Oberlandesgericht Saarbrücken – Az.: 5 U 123/09 – 31 – Urteil vom 30.11.2011
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Februar 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 47/05 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.945,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherungsvertrag.
Der Kläger schloss im Jahre 1992 bei der Beklagten eine dynamische Kapitalversicherung auf den Todes- und Erlebensfall mit Berufunfähigkeits-Zusatzversicherung ab (Versicherungsschein Nr. 111111111 vom 12. März 1992, Bl. 14 und 122 GA), Versicherungsbeginn war der 2. Januar 1992. Dem Vertrag liegen u.a. die Besonderen Bedingungen der Beklagten für die Berufsunfähigkeits- Zusatzversicherung (BB-BUZ, Bl. 109 GA) zugrunde. Die für den Fall der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit vereinbarte Berufsunfähigkeitsrente beträgt vierteljährlich 5.859,94 DM = 2.996,14 Euro.
Im Jahre 1995 wurde bei dem Kläger eine Nucleotomie L 4/5 rechts durchgeführt. 1997 erfolgte wegen eines Rezidivvorfalls eine Renukleotomie mit Spondylodese L3 – L5 von dorsal. In Höhe L3 – L5 besteht paravertebral ein Flüssigkeitsraum, der einer Liquorzyste entspricht. Vom 1. November 1995 bis zum 31. Dezember 1999 zahlte die Beklagte an den Kläger die vereinbarte Berufsunfähigkeitsrente. Seit Januar 2000 arbeitet der Kläger im Umfange von etwa 15 bis 18 Stunden wöchentlich in einem Betrieb für die Montage von Fenstern und Türen seiner Schwägerin, welchen er zuvor an diese veräußert hatte. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2000 (Bl. 8 d. BA 12 O 140/01) verwies die Beklagte den Kläger auf die Tätigkeit als Küchenfachberater in Küchenstudios oder in entsprechenden Abteilungen von Möbelhäusern. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis zum 1. Juli 2003 zahlte die Beklagte auf Grund eines in dem Rechtsstreit 12 O 140/01 des Landgerichts Saarbrücken am 22. August 2002 geschlossenen Vergleichs (Bl. 313 GA) eine vierteljährliche Berufsunfähigkeitsrente von 2.996,14 Euro, nachdem der Kläger vorgetragen hatte, dass sich auf Grund der Zyste eine Operationsindikation ergeben habe. Der Beklagten wurde das Recht eingeräumt, die Voraussetzungen der Berufsunfähigkeit im Jahr 2003 erneut zu überprüfen. Einer für August 2002 geplanten Operation wegen der Pseudozyste unterzog sich der Kläger nicht. Nach – unter anderem – der Einholung eines fachneurologischen Gutachtens vom 7. Juli 2003 (Bl. 8 = Bl. 34 GA) lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 11. August 2004 (Bl. 3 = Bl. 29 GA) die Zahlung der Berufsunfähigkeitsrente über den 30. Juni 2003 hinaus mit der Begründung ab, der Kläger könne täglich 6 – 8 Stunden Arbeiten mit leichter körperlicher Belastung verrichten.
Der Kläger hat behauptet, er sei vor Eintritt der Berufsunfähigkeit als selbständiger Fensterbauer (ohne Mitarbeiter) tätig gewesen. Er habe Fenster, Türen und Rollläden montiert und Parkett verlegt. Es habe sich um überwiegend schwere bis mittelschwere Tätigkeiten gehandelt, die er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr verrichten könne. Die von der Beklagten aufgezeigten Verweisungsberufe – u. a. eines Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie – kämen für ihn mangels der dafür jeweils erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht in Betracht. Die Beklagte hat die behauptete Berufsunfähigkeit, auch mit Blick auf die von ihr aufgezeigten Verweisungsberufe, in Abrede gestellt. Außerdem seien die Ansprüche des Klägers wegen Versäumens der Klagefrist (§ 12 Abs. 3 VVG a.F.) ausgeschlossen.
Mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 280 GA) hat das Landgericht Saarbrücken nach informatorischer Anhörung des Klägers und der Einholung eines medizinischen und eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens der Klage auf Zahlung der vereinbarten Berufsunfähigkeitsrente für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis längstens zum 31. Dezember 2012 in vollem Umfang stattgegeben.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Ihres Erachtens sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Beweislast für das Fehlen der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit des Klägers treffe, da den von ihr erbrachten Leistungen, zuletzt aufgrund des im Vorprozess abgeschlossenen Vergleichs, kein Anerkenntnis zugrunde läge. Auch auf die Problematik der abgelaufenen Klagefrist sei das Landgericht nicht eingegangen.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 6. Februar 2009 die Klage abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die schriftlichen Gutachten des neurologischen Sachverständigen Prof. Dr. T. vom 13. September 2006 (Bl. 129 GA) und des berufskundlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. M. vom 15. Mai 2007 (Bl. 172 GA), 4. Januar 2008 (Bl. 226 GA) und vom 27. Mai 2008 (Bl. 258 GA) sowie die Sitzungsniederschriften erster und zweiter Instanz Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 9. Dezember 2009 (Bl. 370 GA) und vom 21. Juli 2010 (Bl. 438 GA) durch Ergänzung des medizinischen Sachverständigengutachtens und Einholung eines weiteren berufskundlichen Gutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des neurologischen Sachverständigen Dr. Sch. vom 19. Mai 2010 (Bl. 393 ff. GA) und vom 12. Juli 2011 (Bl. 480 ff. GA) und des berufskundlichen Sachverständigen K. vom 11. Februar 2011 (Bl. 454 ff. GA) sowie die Sitzungsniederschrift vom 19. Oktober 2011 (Bl. 495 ff. GA) verwiesen. Die Akten des Landgerichts Saarbrücken, Az. 12 O 140/01, waren beigezogen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente nicht zu, da unbeschadet der Frage, ob der Kläger in seinem vormals ausgeübten Beruf als selbständiger Fenstermonteur bedingungsgemäß berufsunfähig ist, die Beklagte den Kläger jedenfalls auf die Tätigkeit eines Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie verweisen durfte.
1.
Die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche hat nach dem bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Recht zu erfolgen, da es sich um Ansprüche aus einem zuvor abgeschlossenen Versicherungsvertrag handelt und der Versicherungsfall nach der Behauptung des Klägers vor dem 31. Dezember 2008 eingetreten ist (Artikel 1 Abs. 1 und 2 EGVVG).
