Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 61/17 – Urteil vom 21.11.2018
Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das am 21.04.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – Aktenzeichen: 4 O 320/15 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Klage und Widerklage im Übrigen wird die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27.09.2012 – Aktenzeichen: 6 O 311/11 ab dem 01.05.2014 für unzulässig erklärt und der Kläger verurteilt, an die Beklagte 89.358,26 € zu zahlen.
Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. und 2. Instanz tragen der Kläger 80 % und die Beklagte 20 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien, die wechselseitig Berufung eingelegt haben, streiten klagend und widerklagend im Wesentlichen um Leistungen und die Rückgewähr bereits durch den Kläger vollstreckter Beträge ab dem 01.04.2014 aus zwei zwischen den Parteien abgeschlossenen Berufsunfähigkeitsversicherungen. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 06.06.2017 (Bl. 173 ff. der Akte) verwiesen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage unter Abweisung dieser im Übrigen die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts vom 27.09.2012 des beigezogenen Verfahrens 6 O 311/11 für unzulässig erklärt, den Kläger zur Zahlung von 71.192,12 € verurteilt und weiter festgestellt, dass die Beklagte ab dem 01.07.2014 nicht mehr zur Leistung verpflichtet ist.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf weitere Leistungen ab dem 01.07.2014, weil diese wegen Verletzung der dem Kläger obliegenden Mitwirkungspflichten gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 VVG leistungsfrei geworden sei. Die Beklagte müsse sich auch nicht aufgrund des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27.09.2012 (Az.: 6 O 311/11) so behandeln lassen, als ob ein wirksames Anerkenntnis für einen unbefristeten Anspruch vorliege. Die Voraussetzungen des § 8 der Versicherungsbedingungen aus dem Jahr 1997 sowie den gleichlautenden Bedingungen der BUZ aus dem Jahr 2008 lägen vor. Der Kläger habe gegen die ihm obliegenden vertraglichen Mitwirkungspflichten verstoßen, indem er eine zulässige Nachuntersuchung von einer unzulässigen Bedingung abhängig gemacht habe. Die Beklagte habe den Versicherungsvertrag an das seit dem 01.01.2008 geltende Versicherungsvertragsgesetz angepasst, da sie gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG dem Kläger noch vor dem 01.01.2009 ihre geänderten Versicherungsbedingungen mitgeteilt habe. Dass er diese Mitteilung erhalten habe, habe er nicht bestritten. Die Vorschrift des § 8 BUZ sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB wirkungslos. Es sei lediglich ein Teil der Vorschrift unwirksam. Der Kläger sei nach den alten wie den neuen Versicherungsbedingungen verpflichtet, an der gemäß § 7 Abs. 1, 2 BUZ durchführbaren Nachuntersuchung mitzuwirken. Die sich auf § 4 Abs. 2 BUZ beziehende Mitwirkungsverpflichtung verstoße auch nicht gegen § 213 Abs. 1 2. HS VVG. Aus § 4 BUZ werde unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der gegenständlichen Berufsunfähigkeitsversicherungen deutlich, dass die Beklagte nur in die Lage versetzt werden solle, jede Art von Krankheit ärztlich untersuchen zu lassen, die für die Beurteilung einer Berufsunfähigkeit maßgeblich sei. Eine Anwesenheit seiner Gattin während der gesamten Begutachtung könne der Kläger nicht verlangen. Der Kläger habe anhand der Regelung in § 7 Abs. 2 BUZ ohne weiteres feststellen können, dass der Beklagten nachvollziehbar das Recht eingeräumt sei, einmal jährlich Untersuchungen durch von ihr beauftragte Ärzte vornehmen zu lassen. Dieses Recht verdeutliche für jeden durchschnittlichen Versicherungsnehmer, dass er zu diesen Untersuchungen erscheinen und im Rahmen dieser Untersuchungen kooperieren müsse. Es bedürfe keiner versicherungsrechtlichen Spezialkenntnisse, dass der Versicherungsnehmer an der Feststellung einer etwaigen Berufsunfähigkeit mitwirken müsse. Dies gelte auch für den Fortbestand der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit und im Hinblick darauf für ihre Überprüfung. Dieser Obliegenheit habe sich der anwaltlich beratene Kläger vorsätzlich widersetzt. Es bestehe kein wissenschaftlicher Standard, der die Anwesenheit Dritter bei Begutachtungen der vorliegenden Art vorsehe. Die Untersuchungsobliegenheit beziehe sich nur auf den Versicherungsnehmer, wobei die Anwesenheit Dritter nicht vorgesehen sei. Gerade bei Erhebung und Bewertung psychischer Begleitumstände sei es von besonderer Bedeutung, dass sich der Sachverständige einen möglichst unmittelbaren und ungestörten Eindruck von dem Probanden verschaffen könne. Besondere Umstände, die die Anwesenheit der Ehefrau des Klägers zwingend erforderlich machen würden, seien nicht ersichtlich und vom Kläger nicht dargelegt. Auf die Auskünfte der Ehefrau sei die Gutachterin ebenso wenig angewiesen gewesen wie der Kläger aus gesundheitlichen Gründen oder solchen der Kommunikation auf eine Begleitung oder Betreuung. Die Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 21.02.2014 gemäß § 28 Abs. 4 VVG auf die Rechtsfolge seiner Obliegenheitsverletzung unter drucktechnischer Hervorhebung hingewiesen. Sie habe zugleich mit Schreiben vom 25.03.2014 entsprechend den Voraussetzungen des §§ 174 Abs. 1 VVG die anstehende Veränderung mitgeteilt. Mit der grundsätzlichen Einverständniserklärung zu einer neuen Begutachtung habe die Beklagte ihren prinzipiellen Leistungswillen und ihre Leistungspflicht für den Fall zum Ausdruck gebracht, falls sich der Kläger künftig bereiterkläre, seinen Mitwirkungspflichten nachzukommen. Die Leistungsfreiheit der Beklagten ergebe sich auch aus einer Verwirkung der Ansprüche des Klägers gemäß § 242 BGB, wenn nicht von einer Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Obliegenheit auszugehen wäre. Ohne Mitwirkung des Versicherten sei es dem Versicherer in der Regel nicht möglich, an hinreichend verwertbare Informationen zu gelangen. Dieser Umstand müsse jedem durchschnittlich gebildeten Versicherungsnehmer geläufig sein. Die erneute Mitteilung einer Leistungserstellung im Juli 2014 stehe der bereits zum April 2014 erfolgten Einstellung der Leistung nicht entgegen. Die Mitteilung aus dem Juli 2014 habe vor dem Hintergrund der bereits im März 2014 erfolgten Benachrichtigung nur noch deklaratorischen Charakter gehabt. Die in Gestalt der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhobene Widerklage sei zulässig und auch begründet, soweit es um die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gehe. Die Beklagte berufe sich auf Einwände gegen die Vollstreckung aus dem Titel, die nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert seien. Die Beklagte habe in diesem Rechtsstreit erhobene maßgebliche Einwendungen, nämlich die begehrte Durchführung eines Nachverfahrens und eine Leistungsfreiheit wegen einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung, nicht im Vorprozess geltend machen können. Der Versicherer bleibe an sein Anerkenntnis so lange gebunden, bis er mit Erfolg das Nachprüfungsverfahren durchgeführt habe. Nur wenn sich die anerkannte Berufsunfähigkeit des Versicherten in einem nach den Bedingungen leistungsrelevanten Umfang geändert habe, dürfe er die Leistungen nach Maßgabe der BUZ einstellen bzw. herabsetzen. Eine Nachprüfung dürfe nach den Regelungen der BUZ einmal jährlich erfolgen. Die Leistungsfreiheit der Beklagten trete aber nicht wie geltend gemacht am Folgetag, sondern gemäß § 174 Abs. 2 VVG frühestens mit Ablauf des 3. Monats nach Zugang der Erklärung über die Leistungsfreiheit nach Abs. 1 der Norm ein. Sie sei nur so lange von Dauer, wie die Verletzungshandlung des Klägers anhalte. Anhaltspunkte für eine dauerhafte Leistungsfreiheit habe die Beklagte nicht dargelegt. Der Kläger sei daher verpflichtet, an die Beklagte die zu Unrecht vollstreckten Beträge i.H.v. 71.102 90,12 € für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis April 2016 zu zahlen. Die Beklagte habe zudem einen Anspruch auf Feststellung, dass sie dem Kläger nicht mehr zur Leistung verpflichtet sei. Der Antrag der Beklagten sei dergestalt auszulegen, dass sich die Feststellung der Leistungsfreiheit nur auf den Zeitraum bis zum Wiedereintritt einer Leistungspflicht aufgrund festgestellter Berufsunfähigkeit beziehe. Die Widerklage sei jedoch nicht begründet, soweit die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels begehrt werde. Eine analoge Anwendung des § 371 BGB auf die Herausgabe eines Titels komme nur in Betracht, wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen sei oder von Anfang an nicht bestanden habe. Ebenfalls anwendbar sei die Vorschrift, wenn die Vollstreckung aus dem Titel aufgrund einer auf formelle Einwände gegen die Klage insgesamt und endgültig für unzulässig erklärt worden sei. Keine dieser Konstellationen läge hier vor.
Den Parteien ist das am 21.04.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam jeweils am 26.04.2017 zugestellt worden, wobei der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz am 24.05.2017 und die Beklagte ebenfalls mit anwaltlichem Schriftsatz am 26.05.2017 gegen dieses Berufung eingelegt haben. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist für den Kläger mit Zustimmung der Gegenseite bis zum 28.08.2017 und für die Beklagte bis zum 26.07.2017 haben die Parteien jeweils mit Ablauf dieser Fristen ihre Berufungen begründet.
Der Kläger ficht das Urteil, soweit es ihn beschwert, an und führt zur Begründung aus, die Beklagte habe nur vorgetragen, dass der in der Anlage B 20 vorgelegte Nachtrag im November 2008 versandt worden sei. Dies sei aber gerade nicht der schlüssige Sachvortrag für die erforderliche Behauptung, dass jener Nachtrag ihm als Versicherungsnehmer vor Ablauf der Monatsfrist zugegangen sei. Damit sei sie ihrer Erklärungslast überhaupt nicht nachgekommen. Insofern habe für den Kläger kein Anlass bestanden, diese Behauptung zu bestreiten. Das Landgericht hätte zumindest dem Kläger darauf hinweisen und ihm rechtliches Gehör gewähren müssen. Hätte er einen derartigen Hinweis erhalten, hätte er ganz ausdrücklich bestritten, dass ihm die der in der Anlage B 20 vorgelegten Nachtrag innerhalb der gesetzlich geregelten Monatsfrist zugegangen sei. Zudem habe er auch bestritten, dass der Nachtrag an ihn versandt worden sei. Die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass die dem ursprünglichen Versicherungsvertrag zugrunde gelegten Versicherungsbedingungen maßgeblich seien, zumal sie in ihrem Schreiben vom 24.01.2016 (Anlage B 16) darauf hingewiesen habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er nicht vorsätzlich gegen Obliegenheiten verstoßen. Die Regelung in § 4 Abs. 2 S. 2 BUZV der Beklagten greife unangemessen in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein. Auch der hier maßgebliche § 4 Abs. 2 Alt. 1 BUZV schränke unangemessen das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein. Die höchstrichterliche Rechtsprechung missbillige eine zu weitgehende Datenerhebung. Aber selbst, wenn man die Regelung für wirksam erachte, habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger dieser ärztlichen Untersuchungspflicht nachgekommen sei. Obliegenheiten seien klar und unmissverständlich zu formulieren, um feststellen zu können, welches Tun und/oder Unterlassen erwartet werde. Der Regelung könne der Kläger jedoch nur entnehmen, dass er sich auf Verlangen der Beklagten von einem von ihr beauftragten Arzt untersuchen lassen müsse. Diese Bereitschaft habe der Kläger unmissverständlich erklärt. Die Regelung beinhalte keine nähere Ausgestaltung der stattfindenden Untersuchung. Aus ihr ergebe sich nicht, dass eine psychiatrisch/psychologische Begutachtung ohne Begleitung stattzufinden habe. Falsch sei die Annahme des Landgerichts, dass kein wissenschaftlicher Standard bestehe, der die Anwesenheit Dritter bei Begutachtung der vorliegenden Art vorsehe. Das Landgericht offenbare medizinisches Fachwissen, welches es nicht habe, und könne nicht darlegen, woher es dieses habe. Zudem habe der Kläger ausdrücklich bestritten, dass die Anwesenheit seiner Ehefrau Einfluss auf das Begutachtungsergebnis haben könne. Diese Behauptung der Beklagten sei streitig. Das Landgericht hätte hierüber Beweis erheben müssen, was aber unterblieben sei. Auch die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung gehe bei der nicht erforderlichen Anwesenheit nur vom Regelfall aus. Dass ein solcher Regelfall bei dem Kläger vorliege, stehe weder fest noch werde dies von der Beklagten behauptet. Der Kläger habe zudem in seinem Schriftsatz vom 07.10.2016 erhebliche Bedenken zu der Untersuchung durch die von der Beklagten beauftragte Gutachterin Frau Dr. H… ausgeführt. Dem Kläger sei es allein darauf angekommen, sich möglichst fachkundig und objektiv untersuchen zu lassen. Dies habe er bei Frau Dr. H… nicht gesehen. Es sei nicht vertrauensbildend gewesen, dass Untersuchungen nur am Wochenende möglich seien und dann noch nicht einmal in den eigenen Praxisräumen der Frau Dr. H…. Dies sei der Grund für die geforderte Anwesenheit seiner Ehefrau. Der Kläger habe nicht vorsätzlich gehandelt. Er sei pünktlich und trotz bestehender Bedenken zum vereinbarten Termin bei Frau Dr. H… erschienen. Eine wirksame Rechtsfolgenregelung sei mit ihm trotz des eindeutigen Wortlauts des § 28 Abs. 1 und 2 VVG nicht