Charter-Ausfallversicherung – Versicherungsschutz bei einem Konstruktionsfehler

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 6 U 181/08 – Urteil vom 03.11.2011

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 9 für Handelssachen, vom 31.07.2008 (Geschäfts-Nr. 409 O 149/06) geändert.

Die Klage wird – soweit sie nicht durch den durch Beschluss vom 09.05.2011 festgestellten Teilvergleich der Parteien erledigt ist – abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz haben die Klägerin 85 % und die Beklagte 15 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in 2. Instanz haben die Klägerin 79 % und die Beklagte 21 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für die 1. Instanz wird auf EUR 9.056.678,00 festgesetzt.

Der Streitwert für die 2. Instanz wird auf EUR 8.692.066,31 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Ansprüche aus einer sog. „Loss of Hire“ -Versicherung gegen die Beklagte geltend.

Eine Firma N. in Hamilton/Bermuda, die ab dem 20. November 2000 als A. firmierte, gab 1996 und 1997 den Bau von zehn Schiffen in Auftrag. Die Klägerin finanzierte diese Schiffe. Fünf Schiffe baute die Howaldtswerke Deutsche Werft AG (HDW), fünf Schiffe bauten die Werft Jiangnan Shipyard bzw. die China Shipbuilding Trading Co. Ltd. in China. HDW bestellte im Jahr 1997 bei der John Crane Lips Marine Propulsion Systems B.V. (später Wärtsilä Propulsion Nederland B.V.) Verstellpropeller für die zehn Schiffe. Die Schiffe wurden 1998 bis 2000 an Eigentumsgesellschaften (Ersteigentümer) ausgeliefert. Am 24.09.2000 wurden alle zehn Schiffe an die A. verkauft und umbenannt. Die Eigentumsübertragung fand zu unterschiedlichen Zeitpunkten zwischen September und November 2000 statt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf S. 4 der Klagschrift Bezug genommen.

Über die J. Versicherungsmakler GmbH wurden unter einer Flottenpolice des Schiffsmanagers G.GmbH u.a. die zehn Schiffe gegen Kaskorisiken und Risiken des Frachtausfalls versichert. Als Ende der Versicherungsperiode war der 31.12.2000 vereinbart. Die Kaskopolice unterlag der Anwendung deutschen Rechts unter Einbeziehung der Allgemeinen Deutschen Seeversicherungs-Bedingungen (ADS) und der DTV-Kaskoklauseln von 1978 in der Fassung von 1992 (DTV-KK). Für die Frachtausfallversicherung sollten grundsätzlich die Bedingungen des Norwegian Marine Insurance Plan 1996 (NMIP) gelten. Ansprüche aus der Frachtausfallversicherung sollten Ansprüchen aus der Kaskoversicherung folgen (wörtlich: „Claims hereunder to follow a claim which is recoverable under the vessel’s Hull & Machinery Policy including Liner Negligence Clause whether agreed or not …). Die Frachtausfallversicherung wurde zu 100 % von der Beklagten übernommen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den ersten Teil der Anlage K 2 Bezug genommen.

Für den Zeitraum 01.01.2001 bis 31.12.2001 wurde am 29.12.2000 für die Frachtausfallversicherung eine Folgepolice erstellt, die im Gegensatz zur ersten Police eine „Error in Design Exception Clause“ enthielt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den zweiten Teil der Anlage K 2 Bezug genommen.

Der Klägerin wurden die Ansprüche aus der Frachtausfallversicherung abgetreten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage K 4 sowie auf den Vortrag der Klägerin auf Seiten 1 – 4 des Schriftsatzes vom 19.07.2007 (Bl. 101 – 104 d.A.), auf Seiten 2 – 4 des Schriftsatzes vom 05.11.2007 (Bl. 152 – 154 d.A.) und insbesondere auf Seiten 1 – 16 des Schriftsatzes vom 05.11.2009 (Bl. 492 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin in 2. Instanz ausdrücklich unstreitig gestellt (S. 10 des Schriftsatzes vom 08.12.2009 = Bl. 539 d.A.).

Gegenstand des Rechtsstreits waren zunächst sieben der zehn Schiffe, nämlich A. Samantha, A. Savannah, A. Shamsha, A. Sheba, A. Scarlet, A. Sultana und A. Selina. Nach einigen Monaten Betriebszeit ergaben sich bei allen Schiffen erste Probleme mit den Verstellpropelleranlagen, wobei die Ursache hierfür zwischen den Parteien streitig ist. Die Schäden wurden – zu im Einzelnen unterschiedlichen Zeitpunkten – bei allen Schiffen im Laufe des Jahres 2000 festgestellt.

Sechs Schiffe (A. Samantha, Savannah, Shamsha, Sheba, Scarlet und Selina) wurden zunächst repariert – wobei der dauerhafte Erfolg dieser Reparaturen streitig ist – und im Jahr 2000 wieder in Dienst gestellt, und zwar in allen Fällen vor Eigentumsübertragung an A.. Die Ausfallzeiten während dieser Reparaturen im Jahr 2000 sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits, sondern waren Gegenstand eines inzwischen durch Vergleich erledigten Rechtsstreits der Ersteigentümer gegen die Beklagte.

Eines der Schiffe (A. Sultana) wurde im Jahr 2000 außer Dienst genommen und in diesem Jahr auch nicht mehr in Dienst gestellt. Ansprüche, die dieses Schiff (Sultana) betreffen, sind aufgrund eines Teilvergleichs vom 09.05.2011 mittlerweile nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits.

Bei den reparierten sechs Schiffen zeigten sich in einem Fall (A. Sheba) bereits im Dezember 2000 erneut Probleme. Auch Ansprüche, die dieses Schiff (Sheba) betreffen, sind mittlerweile aufgrund des genannten Teilvergleichs nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits.

Bei den anderen fünf Schiffen (A. Samantha, A. Savannah, A. Shamsha, A. Scarlet und A. Selina) zeigten sich erneute Probleme erst im Verlauf des Jahres 2001. Diese Schiffe (die mittlerweile allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind) wurden zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Jahr 2001 außer Dienst genommen. Hinsichtlich der einzelnen Daten wird auf Seiten 8 – 13 der Klagschrift Bezug genommen (wobei die dort genannten Ausfallzeiten streitig sind).

Die Ansprüche aus der Kaskoversicherung wurden durch einen Vergleich erledigt. Auf Anlage K 41 wird Bezug genommen.

Unstreitig hat A. die Prämie für das Jahr 2001 in Höhe von USD 376.294,45 nicht gezahlt. Die Beklagte hat insoweit die Aufrechnung erklärt. Auch dieser Aspekt ist durch den genannten Teilvergleich erledigt.

Die Klägerin hat in 1. Instanz behauptet, dass die Schäden darauf beruhten, dass die Verstellpropeller fehlerhaft konstruiert gewesen seien. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Seiten 13 bis 21 der Klagschrift sowie auf die eingereichten Anlagen K 5 bis K 8 Bezug genommen. Die Klägerin hat bestritten, dass die Schiffe überbeansprucht worden seien. Es handele sich nicht um Abnutzung im gewöhnlichen Gebrauch.

Die Klägerin hat in 1. Instanz die Auffassung vertreten, dass die durch den Konstruktionsfehler verursachten Schäden unter der im Jahr 2000 geltenden Police versichert seien, auch dann, wenn die Schäden erst im Jahr 2001 sichtbar geworden seien und ein Frachtausfall auch erst im Jahr 2001 eingetreten sei. Versichert sei der Konstruktionsfehler als solcher, soweit er sich während der Versicherungsperiode erstmals in einem Folgeschaden manifestiert habe. Im Jahr 2000 sei dann zwar der Folgeschaden repariert worden, aber letztlich erfolglos, weil der Konstruktionsfehler selbst nicht behoben worden sei. Wenn der durch den Folgeschaden zutage getretene Mangel nicht behoben werde und es zu einem wiederholten Schadensereignis mit einem ähnlichen Schadensbild komme, könne dies nicht als ein neues versichertes Ereignis betrachtet werden, sondern nur als eine Erweiterung des ersten Schadens.

Die Klägerin hat in 1. Instanz behauptet, dass die von ihr auf Seiten 8 – 13 sowie Seiten 28 – 30 der Klagschrift genannten Ausfallzeiten entstanden seien. Sie hat – unter Berücksichtigung der maximalen versicherten Zeit von 180 Tagen, des Selbstbehalts von 14 Tagen und der anzurechnenden (nach Berechnung der Klägerin quotalen) Ansprüche der Ersteigentümer – den auf Seiten 28 bis 30 der Klagschrift errechneten Frachtausfall geltend gemacht (insgesamt 10.005.446,82 USD), ferner Ansprüche für Zeitverlust wegen fiktiver Reparaturen gemäß Seiten 30 – 32 der Klagschrift (insgesamt 1.378.687,50 USD), ferner Zinsen nach § 5-4 NMIP gemäß Seiten 32 – 38 der Klagschrift (insgesamt 1.093.071,46 USD) sowie Sachverständigenkosten gemäß Seiten 38 und 39 der Klagschrift (insgesamt 137.140,91 USD). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den genannten Teil der Klagschrift nebst dort genannten Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass der von ihr geltend gemachte Anspruch fällig sei. Man habe sich nach Schadenseintritt wegen der außerordentlich schwierigen Ursachenfeststellung der Schäden auf eine vom Normalverfahren abweichende Vereinbarung geeinigt und die SVA mit der Ursachenfeststellung beauftragt. Spätestens seit Beendigung der Ursachenfeststellung sei die Entschädigungsforderung fällig.

Die Klägerin bestreitet, dass sie oder A. Zahlungen Dritter auf Ausfallansprüche erhalten hätten. Sie hätten auch nicht erfolgreich Regressansprüche gegen Dritte verfolgen können oder sonst gegen Schadensminderungspflichten verstoßen.