2.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Berufsunfähigkeitsrente.
a)
Der geltend gemachte Anspruch kann sich für den Kläger nur aus dem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag ergeben. Danach schuldet die Beklagte im Falle der bedingungsgemäßen, mindestens 50-prozentigen Berufsunfähigkeit u.a. eine vierteljährlich im voraus zu zahlende Berufsunfähigkeitsrente (§ 1 Abs. 1 Buchstabe b BB-BUZ). Gemäß § 2 Abs. 1 BB-BUZ liegt vollständige Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Gemäß § 2 Abs. 2 BB-BUZ liegt teilweise Berufsunfähigkeit vor, wenn diese Voraussetzungen nur in einem bestimmten Grad voraussichtlich dauernd erfüllt sind.
Die Beweislast für die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs trifft nach allgemeinen Grundsätzen den Versicherungsnehmer, hier also den Kläger. Dieser muss den Eintritt der behaupteten Berufsunfähigkeit beweisen und damit auch, dass er eine andere – vom Versicherer bezüglich der sie prägenden Merkmale zunächst näher zu konkretisierende – Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 BB-BUZ nicht in einem Berufsunfähigkeit ausschließenden Umfange ausüben kann (BGH, Urt. v. 12.01.2000 – IV ZR 85/99 – VersR 2000, 349; Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 46 Rn. 132).
b)
Von diesem allgemeinen Grundsatz ist vorliegend auch nicht deshalb eine Ausnahme zu machen, weil die Beklagte an den Kläger in der Vergangenheit aufgrund mehrerer aufeinanderfolgender Vereinbarungen, zuletzt in Gestalt des vor dem Landgericht Saarbrücken am 22. August 2002 geschlossenen Vergleichs, befristet Leistungen aus dem Versicherungsvertrag erbracht hat. In der Gewährung von Leistungen aufgrund dieser Vereinbarungen lag – entgegen der Auffassung des Landgerichts – kein zur Beweislastumkehr führendes Anerkenntnis, welches zur Folge hätte, dass die Beklagte ihr Recht zur Erstprüfung verloren hätte und sich nunmehr auf das Nachprüfungsverfahren (§ 7 BB-BUZ) verweisen lassen müsste:
aa)
Dem Landgericht ist allerdings darin zuzustimmen, dass der Versicherer, der seine Leistungspflicht i. S. d. § 5 BB-BUZ anerkannt hat, sich nachträglich von dieser nur unter den Voraussetzungen des § 7 BB-BUZ im Wege des Nachprüfungsverfahrens lösen kann. Der Versicherer muss in diesem Fall beweisen, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers in bedingungsgemäß erheblicher Weise gebessert hat oder Berufsunfähigkeit deshalb nicht mehr fortbesteht, weil der Kläger – auch unter Berücksichtigung neu erworbener beruflicher Fähigkeiten – eine andere Tätigkeit ausüben kann, die seiner bisherigen Lebensstellung entspricht (§ 7 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 BB-BUZ; BGH, Urt. v. 11. Dezember 1996 – IV ZR 238/95 – VersR 1997, 436; Urt. v. 12. November 2003 – IV ZR 173/02 – VersR 2004, 96).
bb)
Jedoch handelt es sich nach der Rechtsprechung des Senats dann nicht um ein bindendes Anerkenntnis, wenn dieses nicht ohne Vorbehalt erklärt wird, namentlich wenn der Versicherer im Rahmen einer Vereinbarung mit dem Versicherten erklärt, für eine bestimmte Zeit die vertragliche Leistung zu erbringen und im Interesse des Versicherungsnehmers für die Dauer der Vereinbarung von der Möglichkeit der abstrakten Verweisung auf einen Vergleichsberuf abzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 1993 – 5 U 40/92, VersR 1994, 969; vgl. auch BGH, Urt. v. 12. November 2003 – IV ZR 173/02 – VersR 2004, 96). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Kläger in den Jahren 1995 bis 1999 Zahlungen jeweils unter dem Vorbehalt angeboten, dass weder das Vorliegen und der Grad der Berufsunfähigkeit abschließend nachgewiesen seien noch die Frage der Verweisung auf andere Berufe geklärt sei. Der Kläger hat die Vereinbarungen jeweils unterschrieben (Schreiben der Beklagten vom 2. Juli 1996, 17. Januar 1997, 16. Juli 1997 und 2. Februar 1998, Bl. 96 ff. der Akten 12 O 140/01). Aus dem unmissverständlichem Wortlaut der Vereinbarungen musste dem Kläger deutlich werden, dass sich die Beklagte rechtlich – im Hinblick auf die nicht abgeschlossenen Ermittlungen hinsichtlich des Vorliegens von Berufsunfähigkeit – gerade nicht binden wollte (BGH, Urt. v. 28. Februar 2007 – IV ZR 46/06 – VersR 2007, 777). Nach Ablauf der Vorbehaltszahlungen hat die Beklagte mit Schreiben vom 10. Oktober 2000 (Bl. 8 der Akten 12 O 140/01) weitere Leistungen abgelehnt, weil der Kläger nicht bedingungsgemäß berufsunfähig sei. Nichts anderes gilt für den im späteren (ersten) Klageverfahren am 22. August 2002 abgeschlossenen Vergleich (Bl. 115 der Akten 12 O 140/01). Auch darin ist zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart, dass mit der dortigen Zahlungsverpflichtung keine Anerkennung einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit verbunden ist.
cc)
Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte den Leistungsantrag des Klägers nicht entsprechend dem in ihren Versicherungsbedingungen beschriebenen Verfahren (vgl. § 5 BB-BUZ) beschieden, sondern statt dessen aufgrund wiederholt abgeschlossener besonderer Vereinbarung befristete Leistungen ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht erbracht hat.