vereinbart worden. Die in § 8 BUZV enthaltene Rechtsfolgenregelung weiche entgegen § 32 S. 1 VVG zum Nachteil des Klägers von den halbzwingenden Regelungen des § 28 Abs. 2-4 VVG ab. Ein besonderer Härtefall liege schon deshalb nicht vor, weil es die Beklagte bereits in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam unproblematisch in der Hand gehabt habe, im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens und unter Vorlage der in der Anlage B7 vorgelegten Gutachten ihre Leistungsfreiheit zu begründen und somit bereits vor Jahren entsprechende Einwendungen zu erheben. Dies habe sie versäumt. Eine Anwendung des § 242 BGB komme nicht in Frage. Die geschaffene Regelungslücke sei nicht planwidrig, weil die Beklagte gewusst habe, dass eine nicht erfolgte Anpassung zur Unwirksamkeit der in § 8 BUZV enthaltenen Rechtsfolgenregelung führe. Eine tragfähige Begründung dafür, dass der Kläger sich arglistig in einem besonders schweren Maße illoyal verhalten habe, enthalte das Urteil nicht. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger Treuepflichten verletzt habe, führe dies nur dazu, dass weitergehende Ansprüche nicht fällig geworden seien, nicht jedoch, dass die Beklagte endgültig leistungsfrei sei. Das bloße Absenden von Dokumenten entspreche nicht gleichzeitig dem Zugang beim vermeintlichen Empfänger.
Der Kläger beantragt sinngemäß unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung, soweit sie für ihn nachteilig ist, die Beklagte zur Zahlung von 6506,54 € nebst anteiliger Zinsen, nämlich die Nachzahlung nicht ausgeurteilter Erhöhungsbeiträge ab dem 01.11.2014 bis 01.11.2015, sowie zur Zahlung der Erhöhungsbeiträge ab dem 01.12.2015 rentierlich zu verurteilen und die Widerklage, soweit ihr stattgegeben worden ist, abzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte ficht ebenfalls mit Ausnahme eines Zahlungsbetrages in Höhe von 3990,49 € das landgerichtliche Urteil an, soweit es sie beschwert, und nimmt es im Übrigen hin. Zur Begründung führt sie aus, die 3-Monatsregel des §§ 174 Abs. 2 VVG, nach der das Landgericht zu einer Leistungsfreiheit zum 01.07.2014 gekommen sei, gelte nicht für Altverträge. Diese Vorschrift zähle nicht zu den in Art. 4 Abs. 2 EGVVG aufgeführten Vorschriften des Rechts der Berufsunfähigkeitsversicherung. Art. 4 Abs. 3 EGVVG bestimme sogar ausdrücklich, dass § 174 VVG auf Altverträge keine Anwendung finde. Demnach ergebe sich der in der Berufungsbegründung auf Seite 3-4 (Bl. 225-226 der Akte Bd. 2) dargestellte Zahlungsanspruch i.H.v. 89.358,26 €. Die damit verbundene Klageerweiterung sei nach § 533 Nr. 1 BGB sachdienlich. Dem niedrigeren Antrag in 1. Instanz liege nämlich ein Rechenfehler zu Grunde. Bei der Berechnung sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr an der Zahlung der Leistung für den Monat April 2014 festhalte, was zu einer Reduzierung des Leistungsantrages führe. Zudem beruhe das Urteil 1. Instanz ebenfalls auf einem Rechenfehler. Da sie nicht nur vorübergehend von ihrer Leistungspflicht freigeworden sei, sondern endgültig, sei auch die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils aus dem Deckungsprozess herauszugeben. Der Versicherer könne nicht allein darauf verwiesen werden, bei einer grundlos verweigerten Mitwirkung allein die Fälligkeit der weiterhin geforderten Versicherungsleistungen nach Treu und Glauben in Abrede zu stellen. Auch mit ihrer Einstellungsmitteilung vom 10.07.2014 sei sie endgültig von ihrer Leistungspflicht freigeworden. Es möge zwar sein, dass die Beklagte bereits im Deckungsprozess eingewandt habe, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers signifikant verbessert habe. Dies sei aber keine Einwendung im Sinne von § 767 Abs. 2 ZPO. Der Tatbestand der Einwendung der Leistungsfreiheit gemäß § 7 Abs. 4 der Bedingungen wegen signifikanter Besserung sei erst im Zeitpunkt des Zugangs der Einstellungsmitteilung vom 10.07.2014 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Vorprozess bereits seit 2 Jahren beendet gewesen. Es stehe dem Versicherer frei, wann er ein Nachprüfungsverfahren durchführe. Mit der Darlegung der Absendung der geänderten Versicherungsbedingungen sei die Beklagte zunächst ihrer primären Darlegungslast vollumfänglich nachgekommen. Der Kläger habe den Zugang auch nicht bestritten. Die Mitwirkungspflichten bzw. Obliegenheiten seien im Übrigen unabhängig von einer wirksamen Bedingungsanpassung weiterhin in der Fassung der Bedingungen aus 1997 wirksam. Mit dem Inkrafttreten des VVG habe nur die alte Rechtsfolge unwirksam werden können. Dies gelte aber nicht für die Obliegenheiten aus §§ 4 und 7 AVB, die nach Inkrafttreten des VVG nicht hätten angepasst werden müssen und weiterhin gelten würden. Der BGH habe lediglich die in § 4 Abs. 2 Satz 2 AVB enthaltene Bestimmung für unwirksam, die Klausel in § 4 Abs. 2 Satz 1 AVB ausdrücklich für wirksam erachtet. Ein Verstoß gegen § 213 VVG liege nicht vor. Eine Begleitung bei der Untersuchung sei nicht vorgesehen. Die Auffassung des Klägers hätte zur Folge, dass der Versicherer in den Bedingungen alle negativen Umstände einzeln hätte regeln müssen. Es sei allerdings unmöglich, alle Eventualitäten und Sonderwünsche von Versicherten erschöpfend zu regeln. Der Kläger trage auch die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand, dass eine Auswirkung der Anwesenheit Dritter bei der Begutachtung nicht zu befürchten sei. Dies sei ein für ihn günstiger Umstand. Die Beklagte ist der Ansicht, dass bei Gerichtsgutachten die Anwesenheit Dritter auch zur Unverwertbarkeit führen könne. Bei der Berufsunfähigkeitsversicherung bestünden für den Versicherten ungewöhnliche Mitwirkungsobliegenheiten. Denn nur mit seiner Mitwirkung sei es möglich, wieder von der Leistungspflicht los zu kommen.Sie sei auch endgültig von der Leistung frei geworden. Wäre dies nicht der Fall, so hätte der Versicherungsnehmer durch vertragsverletzendes Verhalten dauerhaft die Möglichkeit, die Leistungsprüfung des Versicherers zu torpedieren. Insbesondere könne er die Mitwirkung bei Leistungsprüfung in Episoden gesundheitlicher Besserung verweigern und in schlechteren Zeiten wieder erbringen, um so permanent zu verhindern, dass der Versicherer seine Leistungen einstellen könne.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2018 vor dem Senat die Widerklage hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 3990,49 € zurückgenommen. Der Kläger hat der Klagerücknahme zugestimmt.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung den Kläger im Wege der Widerklage – auch klageerweiternd – zur Zahlung von 89.358,26 € und zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils aus dem Verfahren 6O 311/311 zu verurteilen.