Die Klägerin hat in 1. Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie USD 12.614.346,68 nebst jährlicher Zinsen auf USD 1.381.875,00, und zwar in Höhe von

9,25 % für die Zeit vom 26.05.2004 bis 01.07.2004,

8,75 % für die Zeit vom 01.07.2004 bis 01.01.2005,

8,75 % für die Zeit vom 01.01.2005 bis 01.07.2005,

9,00 % für die Zeit vom 01.07.2005 bis 01.01.2006,

9,25 % für die Zeit vom 01.01.2005 bis 01.07.2006,

9,75 % für die Zeit vom 01.07.2006 bis 01.01.2007,

sowie in Höhe des sich aus dem norwegischen Gesetz betreffend die Verzugszinsen (Act of December 17, 1976 relating to Interest on Overdue Payments, etc.) ergebenden Zinssatzes seit dem 01.01.2007, jährlicher Zinsen auf USD 1.708.330,00, und zwar in Höhe von

9,25 % für die Zeit vom 26.06.2004 bis 01.07.2004,

8,75 % für die Zeit vom 01.07.2004 bis 01.01.2005,

8,75 % für die Zeit vom 01.01.2005 bis 01.07.2005,

9,00 % für die Zeit vom 01.07.2005 bis 01.01.2006,

9,25 % für die Zeit vom 01.01.2005 bis 01.07.2006,

9,75 % für die Zeit vom 01.07.2006 bis 01.01.2007,

sowie in Höhe des sich aus dem norwegischen Gesetz betreffend die Verzugszinsen (Act of December 17, 1976 relating to Interest on Overdue Payments, etc.) ergebenden Zinssatzes seit dem 01.01.2007, jährlicher Zinsen auf USD 7.138.672,61, und zwar in Höhe von

8,75 % für die Zeit vom 08.01.2005 bis 01.07.2005,

9,00 % für die Zeit vom 01.07.2005 bis 01.01.2006,

9,25 % für die Zeit vom 01.01.2005 bis 01.07.2006,

9,75 % für die Zeit vom 01.07.2006 bis 01.01.2007,

sowie in Höhe des sich aus dem norwegischen Gesetz betreffend die Verzugszinsen (Act of December 17, 1976 relating to Interest on Overdue Payments, etc.) ergebenden Zinssatzes seit dem 01.01.2007, jährlicher Zinsen auf USD 1.292.397,61, und zwar in Höhe von

9,25 % für die Zeit vom 07.03.2006 bis 01.07.2006,

9,75 % für die Zeit vom 01.07.2006 bis 01.01.2007,

sowie in Höhe des sich aus dem norwegischen Gesetz betreffend die Verzugszinsen (Act of December 17, 1976 relating to Interest on Overdue Payments, etc.) ergebenden Zinssatzes seit dem 01.01.2007, der halbjährlich von der Norwegischen Regierung bzw. dem Norwegischen König neu festgesetzt wird, zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die ihr über den Klagantrag zu 1. hinaus zukünftig noch weiter entstehenden Schäden zu ersetzen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz noch die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten.

Die Beklagte hat in 1. Instanz die Auffassung vertreten, dass Schäden, die auf Konstruktionsfehlern beruhten, nicht unter die Frachtausfallversicherung fielen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz behauptet, dass schon kein Konstruktionsfehler vorliege. Bei den Propellern handele es sich um Standardprodukte, die auch bei anderen Schiffen eingesetzt worden seien, ohne dass es dort zu Problemen gekommen sei. Die Beklagte hat vorgetragen, dass es sich bei den angeblichen Schäden um typische Verschleißerscheinungen handele, die durch schlichte Überbeanspruchung von Schiff und Maschine entstanden seien. Da es sich um eine Abnutzung im gewöhnlichen Verbrauch handele, bestehe kein Deckungsschutz.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es für den nach Ende der Versicherungsperiode eingetretenen Frachtausfall keinen Versicherungsschutz gebe.

Die Beklagte hat im Übrigen die Ausfallzeiten bestritten.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass sich die Klägerin erhebliche Zahlungen Dritter auf den angeblichen Frachtausfall anrechnen lassen müsse. Die Beklagte hat vorgetragen, dass es keine Rechtsgrundlage für einen Ersatz der Sachverständigenkosten gebe. Sie hat die Berechnung des Zeitverlusts wegen fiktiver Reparaturen und die Zinsberechnung bestritten.

Die Beklagte hat die Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs bestritten, weil das vorgesehene Sachverständigenverfahren (Einschaltung eines „sworn German adjuster“) nicht eingehalten worden sei. Im Übrigen seien trotz mehrfacher Aufforderungen zur Schadensfeststellung notwendige Unterlagen erst am 04.02.2006 zur Verfügung gestellt worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 31.07.2008 (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht Hamburg hat der Klage durch Urteil vom 31.07.2008 im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin USD 12.238.052,23 nebst Zinsen zu zahlen. Es hat weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den Klagantrag zu 1. hinaus zukünftig noch weiter entstehende Schäden zu ersetzen.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin aktivlegitimiert sei. Der Anspruch der Klägerin bestehe schon deshalb dem Grunde nach, weil die Kaskoversicherer den Deckungsschutz unter der Kaskoversicherung anerkannt hätten. Unabhängig davon liege Deckungsschutz auch deshalb vor, weil nach Ziff. 20.2 DTV-KK auch die maschinellen Einrichtungen, die mit dem Konstruktionsfehler selbst behaftet seien, versichert seien. Die Verstellpropelleranlagen seien für die fraglichen Schiffe ungeeignet gewesen und wiesen damit (im Hinblick auf die Schiffe) eine falsche Konstruktion auf. Das ergebe sich aus dem auch von der Beklagten veranlassten Gutachten der SVA vom Juli 2001 (Anlagen K 5 und K 5 a). Dessen Feststellungen sei die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Es lägen auch konkrete Schadensereignisse vor. Die Klägerin habe die Schäden durch Vorlage der -statements of facts- (Anlagenkonvolute K 12 – K 18) im Einzelnen vorgetragen. Das Bestreiten dieser Schäden mit Nichtwissen sei unzulässig, da im Auftrag der Beklagten die SCUA (Scandinavian Underwriters Agency GmbH) an Schadensbesichtigungen der Schiffe teilgenommen habe. Angesichts der Unterzeichnung der „statements of facts“ durch den jeweiligen Kapitän bzw. den jeweiligen Chief Engineer sei das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten unsubstantiiert. Die wirksamste Ursache für den Eintritt der Schäden seien die für die Schiffe ungeeigneten Verstellpropelleranlagen gewesen. Dies ergebe sich bereits nach den Grundsätzen über den Beweis des ersten Anscheins. Es bestehe auch Deckungsschutz für Ausfallzeiten im Jahr 2001. Die Schäden an den ungeeigneten Verstellpropellern seien erstmals im Jahr 2000 festgestellt worden. Wenn dann später erneut Schäden festgestellt würden, die auf dieselbe Ursache zurückgingen, handele es sich aufgrund des dadurch gegebenen Fortsetzungszusammenhangs um ein einheitliches Schadensereignis, das bereits während des noch versicherten Zeitraums im Jahre 2000 begonnen habe bzw. um einen bereits im Jahr 2000 eingetretenen Versicherungsfall. Die jeweiligen Ausfallzeiten ergäben sich aus den von der Klägerin vorgelegten „Claim Statements of Loss of Hire“ (Anlagen K 12 – K 18). Die darin enthaltenen Angaben habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten.

Das Landgericht hat den geltend gemachten Frachtausfall von USD 10.005.446,82 in voller Höhe zugesprochen, ebenso die Ansprüche wegen Zeitverlustes wegen fiktiver Reparaturen (USD 1.378.687,50), die geltend gemachten Zinsen (USD 1.093.071,46) und die geltend gemachten Sachverständigenkosten (USD 137.140,91). Das Landgericht hat von den insoweit zuerkannten 12.614.346,68 USD wegen der Aufrechnung mit nicht gezahlten Prämien für das Jahr 2001 USD 376.294,45 abgezogen.

Das Landgericht hat auch dem Feststellungsantrag stattgegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil vom 31.07.2008 (Bl. 244 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 04.08.2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 19.08.2008 eingelegte und nach entsprechenden Fristverlängerungen am 18.11.2008 begründete Berufung der Beklagten.

Die Parteien vertiefen und ergänzen ihren Vortrag in 2. Instanz in tatsächlicher und vor allem in rechtlicher Hinsicht.

Nach entsprechendem Vortrag der Klägerin (Seiten 1 bis 16 des Schriftsatzes vom 05.11.2009 = Bl. 492 ff. d.A.) hat die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin unstreitig gestellt (S. 10 des Schriftsatzes vom 08.12.2009 = Bl. 539 d.A.).

Hinsichtlich des weiteren Vortrags beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Beklagte hat zunächst beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 31.07.2008 abzuweisen.

Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat im weiteren Verlauf der 2. Instanz eine Widerklage erhoben. Die Beklagte hat insoweit Schadensersatzansprüche gemäß § 717 Abs. 2 ZPO geltend gemacht. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin stellte die für eine vorläufige Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils erforderliche Sicherheit nicht. Sie beantragt auch keine Vollstreckungsklausel. Sie wandte sich mit Schreiben vom 16.09.2008 an die Beklagte, mit dem die Frage einer Vollstreckung des Urteils und einer Sicherheitsleistung angesprochen wurde. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage BK 9 Bezug genommen. Nach Korrespondenz über die Formulierung stellte die Beklagte sodann eine Bankbürgschaft („guarantee“) der Nordea Bank Finland PLC vom 17.02.2009 über USD 16.107.376,03 (Anlage BK 13). Hierfür hat die Beklagte bis 08.12.2009 Bankgebühren von USD 142.998,47 und NOK 750 aufgewandt, wobei monatlich etwa 20.000,00 USD hinzukommen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Klägerin Vollstreckungsdruck ausgeübt habe durch die Anforderung der Sicherheit und die Androhung „weiterer rechtlicher Schritte“. Die Klägerin habe sich damit nach § 717 Abs. 2 ZPO schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte USD 142.998,47 und 750,00 Norwegische Kronen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeglichen weitergehenden Schaden zu ersetzen, der der Beklagten daraus entsteht, dass die Beklagte der Klägerin zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg 409 O 149/09 eine Bankbürgschaft der Nordea Bank Finland PLC über USD 16.107.376,03 (Anlage BK 13) gestellt hat.

Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Widerklage unzulässig sei. Sie sei im Übrigen auch unbegründet, weil die Klägerin aus dem angefochtenen Urteil nicht vollstreckt habe. Die Beklagte habe die Sicherheit auch nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet. Sie – die Klägerin – habe weder eine Zwangsvollstreckungsklausel erwirkt noch Sicherheit zur Durchführung der vorläufigen Zwangsvollstreckung geleistet.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Nachdem der Senat am 25.11.2010 einen Beweisbeschluss erlassen hat, der die Schadensursachen bei den Schiffen A. Sheba und ADCL Sultana betraf (Bl. 575 ff. d.A.), haben die Parteien einen Teilvergleich geschlossen, der durch Beschluss vom 09.05.2011 festgestellt worden ist. In diesem Vergleich hat sich die Beklagte ohne Präjudiz verpflichtet, an die Klägerin 2,0 Mio. USD inklusive Zinsen zu zahlen. Die Klägerin hat sich zur Herausgabe der Bankgarantie der Nordea Bank Finland verpflichtet. Mit Zahlung des Betrages von 2 Mio. USD sollten alle angeblichen Deckungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der Schiffe Sheba und Sultana abgegolten sein, ferner die unstreitige Prämienforderung der Beklagten inklusive Zinsen sowie sämtliche mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche.

Die Kosten des Vergleichs (die Vergleichsgebühr) sollte jede Partei selbst tragen; im Übrigen sollte über die Kostentragungspflicht das Gericht entscheiden.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Vergleichstext (Bl. 608 R d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt nunmehr, die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 31.07.2008 abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht durch den Teilvergleich vom 09.05.2011 erledigt ist.

Die Klägerin beantragt nunmehr, die Berufung zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht durch den Teilvergleich vom 09.05.2011 erledigt ist.

II.