(1)
Zwar handelt – worauf der Senat die Parteien am 2. November 2009 ausdrücklich hingewiesen hat – ein Versicherer objektiv treuwidrig, wenn er bei nahe liegender Berufsunfähigkeit die ernsthafte Prüfung seiner Leistungspflicht durch das Angebot befristeter Kulanzleistungen hinausschiebt und so das nach Sachlage gebotene Anerkenntnis unterläuft. Wenngleich nämlich individualvertragliche Vereinbarungen über die Leistungspflicht des Versicherers vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig sind (BGH, Urt. v. 12. November 2003 – IV ZR 173/02 – VersR 2004, 96), kann ein solches Vorgehen den Versicherungsnehmer benachteiligen, da sich der Versicherer damit einerseits eine beweisrechtliche Rechtsposition verschafft, als hätte er die Leistung abgelehnt, andererseits aber den Versicherungsnehmer von dem Nachweis der Berufsunfähigkeit während des Kulanzzeitraums abhält, was für diesen infolge Verschlechterung von Beweismitteln bis zur Geltendmachung von Folgeansprüchen erhebliche Nachteile mit sich bringen kann. Jedenfalls dann, wenn der aus einer überlegenen Verhandlungsposition heraus agierende Versicherer den Versicherungsnehmer nicht über diese Nachteile belehrt hat, kann er sich insoweit auf entsprechende Vereinbarungen nach Treu und Glauben nicht berufen (vgl. BGH, Urt. v. 28. Februar 2007 – IV ZR 46/06 – VersR 2007, 777; ähnlich schon BGH, Urt. v. 12. November 2003 – IV ZR 173/02 – VersR 2004, 96; vgl. zur entsprechenden Problematik in der Krankentagegeldversicherung BGH Urt. v. 30. Juni 2010 – IV ZR 163/09 – VersR 2010, 1171). Das bedeutet aber nicht, dass sich in einem solchen Fall generell die Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit zu Lasten des Versicherers umkehrte. Rechtsfolge einer unzulässigen, weil unter Ausnutzung einer überlegenen Verhandlungsposition zustande gekommenen Vereinbarung ist vielmehr grundsätzlich nur, dass sich der Versicherer nach Treu und Glauben auf die außervertraglichen Vereinbarungen nicht darauf berufen könnte, dass bei Prüfung des Vorliegens von Berufsunfähigkeit die Gesundheitsverhältnisse des Versicherungsnehmers im Zeitpunkt eines neuen Antrags maßgebend sein sollen (BGH, Urt. v. 28. Februar 2007 – IV ZR 46/06 – VersR 2007, 777; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 12 BU Rn. 15). Schutz durch das Beweisrecht, unter Umständen bis hin zu einer Beweislastumkehr für bestimmte konkrete Tatsachen, erlangt der Versicherungsnehmer darüber hinaus dann, wenn aufgrund des mit den befristeten Vereinbarungen verbundenen Zeitablaufes für ihn tatsächlich Beweisschwierigkeiten entstanden sind (BGH, v. 28. Februar 2007 – IV ZR 46/06 – VersR 2007, 777; Lücke, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 12 BU Rn. 15; Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46 Rn. 152).
(2)
Im vorliegenden Fall ergibt sich allerdings die Besonderheit, dass die zeitlich letzte Abrede der Parteien im Rahmen eines nach zunächst erfolgter Ablehnung weiterer Leistungen und anschließender Klageerhebung geschlossenen gerichtlichen Vergleiches zustande gekommen ist.
Zwar gelten die dargelegten Erwägungen zur möglichen Treuwidrigkeit vertraglicher Sondervereinbarungen im Grundsatz auch für gerichtliche Vergleiche (vgl. Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46 Rn. 150), denn auch hierbei handelt es sich um vertragliche Vereinbarungen (vgl. § 779 BGB) zwischen den Parteien des Versicherungsvertrages. Gewichtige Unterschiede ergeben sich jedoch aus dem Umstand, dass gerichtliche Vergleiche unter Beachtung bestimmter Formen, Gewährung richterlicher Fürsorge sowie regelmäßig – vor dem Landgericht stets – unter Mitwirkung eines Rechtsanwaltes abgeschlossen werden, so dass das mit außergerichtlichen, allein unter Beteiligung der Vertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarungen verbundene Risiko, der Versicherer könnte seine überlegene Verhandlungsposition ausnutzen und dadurch seinen Versicherungsnehmer benachteiligen, hier nicht im selben Maße besteht.
Auch im vorliegenden Fall war der Kläger spätestens seit Erhebung seiner ersten Klage in dem Rechtsstreit 12 O 140/01 anwaltlich vertreten. Der in gerichtlicher Sitzung am 22. August 2002 abgeschlossene Vergleich erfolgte unter Mitwirkung des anwaltlichen Vertreters des Klägers, nachdem das seinerzeit erkennende Gericht zuvor darauf hingewiesen hatte, dass es die Beklagte wegen der bereits zuvor kulanzhalber erbrachten Zahlungen für beweisbelastet erachtete (Bl. 84 d. A. 12 O 170/01) und mit Beschluss vom 27. Juni 2002 (Bl. 108 d. A. 12 O 170/01) einen über die letztendlich getroffene Vereinbarung hinausgehenden Vergleich (Zahlung der Rente bis längstens 31. Dezember 2012, vorbehaltlich einer Nachprüfung auf Verlangen der Beklagten im Abstand von jeweils vier Jahren) vorgeschlagen hatte. Gleichwohl erfolgte der am 22. August 2002 protokollierte Vergleichsabschluss ausdrücklich befristet, „ohne Anerkennung einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit“ und unter dem Hinweis, die Voraussetzungen einer Berufsunfähigkeit würden im Jahre 2003 erneut überprüft (Bl. 115 d. A. 12 O 170/01). Unstreitig erfolgte der Vergleichsabschluss auch vor dem Hintergrund des klägerischen Vortrages, er werde sich im Jahre 2002 einer risikobehafteten Operation unterziehen. Dem anwaltlich vertretenen Kläger musste daher bewusst sein, dass mit dem Abschluss dieses Vergleiches lediglich befristete Zahlungen verbunden sein sollten, und dass seine behauptete Berufsunfähigkeit im Rahmen des laufenden gerichtlichen Verfahrens nicht überprüft werden würde. Das aber beschreibt keinen Fall eines aus überlegener Verhandlungsposition heraus agierenden Versicherers, der den Versicherungsnehmer über die mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung verbundenen Nachteile nicht ausreichend belehrt hätte und dessen Handeln deshalb nunmehr nach Treu und Glauben mit Mitteln des Prozessrechts sanktioniert werden müsste.
c)
Der mithin für das Bestehen seines Anspruchs beweisbelastete Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Voraussetzungen einer Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag vorliegen. Dazu müsste nach dem Maßstab des § 286 ZPO bewiesen sein, dass der Kläger seit der Anmeldung seines angeblichen Anspruchs im Juli 2003 infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls zu mindestens 50 Prozent voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Dieser Nachweis ist dem Kläger hier nicht gelungen.
aa)
Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger – was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings naheliegt – in seinem vormals ausgeübten Beruf als selbständiger Fenstermonteur zu mindestens 50 Prozent berufsunfähig ist.
bb)
Denn der Kläger hat nicht bewiesen, dass er auch außerstande wäre, den von der Beklagten aufgezeigten Verweisungsberuf eines „Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie“ auszuüben.