Der Kläger beantragt die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung, soweit das Landgericht die Widerklage der Beklagten abgewiesen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Die Akte 6 O 311/11 (Landgericht Potsdam) hat der Senat zu Informationszwecken beigezogen.
II.
Die wechselseitigen Berufungen der Parteien sind zulässig.
Die Berufung des Klägers hat in der Sache insoweit Erfolg, als er die Abweisung des im Wege der Widerklage geltend gemachten Feststellungsantrages begehrt, während die Berufung der Beklagten einschließlich der im Berufungsverfahren erfolgten Widerklageerweiterung hinsichtlich der Zahlungsansprüche begründet ist. Im Übrigen waren die Berufungen der Parteien zurückzuweisen.
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass dem Kläger aufgrund der mit der Beklagten abgeschlossenen Berufsunfähigkeit(-zusatz)versicherungen keine Ansprüche auf Zahlung vermeintlich ausstehender und laufender bzw. künftiger Rentenleistungen unter Berücksichtigung der vertragsgemäßen Erhöhung der Rentenleistungen um 3 % eines jeden Jahres in Bezug auf die Vorjahresrente zustehen, während demgegenüber die Beklagte die bereits durch den Kläger vollstreckten Beträge mit Ausnahme des zurückgenommenen Teils für den Monat April 2014 sowie die ausstehenden Beiträge für die Versicherungen (zurück-)verlangen kann. Denn die Beklagte ist wegen der Verletzung einer Obliegenheiten durch den Kläger, nämlich an der ärztlichen Untersuchung im Nachprüfungsverfahren mitzuwirken, von der Leistung seit dem Monat Mai 2014 von der Leistung frei geworden. Die Frage der Berufsunfähigkeit selbst spielt in diesem Verfahren insofern keine Rolle.
Entgegen der Auffassung des Klägers fehlt es nicht schon an einer wirksamen Vereinbarung über die Rechtsfolgen derjenigen Obliegenheit, auf die sich die Beklagte beruft. Eine Abweichung der von der Beklagten verwendeten Bedingungen von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 und 3 VVG, die eine unangemessene Benachteiligung des Klägers darstellen könnte und somit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der gegenständlichen Regelungen führen würde, ist nicht gegeben.
Ihre Leistungsfreiheit kann die Beklagte indes nicht auf die ursprünglichen den im Jahr 1998 geschlossenen Versicherungsverträgen zu Grunde liegenden Regelungen zur Rechtsfolge der gegenständlichen Obliegenheitsverletzung stützen, da eine mögliche Anwendung gemäß Art. 1 Abs. 2 EGVVG voraussetzt, dass der Versicherungsfall noch bis zum 31.12.2008 eingetreten sein musste, was aber hier unstreitig nicht der Fall war. Hierzu kam es erst im Jahr 2010.Anwendbar ist damit allein die Neufassung des VVG, wie sich aus Art.1 Abs.3 EGVVG ergibt. Für Obliegenheitsverletzungen, aus denen der Versicherer Folgen herleiten will, gilt §28 VVG. Wie bereits §6 VVG a. F. bestimmte, sind Obliegenheitsverletzungen dann von Belang, wenn sie (wirksam) vertraglich vereinbart sind. §28 VVG selbst ist keine Rechtsgrundlage, aus der sich Obliegenheiten ableiten ließen und kann insbesondere nicht gemäß §306 Abs.2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden, da es sich bei Art.1 Abs.3 EGVVG um eine gesetzliche Sonderregelung handelt, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des §306 Abs.2 BGB verdrängt (vgl. BGH, VersR 2011, 1550). Art.1 Abs.3 EGVVG bestimmt, dass der Versicherer bis zum 1. Januar 2009 seine allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ändern konnte, soweit sie von den Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes abwichen, und er dem Versicherungsnehmer die geänderten Versicherungsbedingungen unter Kenntlichmachung der Unterschiede spätestens einen Monat vor diesem Zeitpunkt in Textform mitteilte.
Eine derartige Mitteilung an den Kläger im Sinne des Art. 1 Abs. 3 EGVVG ist durch die Beklagte erfolgt.