Die zulässige Berufung ist – soweit der Rechtsstreit nicht durch den Teilvergleich vom 09.05.2011 erledigt ist – begründet. Die Klage ist – soweit noch rechtshängig – unbegründet.

Streitgegenstand ist nur noch der Frachtausfall, der durch die im Jahr 2001 festgestellten Schäden an den Schiffen A. Samantha, Scarlet, Savannah, Selina und Shamsha entstanden ist. Es geht insoweit um Ansprüche in Höhe von USD 8.770.884,74. Dabei entfallen auf

– Frachtausfall: USD 6.904.986,03,

– Zeitverlust wegen fiktiver Reparaturen:  USD 1.003.687,50,

– Zinsen nach § 5 – 4 NMIP: USD    761.287,12,

– Sachverständigenkosten: USD    100.924,09.

Die Klägerin hat keinen Deckungsanspruch, soweit es um Schäden an den genannten Schiffen geht, weil versicherte Schäden an diesen Schiffen nicht während der Versicherungsperiode (bis Ende 2000) aufgetreten sind.

Im Einzelnen:

Es besteht ein wirksames Versicherungsvertragsverhältnis entsprechend der Deckungsnote (-Cover-Note-) vom 05.08.1998 (Anlage K 2).

Anwendbar ist deutsches Recht. Das ergibt sich aus der Regelung auf S. 5 der Deckungsnote, wo es unter der Überschrift „Applicable to all sections“ heißt: „German Law“. Da diese Bestimmung für alle Abschnitte des Vertrages gültig sein soll („applicable to all sections“), bezieht sich die Geltung deutschen Rechts nicht nur auf die Kaskoversicherung in Abschnitt A („Hull & Machinery etc.“), sondern auch auf die Frachtausfallversicherung in Abschnitt C („Loss of Hire“). Der Senat folgt nicht der Auffassung der Beklagten (S. 2 des Schriftsatzes vom 12.11.2007 = Bl. 172 d.A.), dass wegen § 1-4 lit. (a) NMIP norwegisches Recht anwendbar sei. In Abschnitt C der Deckungsnote („Loss of Hire“) wird zwar die Geltung des NMIP von 1996 vereinbart. Die genannte Vorschrift (§ 1-4 lit. (a) NMIP) sieht auch (neben der Zuständigkeit norwegischer Gerichte) die Geltung norwegischen Rechts vor. Die Regelungen in der Deckungsnote gehen aber als Individualvereinbarungen den Regelungen in den einbezogenen Regelwerken vor. Dass die Deckungsnote die vorrangige Vereinbarung ist, ergibt sich schon daraus, dass erst in der Deckungsnote festgelegt wird, welche Regelwerke überhaupt gelten sollen. Der Vorrang ergibt sich weiter daraus, dass in der Deckungsnote für einzelne Vorschriften des NMIP ausdrücklich Änderungen vereinbart worden sind. Durch die Vereinbarung deutschen Rechts („German Law“) für alle Abschnitte der Deckungsnote ist § 1-4 lit. (a) NMIP geändert worden, ohne dass diese Vorschrift allerdings ausdrücklich als geändert aufgeführt wird.

Aus demselben Grund sind trotz § 1-4 lit. (a) NMIP auch die deutschen Gerichte international zuständig, weil zulässigerweise deren Zuständigkeit vereinbart worden ist. Auf Seite 5 der Deckungsnote heißt es nämlich -Hamburg Jurisdiction-, ebenfalls unter der Überschrift -Applicable to all sections-.

Die Deckungsnote betrifft auch die streitgegenständlichen Schiffe. Welche Schiffe versichert sind, ergibt sich aus den -Fleet Details- (Teil der Anlage K 2). Dort sind A. Samantha und A. Savannah unter ihren damaligen Namen Norasia Samantha und Norasia Savannah ausdrücklich genannt. Die drei anderen Schiffe sind aber noch ohne Namen als Neubauten bezeichnet (Shamsha und Scarlet als „NB HDW“ und Selina als „NB Jiangnan Shipyard“). In der Ergänzung zur Deckungsnote vom 14.11.2000 (nachgereicht als Anlage K 2 a mit Schriftsatz vom 19.07.2007; deshalb ist die Anlage K 2 a vor der Anlage K 36 eingeheftet) sind – neben anderen – alle fünf noch streitgegenständlichen Schiffe (A. Scarlet, Shamsaa [gemeint offensichtlich Shamsha], Savannah, Selina und Samantha) namentlich aufgeführt.

In der genannten Ergänzung zur Deckungsnote ist auch aufgeführt, dass Versicherungsnehmer bzw. Versicherter („Assured“) auch A. sein sollte. A. hat ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten (Anlage K 4), was der Beklagten auch angezeigt wurde (vgl. Teil der Anlage K 2 a). Wie unter I. bereits ausgeführt, ist die Wirksamkeit der Abtretungen und die Aktivlegitimation mittlerweile unstreitig gestellt (Seite 10 des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.12.2009 = Bl. 539 d.A.).

Die Beklagte ist zu 100 % Versicherer. Dies ergibt sich aus einer der Anlagen zur Deckungsnote (Schiffsliste betreffend die LOH-Versicherung), wo es heißt „ORDER: 100 % Norway (BHC)“, wobei BHC für Bergens Hull Club steht, die jetzige Beklagte. Dies ist unstreitig.

Der Versicherungsfall ist allerdings nicht in der maßgeblichen Versicherungsperiode (bis 31.12.2000) eingetreten.

Nach den Regelungen in der Deckungs-Note liegt ein Versicherungsfall vor, wenn ein Kasko-Versicherungsfall eingetreten ist. Dies ergibt sich aus der Klausel “Claims hereunder to follow a claim which is recoverable under the vessels‘ Hull & Machinery Policy including Liner Negligence Clause whether agreed or not (disregarding such policy’s deductibles/franchises) and not the Norwegian Marine Insurance Plan”. An anderer Stelle (bei der Änderung von § 16-1 NMIP) heißt es, dass es auf die tatsächliche Kaskoversicherung ankäme („the Vessel’s actual Hull & Machinery Insurance“). Maßgebend ist danach nicht, ob nach den Bedingungen des NMIP ein Kaskofall eingetreten ist, sondern ob nach den Bedingungen der vereinbarten Kaskoversicherung („Hull & Machinery“) in Abschnitt A der Deckungsnote ein Kaskoschaden eingetreten ist. Ausreichend wäre auch, dass ein Kaskoschaden nach der Liner Negligence Clause eingetreten ist, selbst wenn diese bei der Kaskoversicherung nicht vereinbart ist und ein Kaskoschaden nach den sonstigen Bedingungen in Abschnitt A nicht eingetreten wäre.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Senat allerdings nicht der Auffassung, dass es ausreicht, dass der Kaskoversicherer den Anspruch auf Deckung aus der Kaskoversicherung anerkannt hat. Dies lässt sich dem Wortlaut der Klausel nicht entnehmen. Die Frachtausfallversicherung soll zwar der Kaskoversicherung folgen („to follow“). Das bedeutet aber nicht, dass der Frachtausfallversicherer an Entscheidungen des Kaskoversicherers gebunden ist. Wenn man „claim“ mit „Anspruch“ übersetzt, bedeutet die Klausel, dass ein Anspruch aus der Frachtausfallversicherung besteht, wenn auch ein Anspruch aus der Kaskoversicherung besteht. Gemeint ist damit nach Auffassung des Senats, dass der Anspruch aus der Kaskoversicherung bestehen muss, weil die materiellen Voraussetzungen für einen solchen Anspruch erfüllt sind. Es reicht hingegen nicht aus, dass der Anspruch aus der Kaskoversicherung nur auf einem Anerkenntnis des Kaskoversicherers oder auf einem Vergleich zwischen den Parteien des Kaskoversicherungsvertrages beruht, obwohl die materiellen Voraussetzungen für Deckungsschutz aus der Kaskoversicherung nicht erfüllt sind. Dafür spricht auch die Formulierung „… a claim which is recoverable“. Das ist nach Auffassung des Senats so zu verstehen, dass es einen einklagbaren Anspruch geben muss. Wenn es um die bloße (gerechtfertigte oder ungerechtfertigte) Regulierung hätte gehen sollen, hätte man eher eine Formulierung gewählt wie „… a claim which has been recovered“ o.ä.

Würde man die Klausel anders verstehen, wäre der Frachtausfallversicherer an – möglicherweise falsche – Entscheidungen des Kaskoversicherers gebunden. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte in der Deckungsnote, da diese eindeutig zwischen den verschiedenen Versicherungsarten („Hull & Machinery“ in Abschnitt A; „Loss of Hire“ in Abschnitt C) unterscheidet. Wenn in der Deckungsnote die Bindung des Frachtausfallversicherers an Entscheidungen des Kaskoversicherers gewollt gewesen wäre, wäre eine andere Formulierung gewählt worden. Dies ergibt sich aus der Deckungsnote selbst. Im Rahmen (nur) der Kaskoversicherung wurde nämlich eine Formulierung gewählt, die ausdrücklich eine Bindung an Entscheidungen eines Versicherers vorsieht. Dort heißt es nämlich: “The Underwriters hereon agree to follow the leading German market Insurance Company Allianz Globus Marine in every respect and in all their decisions, including inter alia agreements, surveys and settlements of whatsoever nature excluding ex gratia payments”. Diese Klausel bezieht sich nur auf Abschnitt A („Hull & Machinery“), sie macht aber deutlich, welche Formulierung gewählt worden wäre, wenn eine Bindung an Entscheidungen („decisions“) gewollt gewesen wäre. Wenn in Abschnitt C („Loss of Hire“) eine andere Formulierung benutzt worden ist, lässt das den Schluss zu, dass auch ein anderer Inhalt gewollt gewesen ist. Die Formulierung „Claims hereunder to follow a claim“ bezieht sich eben nur auf Ansprüche, nicht auf Regulierungs-Entscheidungen.

Maßgebend ist mithin nicht die Regulierung durch die Kaskoversicherer, so dass es auch auf die Frage, ob diese Regulierung ein „Anerkenntnis“ darstellt, nicht ankommt. Maßgebend ist vielmehr, ob materiell ein Anspruch aus der Kaskoversicherung besteht. Nach der Formulierung in der Deckungsnote kommt es dabei nicht auf einen Anspruch aufgrund eines fiktiven Kaskoversicherungsvertrages nach dem NMIP an, sondern – abgesehen von der Liner Negligence Clause – auf den tatsächlich abgeschlossenen Kaskoversicherungsvertrag (Abschnitt A der Deckungsnote).

In der Kaskoversicherung war die Geltung der ADS sowie der DTV-KK 1978 (Ausgabe Februar 1992) vereinbart. Ein Versicherungsfall ist aber weder nach den DTV-KK noch nach der Liner Neglicence Clause eingetreten.

Bei den DTV-KK ist maßgebend Ziff. 20.2. Dort heißt es: „Der Versicherer leistet Ersatz für Schäden an maschinellen Einrichtungen des Schiffes, die entstanden sind als Folge …„ (zweiter Spiegelstrich) eines verborgenen Mangels, der auf einem Material- oder Fertigungsfehler beruht – (dritter Spiegelstrich) eines Konstruktionsfehlers oder -mangels“.

