte aus § 11 MB/KT in der geltend gemachten Höhe von 15.083,35 € zu. Diese Bestimmung begründet einen Rückgewähranspruch. Die Voraussetzungen für einen solchen Rückgewähranspruch liegen sämtlich vor. Das Versicherungsverhältnis der Beklagten ist sowohl nach § 15 Abs. 1 a MB/KT 2009 als auch nach 15 Abs. 1 c MB/KT 2009 beendet worden.

aa) Nach § 15 (1) a) endet das Versicherungsverhältnis der betroffenen versicherten Person bei Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit zum Ende des Monats, in dem die Voraussetzung weggefallen ist. Besteht zu diesem Zeitpunkt in einem bereits eingetretenen Versicherungsfall Arbeitsunfähigkeit, so endet das Versicherungsverhältnis nicht vor dem Zeitpunkt, bis zum dem der Versicherer seine im Tarif aufgeführten Leistungen für diese Arbeitsunfähigkeit zu erbringen hat, spätestens aber drei Monate nach Wegfall der Voraussetzung.

Die Beklagte ist nach dem Tarif VA versichert. Nach Teil A Nr. 2 des Tarifes VA sind versicherungsfähig für die Zeit ihrer Erwerbstätigkeit bis zum vollendeten 67. Lebensjahr alle Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte, soweit sie eine selbständige Praxis ausüben oder angestellt sind. Nicht versicherungsfähig ist jedoch, wer Rente wegen verminderter Erwerbsunfähigkeit, Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder Altersruhegeld bezieht.

bb) Nach § 15 Abs. 1 c MB/KT 2009 endet das Versicherungsverhältnis u.a. mit dem Bezug von Altersrente.

cc) Die Beklagte empfängt gemäß Bescheid vom 3.9.2014 (Anlage BLD 4, Bl. 30 d.A.) seit dem 1.9.2014 Altersrente von ihrem Versorgungswerk und damit ein Altersruhegeld i.S.d. Versicherungsbedingungen wie in Tarif VA A) 2. S. 3 geregelt.

dd) Dass die Beklagte die Rentenversicherung freiwillig beim Versorgungswerk abgeschlossen hat, steht dem nicht entgegen. Die Beklagte empfängt dennoch eine substitutive Leistung für ihr Einkommen aus Erwerbstätigkeit und keine Kapitalrente. Mit dieser Auslegung sind auch nicht sämtliche Lebensversicherungen auf Rentenbasis einer „Altersrente“ im Sinne der MB/KT 2009 bzw. „Rente“ im Sinne des Schreibens der Beklagten vom 12.11.2012 gleichgestellt. Denn der Unterschied zwischen einer Kapitalrente und einer monatlich gezahlten Altersversorgung oder Altersrente ist, dass die Laufzeit einer Kapitallebensversicherung nach dem Kalender bestimmt wird und nicht nach dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses – und zwar wie hier das Erreichen des Renteneintrittsalters – weil der definierte Zweck des Versicherungsvertrages die Altersversorgung des Versicherungsnehmers nach Erreichen des Renteneintrittsalters ist. Die der Beklagten vom Versorgungswerk gezahlte Altersrente hat nicht deshalb den Charakter einer Lebensversicherung, weil die Beklagte noch freiwillig Mitglied des Versorgungswerkes geworden ist und die Beklagte entsprechend der Satzung des Versorgungswerkes zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten im Jahr 1991 eine Kapitalabfindung hätte wählen können. Entscheidend ist, dass die Beklagte vom Versorgungswerk eine Altersrente erhält, die das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in der Zeit des Ruhestands bis zum Lebensende ersetzen (substituieren) soll. Danach kann dahinstehen, ob die Ablösung der sonst zu zahlenden monatlichen Altersrente durch eine einmalige Zahlung tatsächlich unproblematisch möglich und für den Anspruch auf Krankentagegeld unschädlich gewesen wäre.

ee) Das von der Beklagten zitierte Urteil des BGH vom 27.11.2019, IV ZR 314/17 ist nicht einschlägig und stützt deren Rechtsstandpunkt nicht. Die Entscheidung des BGH verhält sich lediglich dazu, ob der Eintritt in die Freistellungsphase einer in Blöcken wahrgenommenen Altersteilzeit zum Wegfall der Voraussetzungen für die Versicherungsfähigkeit in der Krankentagegeldversicherung führt. Das betrifft nicht den vertraglich definierten Beendigungstatbestand des Empfanges von Altersrente oder Altersruhegeld.

ff) § 15 Abs. 1 a und c MB/KT sowie die im Tarif VA Nr. 2 enthaltene Regelung, dass nicht versicherungsfähig ist, wer Rente wegen Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder Altersruhegeld bezieht, hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle stand und ist nicht überraschend.