Insbesondere ist nach dem Sach- und Streitstand, der dem Senat unterbreitet worden ist, und auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.2018 (Bl. 362 ff. der Akte Bd. 3) von einem Zugang der Änderungsmitteilung auszugehen. Nach den allgemeinen Regeln hat den Zugang, dessen Notwendigkeit sich aus dem Mitteilungserfordernis in Art. 1 Abs. 3 EGVVG ergibt, der Absender, mithin hier die Klägerin, zu beweisen. Beweiserleichterungen stehen dem Versicherer zwar nicht zur Seite. Beweisnot für sich genommen rechtfertigt keine Beweiserleichterungen. Auch für eine Vermutung, bei der nach der Erfahrung des Lebens typischerweise von einem bestimmten Ereignis auf einen bestimmten Geschehensablauf geschlossen werden kann, sodass sich diese Annahme auch für den zu beurteilenden Fall aufdrängt, besteht hier kein Raum. Denn eine tatsächliche Vermutung des Zugangs käme nur in Betracht, wenn nach der Erfahrung des Lebens darauf geschlossen werden könnte, dass die erforderlichen Informationen dem Versicherungsnehmer zugegangen seien, was aber bei dem hier gegenständlichen Vorgang nicht der Fall ist. Gleichwohl ist der zu der Mitteilung gehaltene Vortrag entgegen der Auffassung des Klägers hinreichend substantiiert, auch wenn die Beklagte nicht ausdrücklich das Wort „Zugang“ in ihrem Vortrag verwendet hat. Denn mit der in 2 Schriftsätzen erhobenen Behauptung, dass die Änderungen dem Kläger „rechtzeitig“, nämlich unter genauer Beschreibung des Versendungszeitpunktes und -vorganges sowie unter Vorlage des an ihn gerichteten Schreibens unter richtiger Benennung seiner Anschrift, mitgeteilt worden sind, wird auch impliziert, dass diese auf dem üblichen Postweg unter Berücksichtigung der entsprechenden Laufzeiten dem Kläger zugegangen sind (vergleiche Schriftsatz vom 30.09.2016, Blatt 162-165 der Akte, Bd. 1, sowie vom 18.01.2017, Blatt 205 der Akte, Bd. 1). Damit hat sie hinreichend vorgetragen, dass das Schreiben in verkehrsüblicher Art in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines empfangsbereiten Dritten gelangt und für den Empfänger unter gewöhnlichen Umständen eine Kenntnisnahme zu erwarten sein muss. Diesen Vorgang hat der Kläger entgegen seinen Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 28.08.2017 nicht hinreichend bestritten. Weder hat er den detailliert beschriebenen Versendungsvorganges der Klägerin noch den Zugang selbst erstinstanzlich in Abrede gestellt. Er hat sich in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen lediglich darauf zurückgezogen, es fehle an einer rechtswirksamen Vereinbarung über konkrete Mitwirkungspflichten (Schriftsatz vom 19.07.2016, Blatt 154 der Akte Bd. 1) und die Beklagte habe den Versicherungsvertrag nicht an das VVG in der Fassung vom 01.01.2008 angepasst (Schriftsatz vom 07.10.2016, Blatt 191 der Akte Bd. 1, und vom 19.04.2017, Blatt 87 der Akte Bd. 2). Dieses Vorbringen stellt allerdings kein ausreichendes Bestreiten des Zugangs der Änderungsmitteilung dar. Ein Bestreiten erfolgte erst mit der Berufungsbegründung. Für den Kläger wäre es ohne Mühe gewesen, nach dem umfangreichen Vortrag der Beklagten zu der Übersendung der Änderungsmitteilung ihren Zugang zu bestreiten bzw. vorzutragen, ihm sei diese Änderungsmitteilung, auf die sich die Beklagte beruft, nicht bekannt gewesen. Umfangreicher Vortrag wäre hierfür gar nicht notwendig gewesen. Das klägerische Vorbringen macht nicht deutlich, aus welchen Gründen tatsächlicher Art es an einer Einbeziehung der Änderungen mangelt. Hierfür kann – wie ersichtlich – infrage kommen, dass die Änderung selbst inhaltlich mängelbehaftet ist. Das weitere Bestreiten des Zugangs durch den Klägerin der Berufungsinstanz ist neu, ohne dass von ihm dargetan worden ist, warum er nicht schon in erster Instanz gehalten hätte werden können, und damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang sich darauf beruft, dass das Landgericht einen entsprechenden rechtlichen Hinweis hätte erteilen müssen, kann er damit nicht gehört werden, denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, den Parteien das beste prozesstaktische Verhalten zu ermöglichen. Es kann allenfalls einen Hinweis erteilen, wenn eine Partei erkennbar etwas übersehen hat. Die Aufforderung, Vorbringen zu bestreiten, fällt nicht darunter.
Die Beklagte hat die bei Vertragsschluss unstreitig vereinbarten Bedingungen mit der Änderungsmitteilung und den damit verbundenen Nachtrag (Blatt 169-170 der Akte sowie 171-179 der Akte) auch unter Einhaltung der übrigen im Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG erforderlichen Voraussetzungen wirksam an das neue Recht angepasst.Die vorbenannte Änderungsmitteilung der Beklagten genügt den Anforderungen des Art. 1 Abs. 3 EGVVG. Es ist umstritten, welche Anforderungen an eine „Kenntlichmachung der Unterschiede“ i.S.d. Art. 1 Abs. 3 EGVVG zu stellen sind (vgl. zum Meinungsstand: Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, Art. 1 EGVVG, Rn 22-25 sowie umfassend OLG Hamm, Urteil vom 11.01.2012, Az.: I-20 U 64/11, m.w.N., juris). Einerseits wird vertreten, dass die im Text der Allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgenommenen Änderungen durch eine Synopse ohne weitere Erläuterung der Unterschiede der alten und neuen Rechtslage kenntlich zu machen seien andererseits, dass es ausreiche, den Versicherungsnehmer in einem Informationsschreiben auf die gesetzlichen Änderungen hinzuweisen und die Bestimmungen zu nennen, die hierdurch ersetzt werden sollen. Gegen beide Ansichten spricht schon der Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 EGVVG. Dieser verlangt eine Kenntlichmachung der Unterschiede, wobei weder die Darstellung einer Synopse erforderlich noch der bloße Hinweis auf Änderung ausreichend sind. Maßgebend ist vielmehr der Zweck der Norm, die sicherstellen möchte, dass der Versicherungsnehmer zutreffend und verständlich über den neuen Inhalt seines Versicherungsvertrages informiert wird. Dem Versicherungsnehmer muss deshalb klar gesagt werden, welche Bestimmung in welcher Weise ersetzt worden ist. Eine abstrakte Darstellung der wesentlichen Änderungen ist deshalb nicht ausreichend. Gleiches gilt für Informationsschreiben, die abstrakt auf alle von dem Versicherer verwandten Altbedingungen zugeschnitten sind, so dass sich der Versicherungsnehmer die sein Vertragsverhältnis betreffenden Klauseln mühsam selbst heraussuchen muss. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind die erfolgten Änderungen durch den übersandten Nachtrag hinreichend kenntlich gemacht worden. Sie geben vollständig Auskunft darüber, dass und inwieweit welche der bisher dem Vertrag zu Grunde liegenden Versicherungsbedingungen geändert und an die neue Rechtslage angepasst worden sind, in dem zunächst die bisherigen Regelungen benannt und ausgeführt wird, welche ab dem 01.01.2009 gelten werden. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfolgen von Obliegenheitsverletzungen, wobei die mögliche jährliche umfassende Untersuchung des Versicherten durch von der Beklagten zu beauftragende Ärzte in dem von der Beklagten herausgegebenen Nachtrag ausdrücklich benannt worden ist (Blatt 177 der Akte Bd. 1). Diese Darstellung ist insgesamt nicht abstrakt für alle von der Beklagten verwandten Altbedingungen herangezogen worden, sondern bezieht sich ausschließlich auf die Berufsunfähigkeitsversicherungen des Klägers.