(1)
Die Beklagte hat den Kläger auf mehrere Berufe (Verweisungsberufe) verwiesen, darunter auf eine Tätigkeit als „Kommissionierer in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie“. Diese Verweisungstätigkeit hat die Beklagte – allerdings erst auf ausdrücklichen Hinweis des Senats – unter Angabe ihrer prägenden Merkmale und Anforderungen hinreichend beschrieben, wodurch sie damit ihrer Aufzeigelast genügt hat.
(a)
Verweisungsberufe sind als weitere Tätigkeit, auf die sich der Versicherte im Rahmen der Berufsunfähigkeitsversicherung verweisen lassen muss, nur dann geeignet, wenn sie den Einsatz von Kenntnissen, Fähigkeiten und Geschicklichkeiten erfordern, über die der Kläger trotz seiner körperlichen Einschränkungen verfügt, und auf der Einkommensseite eine Gleichwertigkeit mit dem zuvor ausgeübten Beruf gewährleisten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 1993 – IV ZR 80/92 – VersR 1993, 953; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Damit der Versicherungsnehmer den ihm obliegenden Negativbeweis, dass er den Verweisungsberuf nicht ausüben kann oder dieser seinem bisher ausgeübten Beruf nicht vergleichbar ist, führen kann, muss der Versicherer den von ihm beanspruchten Verweisungsberuf bezüglich der ihn jeweils prägenden Merkmale (insbesondere erforderliche Vorbildung, übliche Arbeitsbedingungen, z. B. Arbeitsplatzverhältnisse, Arbeitszeiten, ferner übliche Entlohnung, etwa erforderliche Fähigkeiten oder körperliche Kräfte, Einsatz technischer Hilfsmittel) hinreichend konkretisieren (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1994 – IV ZR 129/93 – VersR 1994, 1095; Senat, Urt. v. 1. Oktober 2003 – 5 U 134/03-14 – OLGR 2004, 183). Dazu genügt es nicht, dass ein Versicherer Berufsbilder oder Berufsfelder beschreibt, oder schlicht den Namen des Vergleichsberufs nennt. Vielmehr muss der Versicherer die berufliche Tätigkeit in ihren sie sachlich prägenden Merkmalen – nach Arbeitszeit, körperlicher und intellektueller Inanspruchnahme und nach Verdienst – so kennzeichnen, dass ein anschauliches, für den Versicherten angreifbares Bild der Vergleichstätigkeit entsteht (vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 1993 – IV ZR 80/92 – VersR 1993, 953; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971).
(b)
Dieser „Aufzeigelast“ genügt der Vortrag der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 18. November 2009 (Bl. 354 ff. GA). Die Beklagte hat darin die Tätigkeit eines Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie ausführlich und unter Beachtung der von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze dargestellt. Aufgabe eines Kommissionierers sei es, entsprechend der Auftragsvorgabe Waren durch Entnahme aus einem Lager zusammenzustellen, die Partien auf Vollständigkeit zu überprüfen, die Wareneinheit zu verpacken und den Vorgang in der EDV zu buchen. Bei dem gesamten Ablauf handele es sich um körperlich leichte Tätigkeiten, die grundsätzlich in geschlossenen und temperierten Räumen erfolgten und die keine Zwangshaltungen bedingten. Bei dem betroffenen Lagergut handele es sich in um Kleinteile von geringem Gewicht. Die Tätigkeit sei einfach strukturiert, sie entspreche einer Anlerntätigkeit, die nach einer Einarbeitung von maximal drei Monaten auch von einer Person ohne Abschluss ausgeübt werden könne. Einkommen und Verdienst beliefen sich pro Monat je nach Gruppe zwischen 1.277,- und 1.477,- Euro (brutto), zuzüglich Vermögenswirksamer Leistungen, Urlaubsgeld und jährlicher Sonderzahlung. Damit hat die Beklagte die wesentlichen Tätigkeiten dieses Berufs dargestellt und die insoweit gegebenen wesentlichen Anforderungen ausreichend geschildert.
bb)
Der Kläger hat nicht bewiesen, dass er aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen außerstande wäre, diesen von der Beklagten aufgezeigten Verweisungsberuf auszuüben.
(1)
Die von der Beklagten aufgezeigte Verweisungstätigkeit stellt an den Kläger nur geringe körperliche Anforderungen. Im Rahmen seiner durch den Senat veranlassten berufskundlichen Begutachtung gelangt der Sachverständige K. aufgrund umfassender eigener Recherche zu der Einschätzung, dass es sich bei dem aufgezeigten Verweisungsberuf eines Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie um eine Tätigkeit handelt, die in wechselnden Körperhaltungen im Stehen und Sitzen verrichtet werde; Hebe- und Tragarbeiten seien üblicherweise als leicht zu bezeichnen; in der Regel seien keine Gewichte von mehr als 10 kg zu heben (Gutachten vom 11. Februar 2011, Bl. 461 GA). Auf mündliches Befragen hat der Sachverständige seine Angaben weiter präzisiert und ausgeführt, der Anteil der sitzenden Tätigkeit sei gewiss vergleichsweise gering, schwanke stark nach Auftrag, stehende und gehende Bewegungen bildeten die wesentlichen Teile der Arbeit unter den im Jahre 2003 maßgeblichen konventionellen Bedingungen der Lagerhaltung. Der Kommissionierer müsse zu den einzelnen Regalen laufen, sich die Teile zusammensuchen und dann zurückkehren; im Sitzen würden dann das Eintüten und das Kontrollieren der bestellten Anzahl übernommen. Je nach Kommissionen seien dies unterschiedliche zeitliche Anteile. Zwangshaltungen, wie Überkopfarbeiten oder knieende Tätigkeiten seien damit nicht verbunden.