Zu den maschinellen Einrichtungen gehören gemäß ZIff. 20.1 DTV-KK auch die Propeller.

Die Auslegung der Klausel 20.2 DTV-KK ist zwischen den Parteien streitig. Der Senat bleibt (in anderer Besetzung) bei seiner bereits in seinem Urteil vom 12.05.1999, 6 U 28/98 (TranspR 2001, 140, 141, von den Parteien als „Ilse-Urteil“ bezeichnet) vertretenen Auffassung, dass nach dieser Klausel auch Schäden versichert sind, die an der falsch konstruierten maschinellen Einrichtung des Schiffes selbst aufgrund des Konstruktionsfehlers aufgetreten sind, nicht aber der in dem Konstruktionsfehler selbst bestehende Schaden, also die planerische Fehlleistung. Der Senat hält den Wortlaut der Klausel für eindeutig.

Es gibt einerseits keinen Anhaltspunkt dafür, dass von den Schäden, die als Folge der planerischen Fehlleistung eintreten, die Schäden nicht versichert sein sollen, die an dem falsch konstruierten Teil der Maschine eingetreten sind. Sonst hätte es sinngemäß heißen müssen: „Der Versicherer leistet Ersatz für Schäden an anderen maschinellen Einrichtungen des Schiffes …“. In der Klausel wird der Begriff „Folgeschaden“ auch nicht erwähnt in dem Sinne, dass es zunächst einen „Erstschaden“ an einer maschinellen Einrichtung geben muss, der dann zu einem Folgeschaden an einer anderen maschinellen Einrichtung führt (so im Ergebnis aber wohl Enge, Erläuterungen zu den DTV-Kaskoklauseln 1978, Karlsruhe 1980, Ziff. 20.2, Anm. 6). Die Formulierung „als Folge“ wird zwar in der Klausel verwandt. Damit wird aber nur auf die maßgeblichen Ursachen hingewiesen (etwa ein verborgener Mangel oder ein Konstruktionsfehler). Versichert ist bereits der Erstschaden, der auf dieser Ursache beruht. Es kann durchaus sein, dass ein Konstruktionsfehler zu – sichtbaren – Schäden am falsch konstruierten Teil der Maschine selbst „führt“. Eine Einschränkung dahin gehend, dass solche Schäden nicht versichert sind, lässt sich der Regelung nicht entnehmen. Auch die Tatsache, dass es sich bei der Kasko-Versicherung um eine Sachversicherung handelt, spricht nicht gegen diese Auffassung. Versichert sind nur Schäden an Sachen (an den Schiffen bzw. Teilen davon). Die Ursache dieses Sachschadens kann aber durchaus eine gedankliche (Fehl-)Leistung sein.

Es gibt andererseits auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Konstruktionsfehler als solcher (also die planerische Fehlleistung) versichert sein sollte. Nach dem Wortlaut sind nur Schäden an maschinellen Einrichtungen versichert. Der Konstruktionsfehler ist nur als Ursache solcher Schäden genannt, nicht aber als ein Umstand, der selbst versichert ist. Die Klausel unterscheidet zwischen dem versicherten Schaden und der Ursache des Schadens, dem (Konstruktions-) Fehler oder Mangel. Auch spricht die Klausel davon, dass die versicherten Schäden an maschinellen Einrichtungen entstanden sein müssen. Das spricht dagegen, dass der Konstruktionsfehler, der der maschinellen Einrichtung von vornherein anhaftet, selbst versichert sein soll.

Durch Ziff. 20.2 DTV-KK soll der Versicherungsschutz auch zeitlich erweitert werden. Unter den Versicherungsschutz fallen generell nur Ereignisse, die während der Dauer der Versicherung eintreten. Durch Ziff. 20.2 wird der Schutz auf eine Ursache ausgedehnt (verborgener Mangel oder Konstruktionsfehler), die u.U. schon vor Beginn der Versicherung gesetzt sein kann (vgl. Enge, a.a.O., Anm. 3 und 4). Das bedeutet aber nicht, dass die Ursache allein versichert wäre. Es muss ein Schaden an der maschinellen Einrichtung hinzutreten, und zwar während der Dauer der Versicherung.

Diese Auslegung erscheint auch interessengerecht. Wenn schon der Konstruktionsmangel selbst versichert wäre, würde es sich nicht mehr um eine Seeversicherung im eigentlichen Sinn, sondern eher um eine Art Bau-Gewährleistungsversicherung handeln. Es erscheint auch nicht interessengerecht, den Versicherungsschutz für den Konstruktionsfehler davon abhängig zu machen, ob dieser zufälligerweise vor einer Schadensentstehung festgestellt wird oder nicht.

Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der Vereinbarung der „Liner Negligence Clause“. Diese Klausel steht nach Auffassung des Senats unabhängig neben den DTV-Kaskoklauseln. Da sowohl Ziff. 20.2 der DTV-Kaskoklauseln den Versicherungsschutz erweitern sollte (gegenüber § 65 ADS) als auch die „Liner Negligence Clause“ (gegenüber den eigentlichen „Perils of the Sea“), ist nach Auffassung des Senats die Auslegung gerechtfertigt, dass durch die Nennung von beiden Klauseln der Versicherungsschutz so erweitert werden sollte, dass jeweils die für den Versicherungsnehmer günstigere Klausel mit dem umfassenderen Versicherungsschutz gelten soll. Die Klägerin könnte sich also auf die „Liner Negligence Clause“ berufen, wenn sie weiter sein sollte als Nr. 20.2 DTV-KK. Das ergibt sich nach Auffassung des Senats auch aus den Formulierungen „including“ bzw. „whether agreed or not“.

Der Senat folgt auch der Ansicht der Klägerin, dass es nicht darauf ankommt, ob die Klägerin hierfür eine zusätzliche Prämie (additional premium) gezahlt hat. Die Klausel ist ohne jede Einschränkung in der Frachtausfallversicherung eingeschlossen, insbesondere unabhängig davon, ob diese Klausel im Kaskoversicherungsvertrag überhaupt vereinbart ist („whether agreed or not“).

Die Liner Negligence Clause ist daher unabhängig von der Auslegung von Ziff. 20.2 DTV-KK auszulegen. Dies führt aber letztlich nicht zu einem anderen Ergebnis.

In der Deckungsnote ist der Inhalt der Liner Negligence Clause nicht im Einzelnen wiedergegeben. Die Klausel ist nur durch ihre Kurzbezeichnung schlagwortartig bezeichnet.

Es ist daher durch Auslegung zu ermitteln, welche Klausel überhaupt vereinbart ist. Entscheidend ist, wie die maßgeblichen Verkehrskreise die Klausel verstehen. An dem Versicherungsverhältnis waren auf Versichertenseite maltesische Firmen (u.a. G.) und eine deutsche Gesellschaft (G. GmbH, Bremen) beteiligt, auf Versichererseite ein deutscher Versicherer (A. als führender Kaskoversicherer) und ein norwegischer Versicherer (die Beklagte). Der Vertrag wurde unter Vermittlung eines deutschen Versicherungsmaklers (J.& Co.) in englischer Sprache bei Geltung deutschen Rechts abgeschlossen. Wenn bei einer solch internationalen Beteiligung ein im angloamerikanischen Rechtssystem gebräuchlicher Begriff verwandt wird, kommt es nach Auffassung des Senats im Wesentlichen darauf an, wie im angloamerikanischen Raum die Klausel verstanden wird. Auch wenn in einem englischsprachigen Vertrag die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wird, bleibt Raum für die Auslegung englischsprachiger Klauseln nach englischem oder amerikanischem Recht (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 22.12.1994, 6 U 71/94, TranspR 1995, 214, 215).

Die Liner Negligence Clause hat aber auch im angloamerikanischen Rechtskreis keine eindeutige Bedeutung. Der Senat geht davon aus, dass folgende Klausel in den Vertrag einbezogen worden ist:

“Subject to the terms and conditions of this policy this insurance is also to cover:

Bursting of boilers and/or Breakage of Shafts.

Damage to and/or loss of the subject matter of this insurance caused by any accident, latent defect, malicious act, negligence, error of judgment or incompetence of any person whatsoever but excluding the cost of repairing, replacing or renewing any defective part condemned solely in consequence of a latent defect or fault or error in design or construction …”.

Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

Die fragliche Klausel hat – unter verschiedenen Namen – über Jahrzehnte unterschiedliche Fassungen erhalten. Historisch ist die Klausel aus der sog. „Inchmaree“-Klausel hervorgegangen. Die Inchmaree war ein Schiff, das aufgrund eines nicht funktionierenden Ventils beschädigt worden war. In einem Urteil des englischen House of Lords von 1887 (Thames and Mersey Marine Insurance Co. v. Hamilton [The Inchmaree]) wurde entschieden, dass dies nicht versichert sei, weil es sich nicht um eine Gefahr der See („peril of the seas“) handele. Um auch solche Schäden zu versichern, wurde 1889 eine Klausel (die sog. „Inchmaree-Klausel“) entwickelt, die auch die Versicherung verschiedenster anderer Risiken (von der Explosion bis zum Erdbeben) vorsah, darunter auch Schäden aufgrund von „latent defects in the engine or hull“, was man als Schäden aufgrund verborgener Mängel in der Maschine oder dem Schiffskörper übersetzen könnte (vgl. dazu Sutterfield, Admiralty Law and Marine Insurance, last revised: August 1996, S. 73, im Internet zuletzt abgerufen unter www.harmonie.org/Document%20Library%20files/Sutterfield-Admiralty%20Law.pdf; vgl. auch einen Vortrag von Claudio Verconich vor dem 42. jährlichen Treffen der Association of Average Adjusters of Canada am 24.11.2008, im Internet zuletzt abgerufen am 28.10.2011 unter www.averageadjusterscanada.com/aaac2008.htm, dort S. 2 f.). Nach dem Vortrag von Verconich gab es seit 1889 mindestens 11 Fassungen, wobei die Klausel sowohl in amerikanischen Regelwerken (etwa des American Institute of Marine Underwriters – AIMU) oder in englischen Regelwerken (etwa des Institute of London Underwriters, das die Institute Time Clauses – Hulls – ITC – herausgebracht hat) verwendet wird. Die Klauseln werden zum Teil als „Inchmaree clause“, als „negligence clause“, als „latent defects clause“ oder als „additional perils clause“ bezeichnet (vgl. Brown, Marine Insurance, vol. 1, Principles and Basic Practice, 6. Aufl. 1998, eingereicht als Anlage K 75, S. 270). Die Bezeichnung „negligence clause“ beruht darauf, dass – neben anderen Risiken – auch Schäden versichert wurden, die auf einer Fahrlässigkeit („negligence“) der Schiffsbesatzung (genau: „master, officers, crew or pilots“) entstanden, was im vorliegenden Rechtsstreit allerdings keine Rolle spielt.