Die neuen mit Schreiben vom November 2008 mitgeteilten Versicherungsbedingungen selbst stellen schließlich keinen Verstoß gegen die halbzwingenden Vorschriften des § 28 VVG dar und solch ein Verstoß wird auch nicht von dem Kläger dargetan. Vielmehr hat die Beklagte ihre Folgenregelung bei der Verletzung von Obliegenheiten durch den Versicherungsnehmer entsprechend der gesetzlichen Vorgabe aus vorgenannter Norm ausgestaltet und hierbei auch bei vorsätzlicher Verletzung dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit des Kausalitätsgegenbeweises eröffnet. Aus der Entscheidung des Landgerichts Hamburg (Urteil vom 09.11.2016, Az.: 332 O 62/16, juris) kann der Kläger nichts Günstiges für sich herleiten. Es ist zwar bei der Prüfung von Ansprüchen im Rahmen einer Berufsunfähigkeitsversicherung im Nachprüfungsverfahren bei wortgleichen Regelungen zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Regelungen gegen § 28 VVG verstoßen; jedoch unterscheiden sich die dort gegenständlichen Regelungen von dem von der Beklagten herausgegebenen Fließtext dadurch, dass die Regelungen derart in Absätze eingeteilt worden ist, dass sich nach dem Verständnis des Versicherungsnehmers der mögliche Kausalitätsgegenbeweis nur auf die grobe Fahrlässigkeit und nicht auf den Vorsatz (wie in § 28 VVG vorgegeben) beziehen kann. Aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung der geänderten Regelungen verbleibt es hier allerdings bei der Wirksamkeit und damit auch bei der Einbeziehung in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Für den verständigen Versicherungsnehmer ist bei der textlichen Ausgestaltung des Nachtrages ersichtlich, dass er den vorgenannten Kausalitätsgegenbeweis auch bei einer vorsätzlichen Verletzung seiner Obliegenheiten führen kann.
Aber selbst bei der Annahme, dass ein Zugang der Änderungsmitteilung beim Kläger nicht erfolgt sein sollte, ergibt sich nichts anderes. Denn im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 und 3 VVG bleibt die Obliegenheitsverletzung des Klägers nicht folgenlos. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vergleiche nur BGH, VersR 2011, 1550; VersR 2014, 699) die der Senat (vergleiche nur Urteil vom 09.10.2012, Az.: 11 U 172/11, juris) teilt, können Obliegenheitsverletzungen nur insoweit sanktioniert werden, als dies in der Klausel selbst wirksam vereinbart ist. Demnach sind alte Klauseln insoweit bei unterbliebener Anpassung wegen Verstoßes gegen die halbzwingenden Vorschriften aus § 28 VVG unwirksam geworden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Möglichkeit der Abänderung der Altbedingungen, auch wenn nur über solche der Sachversicherungen entschieden worden ist, nur für diese Geltung beanspruchen soll. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommen für eine Sanktionierung des Verhaltens des Versicherungsnehmers nur noch die Regelungen der §§ 23 ff., 81 Abs. 2 und 82 VVG als Auffangregeln in Betracht. Wie schon oben ausgeführt kann die gesetzliche Rechtsfolge in der Vorschrift des § 28 VVG als „Lückenfüller“ im Falle der Unwirksamkeit der Regelungen nicht herangezogen werden. Ebenso ist für eine geltungserhaltene Reduktion kein Raum. Tatsächlich wäre das Verhalten des Klägers als Versicherungsnehmer sanktionslos.
Gleichwohl kommt hier eine ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zuge. Der BGH (VersR 2011, 1550), der ihre Anwendung auf Versicherungsbedingungen nicht ausschließt, hat hierzu ausgeführt, dass sie grundsätzlich bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag möglich ist, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen – so wie hier – nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist. Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre. Der BGH hat weiter ausgeführt, dass eine planwidrige Vertragslücke zumindest bei den von ihm entschiedenen Fällen (BGH a.a.O.), die Sachversicherungen betrafen, nicht anzunehmen ist. Die am hypothetischen Parteiwillen orientierte richterliche Vertragsergänzung soll eine Regelung herbeiführen, die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Klausel gewusst hätten. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für eine richterliche Vertragsergänzung dann kein Raum ist, wenn der Verwender von der Unwirksamkeit der Klausel wusste und eine mögliche Vorsorge hiergegen nicht getroffen hat. Vor diesem Hintergrund hat der BGH eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, wenn der Verwender einer Klausel diese in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit weiter verwendet. Gleiches muss gelten, wenn der Verwender in Kenntnis der Unwirksamkeit einer Klausel die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit zu ihrer einseitigen Ersetzung durch eine gültige Regelung nicht wahrnimmt. Für eine richterliche Vertragsergänzung ist dann kein Raum mehr. Genau dieser Fall liegt hier indes nicht vor. Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, dass sie innerhalb der entsprechenden Frist im November 2008 ihre Vertragsänderung herausgeschickt hat. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie gerade diese alten Klauseln im Hinblick auf die Neuregelung des VVG nicht verwenden wollte. Mit der Übersendung der neuen Klauseln hat die Versicherung ausreichend dafür Sorge getragen, dass eine Änderung herbeigeführt wird. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Versicherer gleichzeitig die Abänderung den Versicherungsnehmer förmlich zustellen sollte. Die Frage der Beweisbarkeit des Zugangs hat nichts mit der Frage zu tun, ob die Versicherung die Möglichkeit der einseitigen Ersetzung der alten Klauseln wahrnimmt. Vielmehr hat die Versicherung alles Erforderliche getan, um eine Änderung ihrer Bedingungen herbeizuführen. Wie schon oben ausgeführt, hat die Beklagte unter Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 3 EGVVG, nämlich fristgemäß und inhaltlich und formell nicht zu beanstandender Weise unter Berücksichtigung der halbzwingenden Vorschrift des § 28 VVG dem Kläger die Änderungen übersandt. Daher kann von einer planwidrigen Lücke dann ausgegangen werden, wenn der Versicherer nachweist, dass er die einseitigen ordnungsgemäßen Änderungen übersandt hat, ihm aber aus Beweisgründen der Nachweis des Zugangs nicht möglich ist.