(1) Nach § 1 Abs. 1 S. 2 MB/KT 2009 hat der Krankentagegeldversicherer das vereinbarte Krankentagegeld nur für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu zahlen (OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 30). Ein verständiger Versicherungsnehmer wird auch verstehen, dass die Krankentagegeldversicherung dem Schutz vor krankheitsbedingtem Verlust von Arbeitseinkommen dient. Dieses Schutzes bedarf er dann nicht mehr, wenn sein Unterhalt aus – unabhängig von Erkrankungen – zu zahlenden Renten, Pensionen oder sonstigen Altersruhegeldern bestritten wird; eine Absicherung wegen Verdienstausfällen ist dann überflüssig. Dabei soll der Schutzzweck naturgemäß unabhängig davon entfallen, ob die Altersrente in Form einer von Sozialversicherungsträgern gewährten Rente oder einer entsprechenden Leistung eines berufsständischen Versorgungswerkes gezahlt wird. Der Bezug von Altersrente aus einem berufsständischen Versorgungswerk ist deshalb ein Altersruhegeld im Sinne des § 15 a und c MB/KT (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2013, 4 U 213/12, LS 1, Rn. 14).

(2) Die Klausel ist nicht deshalb unwirksam, weil trotz Bezuges einer Altersrente im Bereich der freien Berufe dennoch die Praxistätigkeit fortgesetzt werden kann. (OLG Düsseldorf, a.a.O., LS 2 und Rn. 17) Das individuelle wirtschaftliche Interesse der Beklagten ändert nichts daran, dass grundsätzlich mit dem Bezug der Altersrente eine dem Einkommen aus Berufstätigkeit vergleichbare Leistung zur Verfügung steht, die nicht infolge einer Arbeitsunfähigkeit entfällt. Auch wenn dies im Einzelfall für den Versicherten einen Nachteil darstellen kann, weil er altersbedingt nur schwer eine neue Versicherung erhalten wird, stellt dies keine unangemessene Benachteiligung dar, weil regelmäßig das Einkommen aus der Rente eine ausreichende Absicherung darstellt (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 17). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob neben dem Bezug von Altersrente noch eine Berufstätigkeit ausgeübt wird. Notwendig aber auch ausreichend ist, dass eine Altersrente bezogen wird.

(3) § 15 Abs. 1 a) und c) MB/KT kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnommen werden, dass mit dem durch das Krankentagegeld zu ersetzenden Verdienstausfall auch derjenige wirtschaftliche Nachteil gemeint ist, welcher in der Differenz zwischen Deckungssumme für den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und den dementsprechenden Bezügen durch das Versorgungswerk entsteht, sofern die Differenz erheblich ist und die Leistungen des Versorgungswerkes für die Deckung der durch die Berufstätigkeit entstandenen Fixkosten nicht ausreichend ist, wobei die Differenz wenigstens dann als erheblich anzusehen sei, wenn die Einnahmequelle hinter der Hälfte der vereinbarten Deckungssumme zurückbleibe. Bereits dem Wortlaut der Klauseln sind keine Anhaltspunkte für ein solches Verständnis zu entnehmen. Bei Bezug einer Altersrente endet die Krankentagegeldversicherung auch dann, wenn der Versicherte seine Berufstätigkeit weiter ausübt (OLG Düsseldorf, a.a.O., LS 3). Dass der Versicherungsnehmer nicht mehr arbeitet, ist gerade keine Voraussetzung für die Beendigung des Versicherungsvertrages nach § 15 MB/KT. Dies wird insbesondere an dem Umstand deutlich, dass als weiterer Beendigungszeitpunkt das Erreichen des 67. Lebensjahres vorgesehen ist. Dieses Alter markiert den typischen durchschnittlichen Zeitpunkt, zu dem die Versicherten ihr Arbeitsleben beenden; darauf, ob der Versicherungsnehmer im Einzelfall länger arbeitet, soll es hingegen gerade nicht ankommen. Der Beklagten erwächst nämlich auch bei Fortsetzung ihrer Arbeitstätigkeit kein Nachteil. Zwar sind dann Verdienstausfälle weiterhin möglich, jedoch erhält die Beklagte nunmehr durchgängig und unabhängig von einer Arbeitsunfähigkeit fortlaufend die Altersrente (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 23.11.2012, 7 U 256/10, Rn. 52).