(2)
Dass dem Kläger die Ausübung der so geschilderten Verweisungstätigkeit aus medizinischer Sicht unmöglich wäre, kann nicht festgestellt werden. Nach den Ausführungen des im Berufungsverfahren ergänzend beauftragten Sachverständigen Dr. med. Sch. sind dem Kläger leichte körperliche Tätigkeiten, insbes. leichtes körperliches Heben und Tragen von Lasten mit Vermeidung von Zwangshaltungen, ganztägig durchaus zumutbar (Bl. 414 GA). Das gelte insbesondere für das Handhaben leichter Werkstücke und Werkzeuge, das Tragen von Gegenständen von weniger als 10 kg, das Bedienen leicht gehender Steuerhebel und die Kontrolle o.ä. mechanisch wirkender Einrichtungen. Einschränkungen für gehende oder stehende Tätigkeiten beschreibt der Sachverständige nicht. Seines Erachtens besteht für den Kläger ein Leistungsvermögen von 6 Stunden und mehr arbeitstäglich. Der Sachverständige hat vor diesem Hintergrund den von der Beklagten aufgezeigten Verweisungsberuf als „uneingeschränkt leidensgerecht“ bezeichnet. Sonstige Umstände, die aus medizinischer Sicht eine Verweisung hinderten, insbesondere Einschränkungen des Umstellungs- und Anpassungsvermögens, hat der Sachverständige nicht feststellen können. Seine zunächst auf die schriftsätzlichen Angaben der Beklagten zur Verweisungstätigkeit gestützte Einschätzung hat der Sachverständige im Rahmen einer weiteren ergänzenden Stellungnahme nach Kenntnis des berufskundlichen Gutachtens ausdrücklich aufrechterhalten (Bl. 481 GA).
cc)
Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung nicht in der Lage wäre, die aufgezeigte Verweisungstätigkeit auszuüben.
(1)
Voraussetzung der Verweisung auf eine andere Tätigkeit ist, dass der Versicherte aufgrund seiner vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten den Aufgabenbereich des Vergleichsberufs im wesentlichen beherrscht. Etwaige Defizite müssen nach Art und Umfang im Rahmen einer angemessenen Einarbeitung, wie sie jeder Antritt einer neuen Arbeitsstelle mit sich bringt, ausgeglichen werden können. Zu einer darüber hinausgehenden Fortbildung bzw. Umschulung ist der Versicherte nach § 2 Nr. 1 AVB-BUZ hingegen nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 1996 – IV ZR 238/95 – VersR 1997, 436; Urt. v. 3. November 1999 – IV ZR 155/98 – VersR 2000, 171; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971).
(2)
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht erwiesen, dass der Kläger den Verweisungsberuf des „Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektroindustrie“ aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung auszuüben außerstande wäre. Der Sachverständige K. führt in seinem Gutachten vom 11. Februar 2011 (Bl. 453 GA) aus, dass es sich bei dieser Tätigkeit üblicherweise um eine Anlerntätigkeit handele, zu deren Aufnahme und Ausübung einschlägige Vorkenntnisse in der Regel nicht erforderlich sind. Die Tätigkeit könne daher vom Kläger, der aus berufskundlicher Sicht als Angelernter zu beurteilen sei, da er über keinen anerkannten Berufsabschluss oder vergleichbare Qualifikationen verfüge, aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden. Für die Aufnahme der Tätigkeit als Kommissionierer sei eine Einarbeitungszeit erforderlich, die in der Regel innerhalb von drei Monaten erfolge und in Einzelfällen bis zu maximal sechs Monate betragen könne. Das aber steht der Verweisung des Klägers auf die Tätigkeit als Kommissionierer nicht entgegen. Einem Versicherungsnehmer in der Berufsunfähigkeitsversicherung ist es zuzumuten, vorhandene Defizite, wie sie bei Aufnahme jeder neuen Tätigkeit zutage treten, im Rahmen einer angemessenen Einarbeitungszeit auszuräumen. Der Sachverständige hat seine diesbezüglichen Ausführungen in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens (Bl. 496 GA) dahin präzisiert, dass die Tätigkeit auch von einem Ungelernten bereits nach einer Anlernzeit von etwa zwei Wochen, in der ihm das System der Zusammenstellung der Kommissionen verdeutlicht wird, ausgeübt werden könne. Ein solcher überschaubarer Zeitraum übersteigt bei weitem nicht den Umfang dessen, was von einem Versicherungsnehmer in der Lage des Klägers als Einarbeitungsaufwand erwartet werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Insbesondere handelt es sich bei einer solchen kurzzeitigen Einarbeitung nach Art und Umfang nicht um eine echte Umschulung, da diese nicht das Ziel verfolgt, dem Kläger völlig neue Kenntnisse zur Ausübung eines Berufes zu vermitteln (vgl. Prölss/Martin/Lücke a.a.O. § 2 BU Rn. 45 mwN.), sondern es geht hier um Maßnahmen der Fortbildung und Anpassung eines bereits vorhandenen Qualifikationsprofils, wie sie heute von jedem Arbeitnehmer bei Antritt einer neuen Stelle verlangt werden.
Gegen die Verweisung des Klägers auf die Tätigkeit als Kommissionierer spricht auch nicht, dass hierfür EDV-Kenntnisse erforderlich wären, über die der Kläger nach eigenen Angaben nicht verfüge und die er auch nicht innerhalb eines zumutbaren Zeitraumes erwerben könne. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Urt. v. 10. April 2002 – 5 U 562/01-38 – NJW-RR 2003, 528) einem Versicherten im allgemeinen der erstmalige Erwerb von PC-Grundkenntnissen als eine echte Fortbildung, die über eine angemessene Einarbeitung im Sinne eines Sich-vertraut-machens mit den speziellen betrieblichen Gegebenheiten einer neuen Arbeitsstelle hinausgeht, nicht zumutbar. Anders liegt es aber schon dann, wenn auf Grund bereits vorhandener Kenntnisse der maßgeblichen Kulturtechnik – dort: Schreibmaschine schreiben – alle Voraussetzungen vorhanden sind, dass diese mit vernachlässigbar geringem Aufwand die wenigen zusätzlichen Fähigkeiten – z.B. Dateien abspeichern – erwerben kann (Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Indes sind nach den eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen K. für die hier in Rede stehende Verweisungstätigkeit EDV-Kenntnisse nicht Voraussetzung und waren es auch nicht zu dem maßgeblichen Verweisungszeitpunkt. Der Sachverständige hat in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens – nach vorangegangener anschaulicher Darstellung des Tätigkeitsbildes – ausgeführt, dass für die Ausübung dieser Tätigkeit weder Material- noch EDV-Kenntnisse erforderlich seien. Vielmehr sei dem Kommissionierer früher üblicherweise eine Liste zur Verfügung gestellt worden, nach der er die einzelnen Regale abgelaufen sei; später sei ihm ein Scanner zur Verfügung gestellt, der durch bloßes Betätigen einer Taste zu gebrauchen sei. Ein solches Bedienen eines computergesteuerten Scanners (gleichsam einer Warenkasse im Supermarkt) bei der Bevorratung und Erfassung der Waren bedingt jedoch keine EDV-Kenntnisse des Anwenders, sondern allenfalls eine kurzzeitige Demonstration und Einarbeitung.
dd)
Eine Verweisung des Klägers auf die Tätigkeit als Kommissionierer scheitert auch nicht an der Behauptung des Klägers, in zumutbarer Entfernung zu seinem Wohnsitz seien entsprechende Arbeitsplätze nicht vorhanden.