Der Senat hält die oben wiedergegebene Fassung für einschlägig. Zum einen hat die Klägerin selbst diese Fassung als Wortlaut der „Liner Negligence Clause“ auf Seite 9 ihres Schriftsatzes vom 19.07.2007 wiedergegeben. Die Klägerin hat auf Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 01.10.2009 (Bl. 477) vorgetragen, dass es sich um die „klassische Fassung“ der Liner Negligence Clause handele. Die Klausel ist in dieser Fassung auch in der 16. Auflage (1981) von „Arnould’s Law of Marine Insurance and Average“, vol. II, Rn. 826, S. 689, abgedruckt. Dieser Kommentar wird in dem Rechtsgutachten von John Kimbell (von der Klägerin eingereicht als Anlage K 83) als führend („leading commentary“) bezeichnet (a.a.O., S. 6, Rz. 24).

Der Senat folgt nicht der jetzigen Auffassung der Klägerin (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 19.01.2011 = Bl. 590 d.A. und Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes vom 05.08.2011 = Bl. 617 f. d.A.), dass abweichend von der o.g. Fassung die sog. „Additional Perils Clause” des Institute of London Underwriters anwendbar sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dies nicht unstreitig. Die Beklagte hat dies im Termin vom 18.08.2011 (dort S. 2 = Bl. 634 d.A.) ausdrücklich klargestellt. Auch aus den eingereichten Schriftsätzen ergibt sich insoweit nichts anderes. Richtig ist zwar, dass die Beklagte auf Seiten 7 und 8 ihres Schriftsatzes vom 14.08.2007 (Bl. 131 f. d.A.) auf die seit 1995 gültige „Institute Additional Perils Clause – Hulls“ Bezug genommen und den Text als Anlage B 13 eingereicht hatte, in die die „Liner Negligence Clause“ umbenannt worden sei. Damit wurde aber letztlich nichts unstreitig gestellt, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt selbst noch von einer anderen Fassung (nämlich derjenigen, die jetzt der Senat zugrunde legt) ausgegangen ist. Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 14.08.2007 ist auch nicht als „Geständnis“ im Sinne von § 288 ZPO auszulegen. Es handelt sich um eine bloße Argumentation, durch die die Beklagte deutlich machen wollte, dass (selbst) bei Anwendung der genannten Klausel kein Deckungsschutz bestehe. Auch aus Seite 8 des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.12.2009 (Bl. 537 d.A.) folgt nichts anderes. Dort heißt es: „Die Klägerin will Deckungsschutz aus Ziffer 1.1.2 der Additional Perils Clause herleiten“. Weiter heißt es:“Zunächst hat die Klägerin keine „additional premiums“ gezahlt, weswegen die Liner Negligence Clause nicht vereinbart ist“. Das bedeutet nach Auffassung des Senats, dass sich die Beklagte argumentativ mit der „Additional Perils Clause“ befasst, nicht aber unstreitig stellt, dass mit der „Liner Negligence Clause“ in der Deckungsnote gerade diese „Additional Perils Clause“ gemeint sei.

Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass in der Deckungsnote nicht die (so von der Klägerin bezeichnete) „klassische“ Liner Negligence Clause gemeint war, sondern die 1983 entwickelte „Additional Perils Clause“. Dagegen spricht schon die Überschrift. Wenn in der Deckungsnote die „Additional Persil Clause“ hätte gemeint sein sollen, hätte man sie im Zweifel auch so genannt. Tatsächlich hat man aber den Ausdruck „Liner Negligence Clause“ gewählt. Das spricht dafür, dass die Klausel gemeint ist, die üblicherweise so genannt ist. Man kann auch nicht davon ausgehen, dass die Liner Negligence Clause einfach in Additional Perils Clause umbenannt worden ist (auch wenn die Beklagte dies im Schriftsatz vom 14.08.2007, dort S. 7 [Bl. 131 d.A.] so darstellt). Die Additional Perils Clause dürfte sich zwar aus der Liner Negligence Clause entwickelt haben. Eine bloße Umbenennung war das aber nicht, sondern eben eine Weiterentwicklung. So heißt es zwar in der 17. Auflage (2008) von Arnould’s Law of Marine Insurance and Average, dass allgemein üblich („in general use“) die gegenwärtige Formulierung („the current wording“) der Institute Additional Perils Clause sei (Rn. 23 – 58, S. 1040). Es wird aber ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Additional Perils Clause eine andere Standardklausel (nämlich die Liner Negligence Clause) ersetzt habe, die einen ähnlichen Zweck gehabt habe, aber mit etwas anderen Bedingungen („These Clauses have replaced a standard clause, serving a similar purpose which was in somewhat different terms, known as the Liner Negligence Clause“, a.a.O., Rn. 23 – 58. S. 1041). Es wird also eindeutig zwischen der (älteren) Liner Negligence Clause und der (neueren) Additional Perils Clause unterschieden. Dann spricht einiges dafür, an dem Wortlaut in der Deckungsnote festzuhalten. Im Übrigen soll die Additional Perils Clause nur gelten bei Zahlung einer Zusatzprämie. Das ergibt sich aus ihrem Wortlaut (abgedruckt bei Arnould’s in der 17. Aufl., a.a.O.), der eingangs lautet: “In consideration of an additional premium this insurance is extended to cover …”. Die Zahlung der Zusatzprämie ist zwar nach Auffassung des Senats (entgegen der Ansicht der Beklagten) keine Voraussetzung dafür, dass die in der Deckungsnote genannte Klausel überhaupt gelten soll. Die Liner Negligence Clause gilt zunächst nur für die Kaskoversicherung und spielt für die Frachtausfallversicherung nur insoweit eine Rolle, weil Ansprüche aus der Frachtausfallversicherung Ansprüchen aus der Kaskoversicherung folgen sollen. Wie oben ausgeführt, sollte (gewissermaßen fiktiv) die Liner Negligence Clause zugrunde gelegt werden („including“) unabhängig davon, ob sie (gemeint ist: in der Kaskoversicherung) vereinbart worden war oder nicht („whether agreed or not“). Diese Überlegung schließt aber nicht aus, die Frage von Zusatzprämien bei der Auslegung dessen, was mit der „Liner Negligence Clause“ gemeint ist, zu berücksichtigen. Wenn es eine Klausel gibt, die als „Liner Negligence Clause“ bezeichnet wird, und eine andere Klausel, die anders genannt wird („Additional Perils Clause“) und auch nur gegen Zahlung von Zusatzprämien vereinbart wird, spricht alles dafür, dass die Vereinbarung einer „Liner Negligence Clause“ die „normale“, unter diesem Namen bekannte und ohne zusätzliche Voraussetzungen (Zusatzprämie) geltende Klausel meint.

Nach der Liner Negligence Clause mit dem o.g. Inhalt besteht – insoweit nicht anders als nach Ziff. 20.2 DTV-KK – kein Versicherungsschutz für den Konstruktionsfehler (die gedankliche Fehlleistung) an sich, sondern nur für den dadurch verursachten Schaden. Der Wortlaut der Liner Negligence Clause mit dem o.g. Inhalt ist dem Wortlaut von Ziff. 20.2 DTV-KK weitgehend ähnlich. Versichert ist nur der Schaden („damage to … the subject matter“). Der Schaden kann verschiedene Ursachen („is caused by“) haben, so auch ein verborgener Mangel („latent defect“). Ein Konstruktionsfehler („error in design or construction“) ist in der Liner Negligence Clause noch nicht einmal als mögliche Ursache eines versicherten Schadens erwähnt, sondern nur im „excluding“-Teil der Klausel („excluding the cost of repairing, replacing or renewing any defective part condemned solely in consequence of a latent defect or fault or error in design or construction“).

Es besteht daher kein Anlass, die Liner Negligence weiter (im Sinne eines erweiterten Versicherungsschutzes) auszulegen als Ziff. 20.2 DTV-KK. Auch aus der englischen Rechtsprechung folgt nach Ansicht des Senats nichts anderes:

Insbesondere ergibt sich keine andere Beurteilung aus dem Urteil „Prudent Tankers Ltd. S.A. v. The Dominion Insurance Co. Ltd. (The „Caribbean Sea“) (Lloyd’s Law Reports 1980, S. 338 ff.). In dem Urteil geht es um ein Schiff (die „Caribbean Sea“), das unter den American Institute Hull Clauses versichert war. Teil der Klauseln war die Inchmaree-Klausel in folgender Fassung “Subject to the conditions of this Policy, this insurance also covers loss of or damage to the vessel directly caused by the following & any latent defect in the machinery or hull …” (a.a.O., S. 338 l. Sp. und S. 345, r. Sp.). Sie entsprach also weitgehend der hier zugrunde gelegten Liner Negligence Clause. In dem Fall ging es um das Sinken des Schiffes, was nach Überzeugung des Gerichts darauf zurückzuführen war, dass Art und Ort bestimmter Schweißnähte zur Ausbildung von Ermüdungsanrissen führten, die sich im Laufe der Zeit ausdehnten und plötzlich zu einem Bruch führten, durch den Wasser in den Maschinenraum eindringen konnte (a.a.O., S. 345 l. Sp.). Der zuständige Richter führte aus, dass eine Deckung aus der „Inchmaree clause“ nicht deswegen ausgeschlossen sei, weil die historische Ursache für einen Fehler im Schiffskörper oder der Maschine eine fehlerhafte Konstruktion sei („… a conclusion that the mere fact that the historical reason for a defect in hull or machinery is defective design would not itself preclude recovery under the Inchmaree clause“, a.a.O., S. 347). Letztlich besagt das Urteil nur, dass ein verborgener Mangel („latent defect in the machinery or hull“) auch vorliegen kann, wenn er wiederum durch einen Konstruktionsfehler verursacht worden ist. Wenn dann der verborgene Mangel (in dem Fall die Ermüdungsrisse, die zunächst so klein waren, dass sie bei einer Sichtprüfung nicht aufgefallen wären, vgl. a.a.O., S. 345, l. Sp.) zu einem Schaden führt (in dem Fall zum Bruch, durch den Wasser in den Maschinenraum eindringen kann) und schließlich zum Verlust des Schiffes, besteht nach der Klausel Deckungsschutz. Zu der im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Frage, ob auch die Behebung des Konstruktionsfehlers selbst vom Versicherungsschutz umfasst wird, musste sich das Urteil nicht äußern. Da sich bei den im „Caribbean Sea“-Fall geltenden American Institute Hull Clauses der Zusatz findet (im Urteil nicht zitiert) „excluding the cost and expense of replacing or repairing the defective part“, und zwar sowohl in der Fassung von 1959 als auch in der von 1977 (www.aimu.org/aimuforms/65-C/pdf; bzw. www.aimu.org/aimuforms/7.pdf, zuletzt aufgerufen am 28.10.2011), hätte sich das Problem vermutlich auch gar nicht gestellt. Von Bedeutung ist das Urteil, weil es letztlich für möglich hält, dass ein verborgener Mangel („latent defect“) auch ein Konstruktionsfehler („error in design“ oder „defective design“) sein kann und insoweit von einem älteren Urteil (Jackson v. Mumford) abweicht (vgl. dazu Trine-Lise Wilhelmsen, Hull Insurance of „Latent defects“ – i.e. Errors in Design, Material or Workmanship, Ziff. 5.1.2, S. 17 f., im Internet zuletzt abgerufen am 31.10.2011 unter www.scandinavianlaw.se/pdf/46-13.pdf). Das ist aber letztlich kein Unterschied zu Ziff. 20.2 DTV-KK, weil dort als Ursache versicherter Schäden sowohl verborgene Mängel als auch Konstruktionsfehler genannt sind.