(4) Darüber hinaus entspricht diese Auslegung auch nicht dem Verständnis eines verständigen Versicherungsnehmers.

Ein solches Verständnis geht dahin, dass die Krankentagegeldversicherung – wie bereits § 1 Abs. 1 MB/KT 2009 zu entnehmen ist – Schutz vor dem krankheitsbedingten Verdienstausfall bietet. Der Versicherungsnehmer wird weiter erkennen, dass ein solcher Schutz regelmäßig dann entfällt, wenn dem Versicherungsnehmer ein Einkommen zur Verfügung steht, was ein Substitut für den Verdienstausfall darstellt. Das ist sowohl der Fall, wenn eine Altersrente der Sozialversicherungsträger gezahlt wird, als auch dann, wenn eine entsprechende Leistung eines berufsständischen Versorgungswerks zur Verfügung steht.

Auf die Höhe der Rente kommt es für die Beendigung der Krankentagegeldversicherung nicht an, wie sich bereits dem Wortlaut der Klausel entnehmen lässt. Maßgeblich ist allein, dass die Altersrente ein Arbeitseinkommen ersetzt und damit eine substitutive Leistung für die Erwerbstätigkeit darstellt, nicht aber, in welchem Verhältnis die Rente zum Gesamteinkommen der Erwerbstätigkeit steht und ob der Rentenanspruch der Höhe nach dem vereinbarten Schutz des Krankentagegelds nahekommt. Die Klägerin erhält durch die Leistungen des Versorgungswerks ein Einkommen, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten, so dass es nicht unbillig ist, dass die Krankentagegeldversicherung beendet wird. Wenn die Klägerin trotz Erhalt eines Altersruhegeldes ihre Praxis nicht aufgeben möchte, ist dies ihre freie Entscheidung, die aber nicht zu einem Fortbestand der Krankentagegeldversicherung über die vom Versicherer getroffene Zusage hinaus führen kann. (so schon OLG Braunschweig, Beschluss vom 19.10.2018, 11 U 73/17, Rn. 4 ff.).

(5) Danach stellt die Beklagte ohne Erfolg darauf ab, dass die Praxiskosten in etwa durch die Krankentagegeldversicherung abgedeckt worden seien. Der allgemeine Zweck des Krankentagegelds ist nicht die Kompensation von Betriebskosten, sondern die Kompensation von Verdienstausfall durch Arbeitsunfähigkeit als Folge von Krankheiten oder Unfällen (BGH, Urteil vom 27.11.2019, IV ZR 314/17, Rn. 15). Unabhängig davon, ob die Beklagte eine Krankentagegeldversicherung in einem Umfang abgeschlossen hat, dass sie von dem Krankentagegeld (auch) Betriebskosten abdecken konnte, ändert deshalb nichts an der Wirksamkeit der Klauseln zur Beendigung des Versicherungsverhältnisses.

(6) Damit wird im Übrigen der Beklagten ein Weiterführung ihrer beruflichen Tätigkeit über das Renteneintrittsalter hinaus nicht unmöglich gemacht, weil zu diesem Zweck eine Krankheits-Betriebsunterbrechungsversicherung abgeschlossen werden kann.

gg) § 15 Abs. 1 a und c MB/KT sind auch nicht wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung unwirksam.

Der Wegfall des Krankentagegeldes und die Beendigung des Versicherungsverhältnisses knüpfen nicht an das Alter, sondern an den Wegfall des typischen Versicherungszwecks an, der hier durch den Erhalt von Altersruhegeld bzw. Altersrente eintritt. Dass dies typischerweise in einem bestimmten Altersbereich eintritt, ändert daran nichts. Im Übrigen zeigen die weiteren Fälle des Erhalts von Berufsunfähigkeitsrente und Erwerbsunfähigkeitsrente, dass dies nicht altersabhängig ist. In den letztgenannten Fällen können auch deutlich jüngere Versicherungsnehmer betroffen sein.

hh) Dem Erfolg der Klage steht schließlich nicht ein vertraglich vereinbarter Vorbehalt der Beklagten, bis zum 70. Lebensjahr die Praxis zu betreiben, entgegen.