(1)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, hat bei der Frage, ob eine Verweisung des Versicherten zulässig ist, die Lage auf dem Arbeitsmarkt unberücksichtigt zu bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 5. April 1989 – IVa ZR 35/88 – VersR 1989, 579 f; Urt. v. 11. Dezember 1996 – IV ZR 238/95 – VersR 1997, 436; Senat, Urt. v. 19. November 2003 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Das sog. Arbeitsplatzrisiko, aus anderen als gesundheitlichen Gründen den Arbeitsplatz zu verlieren, ist in der Berufsunfähigkeitsversicherung nicht versichert (Lücke, in Prölss/Martin, a.a.O. § 2 BU Rn. 72). Dabei ist aber vorauszusetzen, dass es die Tätigkeit, auf die der Versicherer verweist, auf dem Arbeitsmarkt überhaupt und nicht nur in unbedeutendem Umfange gibt, ein Arbeitsmarkt also überhaupt existiert (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1999 – IV ZR 211/98 – NJW-RR 1999, 1471; Senat, Urt. v. 19. November 2003 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Denn anderenfalls fehlt für den Versicherten schon von vornherein – und ohne dass es auf die Frage nach freien Stellen noch ankommen könnte – die Aussicht darauf, der ihm aufgezeigten beruflichen Tätigkeit nachgehen zu können. Demgemäß scheiden insbesondere Verweisungen auf Tätigkeiten, die nur in Einzelfällen nach den besonderen Anforderungen eines bestimmten Betriebes geschaffen oder auf spezielle Bedürfnisse eines bestimmten Mitarbeiters zugeschnitten worden sind, grundsätzlich ebenso aus, wie Verweisungen auf Tätigkeiten, die auf dem Arbeitsmarkt nur in so geringer Zahl bereit stehen, dass von einem Arbeitsmarkt praktisch nicht mehr die Rede sein kann (sog. Nischenarbeitsplätze; vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1999 – IV ZR 211/98 – NJW-RR 1999, 1471; Senat, Urt. v. 19. November 2003 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971; Lücke, in: Prölss/Martin, a.a.O., § 2 BU Rn. 78).
(2)
Dass ein Arbeitsmarkt im „räumlichen Mobilitätsbereich“ des Klägers (vgl. Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46, Rdn. 126), nicht existierte, kann hier indes nicht festgestellt werden. Es ergibt sich jedenfalls nicht daraus, dass der erstinstanzlich tätige berufskundliche Sachverständigen M. anlässlich seiner ausdrücklich als „stichprobenhaft“ beschriebenen Recherchen (Gutachten vom 27. Mai 2008, Bl. 261 GA) entsprechende Stellen offensichtlich nur in anderen Bundesländern auffinden konnte. Der vom Senat ergänzend beauftragte Sachverständige K. hat in seinem Gutachten vom 11. Februar 2011 aufgrund eigener, nach Methodik und Vorgehensweise ausführlich beschriebener Recherche dargelegt, es gebe eine Vielzahl von Logistiksystemen, an denen Kommissionierer beschäftigt würden, insbesondere würden bei der Stellenbesetzung sowohl weibliche als auch männliche Bewerber gleichermaßen berücksichtigt. Bei aktuellen Recherchen seien über 100 Arbeitsplätze ermittelbar gewesen, überwiegend bei Zeitarbeitsfirmen u.a. auch in Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen. Es handele sich damit bei diesem Beruf nicht um eine sog. Nischentätigkeit. Auch könne man nicht sagen, dass es sich bei diesem Beruf lediglich um sog. Schonarbeitsplätze handele, die lediglich betriebsintern an gewissermaßen „verdiente“ Mitarbeiter vergeben würden (Erläuterung, Bl 497 GA). Sicherlich gebe es einzelne Betriebe, in denen das so gehandhabt werde, es gebe aber auch andere Betriebe, die diese Arbeitsplätze ausschrieben und extern besetzten, was durch die vom Sachverständigen ermittelte hohe Zahl der ausgeschriebenen Stellen auch anschaulich verdeutlicht wird. Das sei auch früher – 2003 – nicht anders gewesen.
Eine Verweisung des Klägers scheitert auch nicht am Einwand des Klägers, er erfülle angesichts seiner gesundheitlichen Einschränkungen das Anforderungsprofil, das Arbeitgeber in der Praxis bei der Einstellung auch von ungelernten Arbeitern vor Auge haben, nicht und es fehle daher an einer „realistischen Chance“ des Klägers, einen Arbeitsplatz tatsächlich zu finden. Zwar betrifft dieser Einwand nicht „nur“ das in der Berufsunfähigkeitsversicherung nicht versicherte Arbeitsplatzrisiko, sondern stellt auf den „Grenzfall“ (Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann a.a.O. § 46 Rn. 129) ab, in dem ein Versicherter an gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, die ihn zwar aus medizinischer Sicht nicht an der Ausübung des Verweisungsberufes hindert, mit denen er aber dennoch auf Grund seines Gesundheitszustandes keine realistische Chance hat, das Anforderungsprofil potentieller Arbeitgeber zu erfüllen. Dass dies bei dem Kläger der Fall wäre, kann jedoch ebenfalls nicht festgestellt werden. Dazu genügt insbesondere nicht, dass die Zahl der Bewerber auf freie Stellen als Kommissionierer die Zahl der freien Stellen – nach den Feststellungen des Sachverständigen zum Zeitpunkt seiner Recherche immerhin über 100 Arbeitsplätze in der näheren Umgebung – möglicherweise ganz erheblich überschreitet, denn auch darin realisiert sich zuvörderst das nicht unter den Versicherungsschutz fallende Arbeitsplatzrisiko. Dass Arbeitgeber auf diese Stellen vornehmlich gesundheitlich nicht beeinträchtigte Bewerber einstellten, vermochte der Sachverständige dagegen ausdrücklich nicht zu bestätigen: vielmehr komme es seiner Erfahrung nach auf die Unternehmenspolitik des jeweiligen Arbeitgebers an, die, wie im übrigen allgemein bekannt ist, auch ganz im Gegenteil darauf gerichtet sein kann, älteren oder gesundheitlich beeinträchtigten Menschen eine neue Chance zu geben, weil diese als besonders leistungsbereit und -fähig erachtet werden. Letztlich sei, so der Sachverständige, alles eine Frage des „persönlichen Drahtes“, insbesondere während des Vorstellungsgesprächs, und der erkennbaren Motivation des jeweiligen Bewerbers. In Anbetracht dessen kann hier jedoch nicht angenommen werden, dass die beim Kläger vorhandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen derart schwer wiegen, dass ein potentieller Arbeitgeber von vornherein von einer Einstellung des Klägers als Kommissionierer absehen würde.
ee)
Schließlich lässt sich nicht feststellen, dass die von der Beklagten aufgezeigt Verweisungstätigkeit nicht der bisherigen Lebensstellung des Klägers entspräche.