Auch aus dem Urteil des englischen Court of Appeal (Promet Engineering [Singapore] Pte. Ltd. v. Sturge and others [the -Nukila-], Lloyd’s Law Reports, 1997, S. 146 ff., eingereicht als Anlage K 76) folgt nichts anderes. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diesem Urteil nicht die Liner Negligence Clause in der vom Senat für maßgeblich gehaltenen Fassung zugrunde lag, sondern sowohl die „Inchmaree clause“ als auch die „Additional Perils Clause“ des Institute of London Underwriters (a.a.O., S. 149, r. Sp.), wobei es letztlich um die Auslegung der Inchmaree-Klausel ging. In dem Fall ging es um eine Plattform, an deren Beinen sich Ermüdungsanrisse gebildet hatten, die sich so weiter entwickelten, dass für die Plattform Einsturzgefahr bestand (a.a.O., S. 146, r. Sp.; S. 149, l. Sp.). In dem Urteil wurde (zur Inchmaree-Klausel) ausgeführt, dass es nicht darauf ankäme, in welchem Teil („part“) der Schaden entsteht. In der Inchmaree-Klausel tauche der Begriff „part“ (anders als in der Additional Perils Clause) gar nicht auf. Es käme nur darauf an, ob überhaupt ein Schaden an der versicherten Sache („subject-matter“) entsteht (a.a.O., S. 156, r. Sp. und S. 157, l. Sp.). Zusammengefasst heißt es in dem Urteil, dass es nur auf drei Fragen ankomme: (1) Was there damage to the subject-matter insured? (2) Did that damage occur during the period covered by the policy? (3) Was that damage caused by a latent defect in the machinery or hull of the vessel? (a.a.O., S. 157, l. Sp.; in der von der Klägerin eingereichten Übersetzung: (1) Wurde die versicherte Sache beschädigt? (2) Trat der Schaden im von der Police gedeckten Zeitraum ein? (3) Wurde der Schaden durch einen verborgenen Mangel der Maschine oder des Fahrzeugkörpers verursacht?). Dies stellt noch keinen Unterschied dar zu der Auslegung, die der Senat Ziff. 20.2 DTV-KK gegeben hat und auch zu der Auslegung, die er der Liner Negligence Clause gibt. Das Gericht im Fall Nukila hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es auf die Frage, was der fehlerhafte Teil („defective part“) ist, dann ankomme, wenn bei einem Anspruch unter der Inchmaree-Klausel die Kosten für Reparatur oder Ersatz des ursprünglich fehlerhaften Teils abgezogen werden müssen (a.a.O., S. 156, r. Sp. unten), worauf es aber im Nukila-Urteil nicht ankam. Wenn die durch Erweiterung der ursprünglichen Anrisse entstandenen größeren Risse (die die Standsicherheit gefährdeten) repariert werden, werden automatisch die ursprünglichen Anrisse mit repariert. Dass in dem Fall, der dem Nukila-Urteil zugrunde lag, besondere Kosten durch eine Neukonstruktion der Schweißnähte entstanden sein könnten, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Ziff. 1.1.2 und Ziff. 2 der Additional Perils Clause spielten daher in dem Urteil keine Rolle.

Auch aus der englischsprachigen Literatur lässt sich nicht entnehmen, dass – selbst unter Berücksichtigung der Urteile „Caribbean Sea“ und „Nukila“ – die Kosten für die Behebung des Konstruktionsmangels an sich durch die Kaskoversicherung gedeckt sind. Bei Brown (a.a.O, Anlage K 75) heißt es zwar, dass durch die Liner Negligence Clause beabsichtigt war, dass bei einem Vorfall („accident“), der darauf beruht, dass sich der verborgene Mangel manifestiert, nicht nur der dadurch verursachte Schaden am Schiff von der Versicherung umfasst sein sollte, sondern auch die Reparatur des fehlerhaften Teils. Andererseits sollte es keinen Anspruch geben bei bloßer Entdeckung des fehlerhaften Teils (a.a.O., S. 272). Daraus lässt sich nach Auffassung des Senats nicht schließen, dass auch die Kosten für eine Neukonstruktion vom Kaskoversicherungsschutz umfasst sind, da auch Brown nur von einer „Reparatur“ („repair“) des mangelhaften Teils spricht. Damit wird also nur die Frage beantwortet, ob der Versicherungsschutz nur die Reparatur an anderen Teilen (also Folge-Folgeschäden) umfasst oder auch die Reparatur am fehlerhaft konstruierten Teil (Erst-Folgeschäden; Letzteres wird ja von der Beklagten in Frage gestellt). Dass Brown unter den Ausdruck „Reparatur“ („repair“) auch eine Neukonstruktion (als gedankliche Leistung) fassen würde, ergibt sich aus seinen Ausführungen nicht.

Auch aus der Kommentierung bei Arnould’s in der 17. Aufl. ergibt sich nach Auffassung des Senats nichts anderes. Dort wird hervorgehoben (a.a.O., S. 1039), dass die Kosten für den Ersatz eines Teils (als Beispiel wird die Welle – „shaft“ genannt), das schon Jahre zuvor zum Versagen „verurteilt“ („condemned“) wäre, wenn die Fakten schon vorher bekannt gewesen wären, nicht unter der Versicherungspolice ersetzt werden können, weil ein wertloses Teil keinen weiteren Schaden mehr erleiden könne. Wenn im vorliegenden Rechtsstreit der Propeller auch nicht wertlos oder „condemned“ gewesen ist (weil er möglicherweise als Standardpropeller bei Schiffen mit einem anderen Schiffsrumpf ohne Probleme hätte eingesetzt werden können), so ist doch die gedankliche Konstruktionsleistung (nach Vortrag der Klägerin) für den konkreten Einsatz wertlos und damit nicht versichert.

Der Senat versteht auch die Äußerungen von Michael Harvey auf einem Seminar vom 16.01.2003 (www.docstoc.com/docs/4541188/THE-NEW-INTERNTAIONAL-HULL-CLAU-SES-THE-CLAIMS-PRACTITONERS-S, zuletzt aufgerufen am 28.10.2011) so, in denen es heißt, dass es nach dem Nukila-Urteil schwierig sei, Ansprüche abzulehnen hinsichtlich der Kosten für die Schadensbeseitigung, selbst wenn dies die Reparatur des fehlerhaften Teils selbst einschließt (a.a.O., S. 9). Daraus kann man schließen, dass versichert ist nur die Beseitigung des eigentlichen (durch den versteckten Mangel verursachten) Schadens. Die Beseitigung des versteckten Mangels ist aber nur versichert, wenn dies quasi automatisch durch die Beseitigung des dadurch verursachten Schadens mit erfolgt, nicht aber dann, wenn es – wie bei einem Konstruktionsfehler – zur Beseitigung des versteckten Mangels weiteren Aufwands bedarf, der von der eigentlichen Schadensbeseitigung unabhängig ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem als Anlage K 83 von der Klägerin eingereichten Rechtsgutachten von John Kimbell. Dieser geht – anders als der Senat – von der Einbeziehung der Institute Additional Perils Clauses 1995 (IAPC 1995) aus, ohne dies allerdings selbst geprüft zu haben. Kimbell führt nämlich auf S. 1 f., Rz. 4, aus, dass diese Einbeziehung nicht streitig sei. Dies ist aber – wie oben ausgeführt – gerade nicht der Fall. Kimbell vertritt die Ansicht, dass Klausel 1.1.2 IAPC 95 den Versicherungsschutz erstreckt auf die Kosten für den Ersatz des fehlerhaften Teils, der zum Schaden am Schiff geführt hat (S. 8, Rz. 32, und S. 9, Rz. 33, (iii)). Er führt aber a.a.O. (S. 9, Rz. 33 (iii)) ausdrücklich aus, dass diese Kosten ohne Klausel 1.1.2 IAPC 95 nur aufgrund der Klausel 6.2 ITC-H nicht gedeckt seien. Dies ist auch das Ergebnis des Senats. Der Senat kann daher offen lassen, ob bei Einbeziehung der Additional Perils Clause tatsächlich – wie von Kimbell angenommen – für die Behebung des Konstruktionsfehlers an sich Deckungsschutz bestehen würde. Das ist zweifelhaft, weil eine Neukonstruktion nicht zwingend unter die Begriffe „repairing“ oder „replacing“ subsumiert werden muss. Selbst ein Austausch („replacing“) kann bedeuten, dass das falsch konstruierte und dadurch beschädigte Teil durch ein unbeschädigtes Teil (das aber immer noch falsch konstruiert ist) ersetzt wird. Es ist bereits oben bei der Auslegung von Ziff. 20.2 DTV-KK erwähnt worden, dass die Auffassung, auch ein bloßer Konstruktionsfehler (die gedankliche Fehlleistung) sei in der Kaskoversicherung versichert, aus einer Seeversicherung eher eine Art Bau-Gewährleistungsverpflichtung machen würde. Das ist offenbar auch nach der englischen Rechtsprechung nicht gewollt. Im bereits zitierten Nukila-Urteil (a.a.O., Anlage K 76, S. 154) wird nämlich ein anderes Urteil zitiert (Hutchins Brothers v. Royal Exchange Assurance Corporation, 1911), wo es heißt: “To hold that that clause covers it would be to make the underwriters not insurers, but guarantors and to turn the clause into a warranty that the hull and machinery are free from latent defects, and, consequently, to make all such defects repairable at the expense of the underwriters. The fact that it begins with a word -insurance- negatives in my opinion the possibility of its being so interpreted“ (in der von der Klägerin eingereichten Übersetzung: „Zu meinen, dass diese Klausel Deckung gewährt, würde bedeuten, dass die Versicherer nicht Versicherer, sondern Garantiegeber sind, und würde die Klausel zu einer Garantie dafür machen, dass der Rumpf und die Maschine frei sind von verborgenen Mängeln und folglich alle solche Mängel auf Kosten der Versicherer repariert werden können. Die Tatsache, dass die Klausel mit dem Wort -Versicherung- beginnt, steht meiner Auffassung nach der Möglichkeit entgegen, sie so auszulegen“). Aus der Tatsache, dass im Nukila-Urteil bejaht wird, dass die Reparatur der durch einen Konstruktionsfehler entstandenen Schäden von der Versicherung gedeckt ist (selbst wenn die Schäden am falsch konstruierten Teil selbst entstanden sind), lässt sich daher nicht folgern, dass auch die Behebung des Konstruktionsfehlers selbst (letztlich die Kosten für eine Neukonstruktion) von der Versicherung gedeckt sein sollen.

Ausgehend von dieser Auslegung sowohl von Ziff. 20.2 DTV-KK als auch der Liner Negligence Clause gibt es keinen durch die Frachtausfallversicherung gedeckten Schaden der ADCL bzw. der Klägerin.