Die Beklagte hat eine Vereinbarung mit der Klägerin, wonach die Krankentagegeldversicherung nicht vor der Beendigung des 70. Lebensjahres der Beklagten endet, nicht schlüssig vorgetragen. Wann von wem welche (Willens)Erklärungen abgegeben wurden, hatte die Beklagte erstinstanzlich nicht dargelegt. Zweitinstanzlich hat sie auf den Hinweis des Senates zwar ergänzend vorgetragen und dazu das Schreiben der Klägerin vom 12.11.2012 vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich jedoch auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 12.11.2012 nicht, dass der Versicherungsvertrag – in jedem Falle – erst mit Beendigung des Vollendens des 70. Lebensjahres enden sollte. Wie die Beklagte selbst erkennt, nimmt die Klägerin in diesem Schreiben im Weiteren Bezug auf Beendigungstatbestände des Versicherungsverhältnisses, bei deren Vorliegen die Beklagte die Klägerin umgehend informieren solle, darunter die vorherige Beziehung einer Rente.

Entgegen der Auffassung der Beklagten trägt das Schreiben der Klägerin vom 12.11.2012 jedenfalls insoweit keinen Vereinbarungscharakter, als die Beklagte darauf hingewiesen wird, dass sie in den bestimmten Fällen die Klägerin zu informieren habe. Insoweit hat das Schreiben lediglich Informationscharakter. Nach dem zuvor Ausgeführten sind die in Bezug genommenen Klauseln auch nicht unwirksam.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 15.1.2020 gab dem Senat keinen Anlass, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen.

ii) Der Zinsausspruch beruht auf § 291 BGB. Der Zinsantrag der Klägerin ist vernünftigerweise dahin auszulegen, dass sie entsprechend dem Gesetzeswortlaut (§ 288 Abs. 1 BGB) fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beantragt hat.

2. Widerklage der Beklagten

a) Die Widerklage ist zulässig.

aa) Das gilt auch hinsichtlich des Zahlungsantrages, obwohl dieser einen anderen Zeitraum betrifft, als die Klage auf Rückforderung des Krankentagegeldes. Dafür kommt es auch nicht darauf an, ob das „neue“ Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit der Beklagten durch die Klägerin nicht verspätet war, weil der Vortrag der Beklagten zur Arbeitsunfähigkeit außerhalb des erstinstanzlichen Streitgegenstandes nicht entscheidungserheblich war und erst durch die Widerklage der Beklagten in der Berufungsinstanz geworden ist. Wenn das Bestreiten der Klägerin verspätet gewesen wäre, wäre das Vorbringen der Beklagten zu ihrer Arbeitsunfähigkeit ohnehin als unstreitige Tatsache zu berücksichtigen gewesen.

Jedenfalls kann aber die Frage der Arbeitsunfähigkeit der Beklagten im Zeitraum vom 29.1. bis zum 31.5.2014 dahinstehen. Es kann unterstellt werden, dass die Beklagte in diesem Zeitraum arbeitsunfähig war. Dennoch ist der Rechtsstreit auch hinsichtlich der Widerklage ohne weitere Beweiserhebungen entscheidungsreif. Dieser Umstand ist prozessrechtlich dem Umstand stets in der Berufungsinstanz zu berücksichtigender neuer unstreitiger Tatsachen, selbst wenn diese eine Beweiserhebung nach sich ziehen, im Sinne eines Erst-recht-Schlusses gleichzustellen. Denn selbst unterstellt, die Beklagte wäre in diesem Zeitraum arbeitsunfähig gewesen, hätte sie aus Rechtsgründen, wie zuvor ausgeführt, keinen Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld gegen die Klägerin.

bb) Zulässig ist die Widerklage dagegen hinsichtlich des Feststellungsantrages. Der Feststellungsantrag ist zudem als Zwischenfeststellungsklage ohne weiteres nach §§ 525, 526 Abs. 2 ZPO als Zwischenfeststellungsklage zulässig.

b) Die Widerklage ist unbegründet.

Die Unbegründetheit der Feststellungsklage ergibt sich aus den Gründen zu Begründetheit der Klage.

c) Der Antrag auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist unbegründet, weil die Beklagte vollständig unterliegt.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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