(1)
Die „bisherige Lebensstellung“ eines Versicherten wird im wesentlichen geprägt durch die von ihm erzielte Vergütung und die soziale Wertschätzung, die ihm seine bisherige konkrete berufliche Tätigkeit vermittelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 1987 – IVa ZR 240/86 – VersR 1988, 234, juris Rdnr. 30; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971; Lücke, in: Prölss/Martin, a.a.O., § 2 BU Rn. 48 ff.). Dem Versicherten soll der wirtschaftliche und soziale Status, den er auf der Grundlage seiner beruflichen Qualifikation erreicht hat, im wesentlichen bewahrt bleiben. Daher darf der Versicherer den Versicherten nicht auf einen Vergleichsberuf verweisen, der zu einer spürbaren Schmälerung seiner Einkünfte führen würde und der in seinem Ansehen dem seiner bisherigen Tätigkeit nicht entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1986 – IVa ZR 252/84 – VersR 1986, 1113; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971).
Die Spürbarkeit einer Einkommenseinbuße lässt sich nicht einheitlich nach Prozentsätzen oder absoluten Zahlen festlegen, sondern nur unter Berücksichtigung der Höhe des Einkommens. Denn denjenigen, der nur über ein bescheidenes Monatseinkommen verfügt, trifft ein Einkommensverlust von z. B. 30 Prozent in der Regel hart, während dies denjenigen, der über ein hohes Monatseinkommen verfügt, möglicherweise deutlich weniger berührt (vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1986 – IVa ZR 252/84 – VersR 1986, 1113; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Zu vergleichen ist das Einkommen, das der Versicherte in seinem zuletzt ausgeübten Beruf „in gesunden Tagen“ – also ohne Berücksichtigung einer Beeinträchtigung durch eine fortschreitende Krankheit oder durch Kräfteverfall – erzielen konnte, mit dem Einkommen, dass er – ebenfalls ohne Berücksichtigung einer etwaigen gesundheitlichen Beeinträchtigung – mit der Vergleichstätigkeit erzielen kann (Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971; Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann a.a.O. § 46 Rn. 108). Der Vergleichsbetrachtung darf regelmäßig nicht lediglich ein – einmaliger – Monatsverdienst zu Grunde gelegt werden. Vielmehr muss auf einen repräsentativen Zeitraum abgestellt werden. Denn die Lebensstellung wird nicht durch einen einmaligen Verdienst, sondern nur durch das über einen längeren Zeitraum hinweg tatsächlich erwirtschaftete Einkommen geprägt. Dieser Zeitraum ist immer auf den konkreten Einzelfall bezogen zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 22. Oktober 1997 – IV ZR 259/96 – NJW-RR 1998, 239; Senat, Urt. v. 31. Mai 2006 – 5 U 605/05-92 – OLGR 2006, 902; Senat, Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung des bisherigen Einkommens ist grundsätzlich derjenige, in dem der Versicherte unfähig geworden ist, seinen bisherigen Beruf weiter auszuüben. Dies ist nur dann anders, wenn der Versicherte – etwa wegen seiner fortschreitenden Erkrankung – seine Berufstätigkeit nach und nach zurück genommen und deshalb weniger verdient hat. Denn Vergleichsmaßstab ist auch in finanzieller Hinsicht die Berufstätigkeit, wie sie gesunden Tagen ausgestaltet war (vgl. BGH, Urt. v. 22. September 1993 – IV ZR 203/92 – VersR 1993, 1470; Senat, Urt. v. 8. Januar 2003 – 5 U 910/01-77 – VersR 2004, 54). Hat der Versicherungsnehmer zunächst – wie hier auf Grund des gerichtlichen Vergleichs oder künftig einmal aufgrund eines befristeten Anerkenntnisses nach § 173 Abs. 2 VVG – soweit eine Rente bezogen, so ist nicht deren Betrag Grundlage der Vergleichsbetrachtung, weil sie aus Gründen, die mit dem Schutzzweck der Berufsunfähigkeitsversicherung nichts zu tun haben, deutlich geringer als das bisherige Einkommen sein kann. So weit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherungsnehmer ohne seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen seinen zuletzt ausgeübten Beruf fortgeführt hätte, ist aber das dort erzielte Einkommen fiktiv fortzuschreiben, wenn die Einkünfte aus dem Vergleichsberuf einen (erheblich) späteren Zeitraum betreffen (Lücke, in: Prölss/Martin a.a.O. § 172 Rn. 91; Dörner, in: MünchKomm/VVG, 1. Aufl., § 172 Rn. 162).
Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten (Bl. 357 GA) liegt der Grundverdienst bei der aufgezeigten Verweisungstätigkeit je nach Gruppe zwischen 1.277,- und 1.477,- Euro (brutto). Hinzu kommen vermögenswirksame Leistungen, Urlaubsgeld und eine einmalige jährliche Sonderzahlung; diese Sonderleistungen sind als weitere Vergütungsbestandteile mit zu berücksichtigen (Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46 Rn. 112; Lücke, in: Prölss/Martin a.a.O., § 2 BU Rn. 52). Demgegenüber hat der Kläger in seinem Leistungsantrag aus dem Jahre 1995 erklärt, in den Jahren 1991-1993 Jahreseinkommen von 26.293,- DM, 25.566,- DM und 31.211,- DM (jew. brutto) erzielt zu haben (Bl. 70 GA). Das entspricht auf die genannten Zeiträume umgelegt einem durchschnittlichen Monatseinkommen von 2.307,50 DM, umgerechnet 1.179,81 Euro (brutto). Geht man von diesen Zahlen aus, so steht fest, dass mit der Vergleichstätigkeit für den Kläger keine unzumutbare wirtschaftliche Verschlechterung verbunden ist. Das gilt selbst wenn man berücksichtigt, dass sich die durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste im produzierenden Gewerbe und im Dienstleistungsbereich (ohne Sonderzahlungen) im maßgeblichen Zeitraum von 1995 bis 2003 um ca. 20 Prozent erhöht haben (Quelle: Statistisches Bundesamt, destatis). Das insoweit fiktiv fortgeschriebene durchschnittliche Monatseinkommen des Klägers in gesunden Tagen betrüge hiernach umgerechnet ca. 1.415,77 Euro. Auch unter Zugrundelegung dieser Zahlen führt die Verweisung angesichts der Verdienstmöglichkeiten im Verweisungsberuf für den Kläger nicht zu spürbaren und damit unzumutbaren Einkommenseinbußen. Soweit der Kläger im Senatstermin am 2. November 2009 behauptet hat, sein monatlicher Verdienst habe in gesunden Tagen im Schnitt netto 2.500,- DM betragen, also umgerechnet 1.278,23 Euro (netto), folgt hieraus nichts anderes. Die Beklagte hat diese Behauptung unter Hinweis auf die früheren Angaben des Klägers in den Leistungs-Anträgen zulässigerweise bestritten (Bl. 358 GA). Der Senat vermag sich aufgrund der persönlichen Anhörung des Klägers und vor dem Hintergrund seiner früheren schriftlichen Angaben nicht von der Richtigkeit dieser Behauptung zu überzeugen. Es liegt näher, die früheren, sachnäheren schriftlichen Angaben des Klägers für richtig zu halten, als die ohne schriftliche Unterstützung getätigte, möglicherweise einem Irrtum über „brutto“ und „netto“ unterliegende Äußerung des Klägers in der mündlichen Verhandlung. Damit hat der Kläger den Vortrag der Beklagten, die aufgezeigte Vergleichstätigkeit sei mit seinem früheren Beruf wirtschaftlich vergleichbar, nicht widerlegt.
(2)
Neben den reinen Einkommensgesichtspunkten ist die Wertschätzung der Tätigkeiten als Vergleichskriterium heranzuziehen. Ein die Wertschätzung beeinflussender Faktor ist das Ansehen des Berufs in der Öffentlichkeit. Maßgeblich ist insoweit eine objektive Beurteilung; rein subjektive Vorstellungen sind ohne Bedeutung (vgl. Senat, Urt. v. 31. Mai 2006 – 5 U 605/05-92 – OLGR Saarbrücken 2006, 902). Zudem können in die Vergleichsbetrachtung auch nicht kommerzialisierte persönlichkeitsbezogene Vor- und Nachteile einer beruflichen Tätigkeit – wie z.B. örtliche und zeitliche Bedingungen der Tätigkeit; Möglichkeiten, die eigenen Begabungen zu verwirklichen; Abwechslungsreichtum der Tätigkeit; soziale Kontakte – einbezogen werden, da auch diese Faktoren die Lebensstellung entscheidend mitgestalten (vgl. Senat, Urt. v. 10. April 2002 – 5 U 562/01-38 – NJW-RR 2003, 528; Urt. v. 31. Mai 2006 – 5 U 605/05-92 – OLGR 2006, 902; Urt. v. 29. Oktober 2008 – 5 U 124/07-11 – VersR 2009, 971).
Auch unter diesem Gesichtspunkt spricht vorliegend nichts Erhebliches gegen die von der Beklagten ausgesprochene Verweisung. So ändert sich die Wertschätzung insbesondere nicht allein dadurch, dass der Kläger durch die Aufnahme der Verweisungstätigkeit seine Stellung als selbständig Tätiger verliert und in eine abhängige Tätigkeit übergeht (vgl. OLG Hamm – VersR 1997, 817; Lücke, in Prölss/Martin, a.a.O., § 2 BU Rn. 68). Unter Berücksichtigung des von der Beklagten dargelegten, vom berufskundlichen Sachverständigen aufgrund eigener Ermittlungen für richtig bestätigten Tätigkeitsprofils kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass die Wertschätzung eines abhängig beschäftigten Kommissionierers in einem Kleinteilelager der Metall- und Elektronindustrie offensichtlich geringer ist als diejenige eines Fensterbauers ohne abgeschlossene Ausbildung, selbst wenn dieser formal auf selbständiger Basis tätig wird. Der Kläger war nach seiner eigenen Schilderung vor dem erkennenden Senat üblicherweise „auf Termin“ für bestimmte Firmen auf Baustellen vornehmlich öffentlicher Gebäude tätig, wo er auf entsprechende Anweisung nach dort gelieferte Fenster montiert hat. Es handelt sich dabei um eine typische Subunternehmertätigkeit, die zumeist lediglich formal selbständig erbracht wird und in der Öffentlichkeit auch nicht als solche wahrgenommen wird. Mit dem Wechsel in die aufgezeigte Tätigkeit als Kommissionierer ist für den Kläger deshalb auch unter dem Gesichtspunkt der Wertschätzung kein sozialer Abstieg verbunden.
Daran ändert auch nichts, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen K. die vorhandenen Arbeitsplätze üblicherweise über Zeitarbeitsfirmen ausgeschrieben werden. Davon abgesehen, dass der Senat nicht zu erkennen vermag, dass der aufgrund eines Zeitarbeitsverhältnisses Tätige in der Gesellschaft eine geringere Wertschätzung erführe, als ein auf täglich wechselnden Baustellen tätiger zumindest formal selbständiger Subunternehmer, ist üblicherweise nach außen hin auch gar nicht erkennbar, ob eine Tätigkeit innerhalb eines bestimmten Unternehmens aufgrund eines Zeitarbeitsverhältnisses erbracht wird oder aufgrund einer Festanstellung, nachdem Zeitarbeiter heute in der Regel dieselben Tätigkeiten, nur für geringeres Entgelt, erledigen, wie ihre festangestellten Kollegen.
Ist der Kläger aber von der Beklagten zu Recht auf die aufgezeigte Tätigkeit eines Kommissionierers verwiesen worden, so fehlt es am Nachweis der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit mit der Folge, dass seine Klage im Ergebnis keinen Erfolg hat.
3.
Bestehen jedoch aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag keine Leistungsansprüche des Klägers, da eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit nicht bewiesen ist, so kann dahinstehen, ob der Klage auch deshalb der Erfolg zu versagen gewesen wäre, weil der Kläger die Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG a.F. versäumt hat.
Das angefochtene Urteil war demnach abzuändern und die Klage abzuweisen.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus 91 Abs. 1 ZPO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 9 ZPO, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG. Maßgeblich für den Wert des Rentenanspruchs ist der dreieinhalbfache Jahresbetrag des geltend gemachten Bezugsrechts, da die Summe aller begehrten Leistungen diesen Betrag nicht übersteigt.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