Nach dem (von der Beklagten bestrittenen) Vortrag der Klägerin existierte ein Konstruktionsmangel. Dieser hat an allen Schiffen im Jahr 2000 auch zu Schäden geführt. Diese Schäden sind aber nicht Gegenstand des Rechtsstreits, weil alle Schäden (wenn auch nicht ihre Ursache) behoben worden sind, bevor die A. Eigentümerin der Schiffe wurde. Alle Schiffe wurden vor Eigentumsübergang auf die A. nach Reparatur wieder in Dienst gestellt (Wieder-Indienststellung von A. Samantha am 14.08.2000, Eigentumsübergang am 16.10.2000; Wieder-Indienststellung von A. Scarlet am 03.08.2000, Eigentumsübergang am 26.09.2000; Wieder-Indienststellung von A. Savannah am 17.07.2000, Eigentumsübergang am 09.10.2000; Wieder-Indienststellung von A. Selina am 12.10.2000, Eigentumsübergang am 16.10.2000; Wieder-Indienststellung von A. Shamsha am 02.09.2000, Eigentumsübergang am 13.11.2000). Die aus den Frachtausfallzeiten im Jahr 2000 resultierenden möglichen Ansprüche stehen daher nicht der Klägerin zu, sondern allenfalls den Ersteigentümern. Sie werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, sondern waren Gegenstand eines anderen Rechtsstreits (6 U 180/08).

Mit der jeweiligen Reparatur im Jahr 2000 (selbst ohne Beseitigung der Ursache) war der jeweilige Versicherungsfall zunächst abgeschlossen. Ein Versicherungsfall liegt nur vor, wenn es Schäden gibt, die durch einen Konstruktionsfehler verursacht worden sind. Der Konstruktionsfehler allein stellt keinen Versicherungsfall dar. Nach Beseitigung der Schäden existierte der Konstruktionsfehler zwar nach wie vor. Dies allein führt aber ebenso wenig wie die Existenz des Konstruktionsfehlers vor erstmaliger Entdeckung der Schäden zu einem Deckungsanspruch aus der Kaskoversicherung und damit auch nicht zu einem Deckungsanspruch aus der Frachtausfallversicherung, da der Kaskoversicherer nicht verpflichtet war, die Kosten für eine Neukonstruktion zu übernehmen, sondern nur für die Reparatur der darauf beruhenden Schäden.

Nachdem neue sichtbare Schäden im Jahr 2001 entdeckt worden sind, ist zwar ein neuer Versicherungsfall eingetreten, aber außerhalb der Periode der maßgeblichen Versicherung (bis 31.12.2000). Die Versicherung wurde zwar durch die Deckungsnote Anlage K 2 a auch auf das Jahr 2001 erstreckt. Der Klaganspruch wird aber nicht hierauf gestützt und könnte es auch nicht, weil für die Zeit bis 31.12.2001 eine „Error in Design Exception Clause“ vereinbart ist.

Ein Deckungsschutz kann nach Auffassung des Senats auch nicht damit begründet werden, dass wegen eines Fortsetzungszusammenhangs von einem einheitlichen Schadensereignis auszugehen sei. Das Landgericht hat einen solchen Fortsetzungszusammenhang bejaht, weil die später (im Jahre 2001) erneut festgestellten Schäden auf dieselbe Ursache zurückgegangen seien wie die im Jahr 2000 (also während der Versicherungsperiode) festgestellten Schäden. „Klammer“ beider Schadensereignisse soll also die Schadensursache (der Konstruktionsfehler) sein. Das wäre nach Auffassung des Senats nur richtig, wenn bereits der Konstruktionsfehler allein Deckungsschutz auslösen würde. Das ist aber nicht der Fall. Nach den genannten Bedingungen muss zum Konstruktionsfehler ein hierdurch verursachter Schaden hinzutreten, um Deckungsschutz auszulösen. Das ist – solange noch kein Schaden eingetreten und der Konstruktionsfehler unentdeckt geblieben ist – zwischen den Parteien auch unstreitig. Aber auch wenn nach Schadenseintritt Deckungsschutz eingetreten ist, ist dieses Schadensereignis nach Reparatur der sichtbaren Schäden abgeschlossen. Es liegt dieselbe Situation vor wie vor erstmaliger Entdeckung der Schäden. Die Verstellpropeller funktionierten und schienen fehlerfrei zu sein; der Konstruktionsfehler war nicht bekannt. Es gibt deshalb keinen Grund, die Situation zwischen dem erstmaligen und dem erneuten Auftreten der Schäden anders zu beurteilen als die Situation vor dem erstmaligen Auftreten der Schäden.

Etwas anderes würde sich auch nicht ergeben, wenn an den Schiffen nach erstmaliger Reparatur (wie die Klägerin behauptet und die Beklagte bestreitet) noch im Jahr 2000 neue Schäden aufgetreten sein sollten wie „Aufrauhung der Lagerteile“ bzw. „Verformungen und Risse“. Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass diese Schäden entstanden sind. Diese haben aber nicht dazu geführt, dass die Verstellpropeller in ihrer Funktionsfähigkeit eingeschränkt gewesen wären. Jedenfalls hat diese Schäden bis in das Jahr 2001 hinein niemand bemerkt. Die Schiffe sind ohne Probleme weiter betrieben worden (bis in das Jahr 2001) hinein. Ein Betriebsausfall hat deswegen auch nicht stattgefunden, sondern erst später (2001) wegen der Weiterentwicklung der Schäden. Selbst ausgehend vom Vortrag der Klägerin hätte es sich letztlich um „verborgene Mängel“ gehandelt, die erst später (2001) zu (nach Ziff. 20.2 DTV-KK bzw. der Liner Negligence Clause) versicherten Schäden geführt hätten. Unabhängig davon, ob die Kaskoversicherung unabhängig davon eingreift, ob Reparaturen von versicherten Schäden tatsächlich durchgeführt werden oder nicht (die hier maßgeblichen im Jahr 2000 noch gar nicht erkannten Aufrauhungen, Verformungen und Risse sind als solche nicht repariert worden), gilt für die Loss of Hire-Versicherung, dass tatsächlich ein Betriebsausfall stattgefunden haben muss. Das ergibt sich schon aus § 16-3 NMIP (Anlage K 3). Maßgebend für die Versicherungsleistung ist die Zeit, in der das Schiff kein Einkommen erzielen konnte („The insurer’s liability shall be calculated on the basis of the time during which the vessel has been deprived of income …“). Maßgebend ist also der tatsächliche Betriebsausfall. Da dieser Umstand nur für die Frachtausfallversicherung („Loss of Hire“) eine Rolle spielt, ändert daran auch die Regelung nichts, dass Ansprüche aus der Frachtausfallversicherung Ansprüchen aus der Kaskoversicherung folgen. Voraussetzung für einen Anspruch aus der Frachtausfallversicherung sind sowohl ein Kaskoschaden als auch ein darauf beruhender Betriebsausfall. Hier sind – nach Vortrag der Klägerin – im Jahr 2000 zwar Schäden aufgetreten, die sich aber nicht auf den Betrieb der Schiffe ausgewirkt haben, deshalb gar nicht bemerkt worden sind, mithin auch gar nicht repariert werden sollten und aus diesem Grund auch nicht zu einem Betriebsausfall geführt haben. Die Schäden (und das waren andere, sehr viel schwerwiegendere), die zu einem Betriebsausfall geführt haben, sind erst 2001 und damit nach Ende der Versicherungsperiode aufgetreten. Daran ändert auch die Vorschrift des §16-14 NMIP nichts. Danach sind von der Frachtausfallversicherung auch Ausfallzeiten gedeckt, die auf Reparaturen beruhen, die erst nach Ende der Versicherungsperiode durchgeführt werden. Das ändert aber nichts daran, dass die Schäden, die repariert werden, vor Ende der Versicherungsperiode aufgetreten sein müssen.

Da Ansprüche der Klägerin schon aus den genannten Gründen scheitern, ist über die streitige Frage, ob überhaupt ein Konstruktionsfehler vorliegt oder ob die Schäden nicht auf übermäßiger Beanspruchung beruhen, nicht Beweis zu erheben. Das gilt auch für die Höhe der streitigen Ausfallzeiten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 92 ZPO.

Soweit in 2. Instanz noch über die Klage entschieden werden musste, beruht die Entscheidung auf § 91 ZPO, weil die Klägerin vollen Umfangs unterlegen ist.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in 2. Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beruht die Entscheidung auf § 91 a ZPO. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben, soweit es um Ansprüche hinsichtlich der Schiffe A. Sheba und A. Sultana geht. Der Rechtsstreit war insoweit nicht entscheidungsreif. Es hätte – wie sich aus dem Beweisbeschluss vom 25.11.2010 ergibt – Beweis erhoben werden müssen. Die Klage war schlüssig. Die Einwendungen der Beklagten waren erheblich. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Landgerichts, dass das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Ursache der Schäden an den Verstellpropellern unsubstantiiert war. Es spricht nach dem von der Klägerin eingereichten Gutachten der SVA (Anlage K 5) zwar einiges für deren Behauptung. Selbst wenn das Gutachten unter Beteiligung der Beklagten in Auftrag gegeben worden ist, bedeutet das noch nicht, dass die Beklagte an das Ergebnis gebunden wäre, da keine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen worden ist. Die Konstruktion von Schiffspropellern gehört nicht zu den Aufgaben eines Versicherers, so dass an die Substanz des Bestreitens keine übertriebenen Forderungen gestellt werden dürfen. Die Beklagte kann zwar selbst Sachverständige einschalten. Denen muss sie aber nicht zwingend folgen. Der eigene Sachverstand des Senats hätte nicht ausgereicht, um die Argumente der Parteien zur Schadensursache abschließend beurteilen zu können.

Das gilt sinngemäß auch, soweit die Beklagte die Höhe der Forderungen, insbesondere die Ausfallzeiten bestritten hat. Sie hat zwar insoweit auch selbst Sachverständige im Rahmen der Reparaturen eingeschaltet. Abgesehen davon, dass die Beklagte auch nicht daran gebunden ist, was ihre Sachverständigen feststellen, können diese Sachverständigen Ausfallzeiten, die außerhalb der eigentlichen Reparaturen liegen (erste Feststellung von Schäden durch die Schiffsbesatzung, Anlaufen eines Hafens etc.), nicht selbst beurteilen, sondern allenfalls Berichte der Kapitäne zur Kenntnis nehmen. Die Beklagte war auch berechtigt, die inhaltliche Richtigkeit von schriftlichen Berichten der Kapitäne zu bestreiten.

Da eine Beweisaufnahme sowohl den Grund als auch die Höhe des Anspruchs betroffen hätte und die Klägerin für beides beweispflichtig gewesen wäre, hält der Senat eine Kostenaufhebung für angemessen, selbst wenn die Klägerin viele Unterlagen beigebracht hat, die für sie sprechen.

Hinsichtlich der Widerklage entspricht es billigem Ermessen, die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Widerklage allerdings zulässig. Wie sich aus § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergibt, kann die Beklagte den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen.

Die Widerklage war aber nicht begründet. Der Schaden, der der Beklagten durch die Stellung der Sicherheit entstanden ist, ist nicht durch die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils und auch nicht durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden. Der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO setzt einen -Vollstreckungsdruck- voraus (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1078; BGH NJW 1996, 397 f.). Solange eine Vollstreckungsvoraussetzung fehlt, ist ein Vollstreckungsdruck nicht zu erdulden (BGH NJW 1993, 1076, 1078). Hier ist – unstreitig – weder die Sicherheitsleistung erfolgt, die für eine (vorläufige) Vollstreckung erforderlich gewesen wäre noch ist die Vollstreckungsklausel (§ 724 f. ZPO) beantragt worden. Allein die Tatsache, dass man ggf. eine Vollstreckung erwäge („… my clients do have to consider enforcing the judgment in Germany …“, Anlage BK 9) bzw. dass man vermeiden wolle, dass weitere rechtliche Schritte unternommen werden müssten („… we may solve this issue without causing the need to trigger off additional legal measures“, Anlage BK 11), reicht nach Auffassung des Senats nicht aus, um von ausreichendem Vollstreckungsdruck zu reden.

Auf die Entscheidung des BAG vom 19.03.2003 – 10 AZR 597/01 – kann sich die Beklagte nicht berufen, weil sich dieses Urteil nicht auf § 717 Abs. 2, sondern auf § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO bezieht. Anders als bei § 717 Abs. 2 ZPO geht es dem Wortlaut nach in § 717 Abs. 3 Satz 2 um Zahlungen oder Leistungen, die -auf Grund des Urteils- erfolgt sind. Diese Vorschrift gilt aber nur für eine Zahlung auf Grund eines Berufungsurteils im Sinne von § 708 Nr. 10 ZPO. Um ein solches handelt es sich bei dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts nicht.

Bei der Kostenverteilung hat sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten lassen:

Da alle Anträge der Parteien auf US-Dollar lauten (mit Ausnahme eines geringen Teils der Widerklage), geht der Senat für die Kostenquote von Streitwerten in US-Dollar aus.

Für den Streitwert in 1. Instanz sind nicht die vollen USD 12.614.346,68 des Klagantrags zu 1. maßgebend, sondern nur USD 11.521.275,22. Die im Klagantrag enthaltenen Zinsen in Höhe von USD 1.093.071,46 sind auch dann Nebenkosten im Sinne von § 4 ZPO, wenn sie ausgerechnet worden sind. An der Tatsache, dass es sich um -Nebenforderungen- handelt, ändert sich auch nichts daran, dass die Zinsen auf § 5-4 NMIP gestützt werden, weil die Zinsen von der Hauptforderung („Interest on the compensation“) abhängen.

Von den USD 11.521.275,22 entfallen auf die Schiffe Sheba (USD 2.200.230,00 für Frachtausfall, USD 19.050,00 für Sachverständigenkosten) und Sultana (USD 900.230,79 Frachtausfall, USD 375.000,00 für Zeitverlust wegen fiktiver Reparaturen, USD 17.166,82 für Sachverständigenkosten) insgesamt USD 3.511.677,61 (ca. 30 %). Auf die fünf in 2. Instanz noch streitgegenständlichen Schiffe (Samantha, Scarlet, Savannah, Selina, Shamsha) entfallen USD 8.009.597,62 (ca. 70 %).

Hinzuzurechnen ist der Wert des Klagantrags zu 2. (Feststellungsklage) = 50.000,00 USD, so dass sich USD 11.571.275,22 ergeben.

Wegen der Hilfsaufrechnung erhöht sich der Streitwert um USD 376.294,45 auf USD 11.947.569,67 (§ 45 Abs. 3 GKG).

Für die 1. Instanz hat die Beklagte obsiegt in Höhe von USD 8.009.597,62 (Forderungen Samantha, Scarlet, Savannah, Selina und Shamsha), USD 376.294,45 (Aufrechnung), (fiktiv im Rahmen des § 91 a ZPO) USD 1.755.838,80 (Hälfte von USD 3.511.677,61, Forderungen Sheba und Sultana) und USD 42.500,00 (85 % der Feststellungsklage, nämlich 70 % + die Hälfte von 30 %) = USD 10.184.230,87. Die Klägerin hat obsiegt in Höhe von 1.755.838,80 (Hälfte von USD 3.511.677,61, Forderungen Sheba und Sultana) und USD 7.500,00 (15 % der Feststellungsklage) = USD 1.763.338,80. Die Kosten für die 1. Instanz sind also in Höhe von 85 % zu 15 % zugunsten der Beklagten zu verquoteln.

Für die 2. Instanz ergibt sich folgende Berechnung:

Streitwert für die Klage sind USD 11.571.275,22. Die Aufrechnung wirkt sich in 2. Instanz nicht streitwerterhöhend aus, weil die Klägerin insoweit keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat. Streitwerterhöhend wirkt sich aber die Widerklage aus. Der Wert des Zahlungsantrags beträgt USD 142.998,47 zzgl. 750 norwegische Kronen (entsprechend 129,38 USD bei einem Kurs von 5,7967 am 09.12.2009, dem Tag des Eingangs der Widerklage) = 143.127,85 USD. Der Wert des Feststellungsantrags beträgt USD 672.000,00. Maßgebend ist § 9 ZPO. Die Beklagte hat vorgetragen, dass als Kosten für die Sicherheit monatlich 20.000,00 USD entstehen. Das sind in 3 ½ Jahren USD 840.000,00. Es war aus Sicht ex ante nicht absehbar, dass das Verfahren (mit Beweisaufnahme in der 2. Instanz und möglicherweise einer 3. Instanz) weniger als 3 ½ Jahre dauern würde. Da es sich nur um einen Feststellungsantrag handelt, ist aber ein Abzug von 20 % zu machen, so dass USD 672.000,00 verbleiben. Die gesamte Widerklage hat also einen Wert von USD 815.127,85, so dass der gesamte Streitwert für die 2. Instanz 12.386.403,07 beträgt.

Für die 2. Instanz hat die Beklagte obsiegt in Höhe von USD 8.009.597,62 (Forderungen Samantha, Scarlet, Savannah, Selina und Shamsha), (fiktiv im Rahmen des § 91 a ZPO) USD 1.755.838,80 (Hälfte von USD 3.511.677,61, Forderungen Sheba und Sultana) und USD 42.500,00 (85 % der Feststellungsklage) = USD 9.807.936,42. Die Klägerin hat obsiegt in Höhe von USD 1.755.838,80 (Hälfte von USD 3.511.677,61, Forderungen Sheba und Sultana), USD 7.500,00 (15 % der Feststellungsklage) und in Höhe von USD 815.127,85 (Widerklage) = USD 2.578.466,65. Die Kostenquote für die 2. Instanz beträgt daher 79 % zu 21 % zugunsten der Beklagten.

Aus dem oben Genannten ergibt sich auch die Grundlage für die Streitwertfestsetzung, wobei eine Umrechnung in Euro erfolgen muss. Für die Klagforderung in 1. Instanz ist der Devisenkurs am 14.12.2006 (Eingang der Klage, § 40 GKG) maßgebend. Der Referenzkurs der EZB betrug an diesem Tag 1,00 EUR = 1,3192 USD. Die Aufrechnung ist zwar später erfolgt (die Aufrechnungserklärung ist am 01.06.2007 bei Gericht eingegangen). Da die (hilfsweise) Aufrechnung aber die Klagforderung (teilweise) zu Fall bringen soll, kommt es nach Auffassung des Senats auch für die Aufrechnungsforderung auf den Wechselkurs an, der für die Klagforderung maßgebend ist. Insgesamt beträgt der Streitwert für die 1. Instanz daher 11.947.569,67 : 1,3192 = 9.056.678,00 EUR.

Der Streitwert für die 2. Instanz setzt sich zusammen aus dem Wert der Klage und dem Wert der Widerklage. Maßgebend für den Wert der Klage ist gemäß § 40 GKG der Devisenkurs am Tag des Eingangs der Berufungsschrift (hier: 19.08.2008). Der Referenzkurs der EZB betrug an diesem Tag 1,00 EUR = 1,4677 USD, so dass der Streitwert 11.947.569,67 : 1,4677 = 8.140.335,00 EUR beträgt. Für den Wert der Widerklage (815.127,85 USD) ist der Referenzkurs am Tag des Eingangs der Widerklage (08.12.2009) maßgebend. Das sind 1,00 EUR = 1,4774 USD. Der Wert der Widerklage beträgt also 815.127,85 : 1,4774 = 551.731,31 EUR. Der Streitwert für die 2. Instanz beträgt daher 8.692.066,31 EUR.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Im Vordergrund steht die Auslegung der konkreten Deckungsnote. Hierbei handelt es sich um einen Einzelfall. Die Auslegung von Ziff. 20.2 DTV-KK kann zwar grundsätzliche Bedeutung haben. Durch die von der Klägerin selbst erwähnte Klarstellung durch das sog. „Seekasko-Druckstück 2002/02“ vom 20.12.2001 (vgl. S. 25 der Klagschrift und Anlage K 11) ist aber davon auszugehen, dass die Auslegung von Ziff. 20.2 DTV-KK in künftigen Fällen eher durch dieses Seekasko-Druckstück geprägt sein wird, das im vorliegenden Fall bei Vertragsschluss noch nicht existierte. Entsprechendes gilt für das englische Recht (Auslegung der Liner Negligence Clause). Unabhängig davon, ob ausländisches Recht nach der Neufassung des § 545 ZPO überhaupt revisibel ist (offen gelassen in BGH NJW 2010, 1070, 1072, Tz. 21), ist auch hier eine Änderung eingetreten. Wie oben bereits ausgeführt, dürfte die sog. „Additional Perils Clause“ inzwischen weiter verbreitet sein als die „Liner Negligence Clause“ (vgl. Arnould, 17. Aufl., S. 1040). Im Übrigen sind inzwischen (am 01.11.2002, erneut am 01.11.2003) die sog. „International Hull Clauses“ eingeführt worden (u.a. von der International Underwriting Association of London, einer Nachfolgeorganisation des Institute of London Underwriters). Diese sehen neue Regeln vor, was Reparatur oder Austausch von Teilen angeht, die einen verborgenen Mangel („latent defect“) aufweisen (vgl. Ziff. 2.2.2 der Fassung von 2002, wonach nur Reparaturkosten gedeckt sind, die die Kosten für die Korrektur des mangelhaften Teils selbst übersteigen; vgl. Ziff. 2.2.2 der Fassung von 2003, wonach die Kosten für die Korrektur des verborgenen Mangels nicht gedeckt sind, bzw. Ziff. 2.4 der Fassung von 2003, wonach die Hälfte der Kosten für die Korrektur des verborgenen Mangels gedeckt sind; vgl. dazu Wilhelmsen, a.a.O., S. 22). In der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Fassung dürften die hier zu beurteilenden Klauseln für künftige Fälle daher keine große Rolle mehr spielen.