Auch die weitere Frage, ob es der Beklagten nicht zumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, ist zu ihren Gunsten zu bejahen. Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrags (BGH, NJW-RR 2002, 1136). Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht. Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn das Gesetz bietet dem Versicherer in diesem Fall anders als in den höchstrichterlich entschiedenen Fällen keine zahlreichen Auffangregelungen. Einzig die Regelungen über die Gefahrerhöhung gemäß §§ 23 ff. VVG würden der Beklagten zur Verfügung stehen. Die Bestimmungen über die Herbeiführung des Versicherungsfalles nach § 81 VVG und die Obliegenheiten nach § 82 VVG sind auf die Berufsunfähigkeitsversicherung nicht anwendbar. Vielmehr ergibt sich aus dem sanktionslosen § 31 VVG (BGH, Urteil vom 22.02.2017, Az.: IV ZR 289/14) und dem § 174 Abs. 1 VVG, dass Mitwirkungspflichten des Versicherten bestehen sollen. Nach § 174 Abs. 1 VVG, der allerdings für Altverträge nicht gilt, besteht keine Pflicht des Versicherers, Leistungen zu erbringen, wenn die Berufsunfähigkeit nicht mehr besteht. Dieser zentrale Ansatz, der den Grundsätzen der Berufsunfähigkeitsversicherung schon vor der Neufassung des VVG immanent gewesen ist, wäre aber nachhaltig erschüttert, wenn nicht hier im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, soweit es sich – wie hier – um eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung handelt, Sanktionen bestimmt werden könnten. Dieses ausdrücklich festgelegte Recht kann der Versicherer nur dann wahrnehmen, wenn der Versicherte selbst mitwirkt, indem er die Untersuchungen über sich ergehen lässt. Anders als in der Sachversicherung ist der Versicherungsfall bei der Berufsunfähigkeitsversicherung gedehnt und erstreckt sich über einen längeren Zeitraum, der bis zum Ende der vereinbarten Leistungszeit andauern kann. Die einzige Möglichkeit für den Versicherer, diesen Rahmen bei fortbestehendem Versicherungsvertrag verlassen zu können, ist das erfolgreiche Nachprüfungsverfahren. Daher erteilt der Berufsunfähigkeits-Versicherer dem Versicherungsnehmer kein uneingeschränktes Leistungsversprechen, was für den Versicherungsnehmer bei Abschluss des Vertrages aus der AVB-Nachprüfungsklausel und die dort vereinbarte Möglichkeit etwaiger Leistungsfreiheit bei Entfall der Berufsunfähigkeit auch jederzeit ersichtlich ist. Die Einstellungsmöglichkeit bei Wegfall der bedingungsgemäßen Voraussetzungen entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Berufsunfähigkeitsversicherung, einen sozialen Abstieg des Versicherten im Arbeitsleben und in der Gesellschaft, also dem sozialen Umfeld, zu verhindern, denn wer gesundheitlich wieder arbeitsfähig ist oder bspw. als Selbständiger inzwischen seinen Betrieb umorganisiert hat, muss nicht mehr vor dem Abstieg geschützt werden (zu Sinn und Zweck: BGH, MDR 2012, 404; MDR 1987, 214 MDR 1986, 653; vergleiche im Übrigen die zutreffenden Ausführungen zu der Mitwirkungspflicht des Versicherten: Neuhaus, MDR 2013, 1201-1206). Eine Rentenbewilligung lässt vielmehr die Möglichkeit offen, dass der Bezugsberechtigte wieder ins Erwerbsleben zurückkehren kann und damit erneut der Gefahr von Arbeitsunfähigkeit und ihren wirtschaftlichen Folgen ausgesetzt ist.
Es lässt sich deshalb feststellen, dass die Parteien, wäre ihnen die Unwirksamkeit der Vertragsbedingung bewusst gewesen, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Regelung redlicherweise getroffen hätten, die diese Lücke ausfüllt. Der Vertrag ist insofern ergänzend im Sinne des § 28 Abs. 2 und 3 VVG dahingehend auszulegen, dass die Beklagte bei vorsätzlicher Verletzung der Obliegenheiten durch den Kläger von der Leistung frei wird, wobei dem Kläger der Kausalitätsgegenbeweis auch in diesem Fall zur Verfügung steht.
Der Kläger ist seiner Obliegenheit, sich ärztlich nachuntersuchen zu lassen, vorsätzlich nicht nachgekommen.Der Kläger war gemäß §§ 7 Abs. 2Satz 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 2 Satz 1 BUZV grundsätzlich gehalten, sich zur Vorbereitung einer Nachprüfungsentscheidung durch die Beklagte einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.Etwas anderes könnte gelten, wenn feststeht, dass sich der zur Berufsunfähigkeit führende Gesundheitszustand nicht verändert hat oder unveränderbar ist (vgl. insoweit OLG Bremen, Urteil vom 22.08.2011, Az.: 3 U 12/11, juris). Dazu fehlt vorliegend jeglicher Anhaltspunkt.
Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die ihm auferlegte in §§ 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 2 Satz 1 BUZV enthaltene Obliegenheit, sich im Nachprüfungsverfahren untersuchen zu lassen, nicht gegen sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und ist deshalb auch nicht unwirksam. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil vom 22.02.2017, Az.: IV ZR 289/14 fortführend: BGH Urteil vom 05.07.2017, IV ZR 121/15), die der Senat teilt, ist das Interesse des Versicherungsnehmers als hoch einzustufen, Informationen über ihn betreffende Erkrankungen geheim zu halten und den Umgang damit zu kontrollieren. Der BGH hat zugleich hervorgehoben, dass das Recht des Versicherungsnehmers auf informationelle Selbstbestimmung im Verhältnis der Vertragspartner einer Berufsunfähigkeitsversicherung dadurch modifiziert ist, dass es dem Versicherungsnehmer von Gesetzes wegen obliegt, dem Versicherer relevante Informationen über seinen Gesundheitszustand auch im Leistungsfall zugänglich zu machen, soweit dies zur Prüfung der Leistungspflicht erforderlich ist, um dem legitimen Interesse des Versicherers an der Kenntnis und Verwendung dieser Informationen Rechnung zu tragen. Demgemäß hat der Versicherungsnehmer auf entsprechendes Verlangen des Versicherers ihm bekannte Tatsachen selbst dann wahrheitsgemäß und vollständig zu offenbaren, wenn das seinen eigenen Interessen widerstreitet, weil diese Tatsachen es dem Versicherer erst ermöglichen, seine Leistungspflicht sachgerecht zu prüfen und sich gegebenenfalls auf Leistungsfreiheit zu berufen (vergleiche auch BGH, VersR 2007, 389; VersR 2006, 258). Daher kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht ohne weiteres aus der möglichen Unwirksamkeit der Versicherungsbedingungen aus § 4 Abs. 2 Satz 2 BUZ der Beklagten auf eine solche der oben benannten Vorschriften geschlossen werden. Es ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Vereinbarung der Untersuchung im Nachprüfungsverfahren insofern wirksam ist.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die Obliegenheit zur Nachuntersuchung nicht allein dadurch erfüllt hat, dass er an dem von der Gutachterin festgesetzten Termin zur Untersuchung in Begleitung mit seiner Ehefrau erschienen ist. Die Aufforderung des Versicherers, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, dient – auch für den Versicherungsnehmer ohne weiteres erkennbar – der Vorbereitung der Entscheidung, ob der Versicherer weiterhin gemäß seinem Leistungsanerkenntnis die vertragsgemäßen Leistungen zu erbringen hat oder ob er zu einer Leistungseinstellung berechtigt ist. Diese Klausel ist so formuliert, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse erkennt, dass er dieser Obliegenheit gerecht wird, wenn er einen vom Versicherer vorgeschlagenen Untersuchungstermin wahrnimmt. Der Versicherungsnehmer wird dieser Obliegenheit nicht allein dadurch gerecht, dass der Versicherungsnehmer zum Untersuchungsbeginn anwesend ist. Voraussetzung zur Erfüllung ist neben dem Erscheinen des Versicherungsnehmers zum Termin die Vornahme der Untersuchung durch den entsprechenden Gutachter und die entsprechende Mitwirkung des Versicherungsnehmers selbst, also hier insbesondere die Beantwortung der Fragen. Unstreitig hat er sich geweigert, die Untersuchung ohne dauernde Anwesenheit seiner Ehefrau durchführen zu lassen.
Vor diesem Hintergrund ist von einem vorsätzlichen Verstoß des Klägers auszugehen. Unstreitig waren ihm die verletzten Obliegenheiten bekannt und er wusste nach dem Schreiben der Beklagten vom 09.12.2013 (Blatt 122 der Akte Bd. 1) genau, was von ihm verlangt wird. Die Beklagte hat in der nachfolgenden Korrespondenz ihr Anliegen wiederholt und dem Kläger bei Verletzung seiner Obliegenheiten die möglichen Konsequenzen vor Augen geführt. Er hat nichts vorgetragen, was der Annahme seines Vorsatzes entgegenstehen könnte. Insbesondere war seine Weigerung, sich untersuchen zu lassen, nicht deshalb gerechtfertigt, weil ihm nicht die ununterbrochene Anwesenheit seiner Ehefrau während der Exploration durch die Gutachterin zugebilligt wurde. Ein derartiger Anspruch des Klägers auf ununterbrochene Begleitung während der Untersuchung bestand nicht. Ihn traf insoweit (zumindest) der Vorwurf eines bedingten Vorsatzes, weil er aufgrund der Gesamtumstände die Möglichkeit, dass eine Nachuntersuchung auch ohne ununterbrochene Begleitung zumutbar ist, angesichts des zutreffenden Verständnisses der Obliegenheit billigend in Kauf genommen hat. Zwar ergibt sich aus den Versicherungsbedingungen der Beklagten nicht, dass eine Untersuchung ohne Begleitperson stattzufinden hat. Gleichwohl ist der Umkehrschluss nicht zulässig, dass die Begleitung durch eine Vertrauensperson zu gewähren ist. Die Beklagte war – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht gehalten, derartiges in den Versicherungsbedingungen festzulegen. Dem Versicherungsnehmer soll zwar vorgeführt werden, welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden (BGH, VersR 2016, 1177 m. w. N.). Dies ist insbesondere von Bedeutung, soweit ihm ein bestimmtes Verhalten als Obliegenheit vorgeschrieben wird (BGH, VersR 2009, 1659 zu § 6 VVG a. F.). Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht allerdings nur im Rahmen des Möglichen (BGHZ 208, 52 m. w. N.). Weder bedarf es eines solchen Grades an Konkretisierung, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall keinerlei Zweifelsfragen auftreten können (BGH, VersR 2012, 323), noch ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot schon dann zu bejahen, wenn Bedingungen noch klarer und verständlicher hätten formuliert werden können (BGH, VersR 2017, 1330). Es würde den Rahmen der allgemeinen Versicherungsbedingungen sprengen, derartiges dort aufzunehmen, zumal bei der Annahme der Richtigkeit der klägerischen Ansicht auch alle weiteren Untersuchungshandlungen sowie die zu stellenden Fragen ebenfalls Berücksichtigung finden müssten. Das Landgericht hat hier zutreffend ausgeführt, dass jeder zumindest eine ungefähre Vorstellung hat, in welchem Rahmen er untersucht wird, und weiß, was auf ihn zukommt, zumal ihm auch der Ablauf der Untersuchung schon aufgrund des Vorverfahrens zur Bewilligung hinreichend bekannt war. Lediglich in bestimmten Ausnahmefällen, die das Landgericht, auf dessen Ausführungen hierzu Bezug genommen werden kann, auch vollständig benannt hat, ist eine Begleitung durch Dritte angezeigt. Solche Umstände werden allerdings von dem Kläger gar nicht geltend gemacht. Dass der Kläger Misstrauen gegen die Gutachterin Frau Dr. H… hegt, ist jedenfalls kein Umstand, der die (ununterbrochene) Begleitung seiner Ehefrau während der Exploration rechtfertigen könnte. Wirkliche Gründe, die sein Misstrauen sachlich stützen könnten, benennt der Kläger nicht. Insbesondere kann aufgrund der von ihm benannten „Gründe“ nicht ein den Vorsatz ausschließender Irrtum angenommen werden. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass die Begutachtung in anderen Räumen als in eigenen Praxisräumen der Gutachterin und am Wochenende stattfinden sollte. Es ist insofern schon nicht ersichtlich und wird auch gar nicht von dem Kläger aufgezeigt, inwiefern dies den Gutachtenverlauf negativ beeinflussen soll. Aus dem von der Gutachterin verwendeten Briefkopf ist ersichtlich, dass sie auch die entsprechenden Qualifikationen als Fachärztin aufweist, um den Kläger umfassend begutachten zu können, und dass sie bei dem Land B… als Ärztin angestellt ist.
Der Kläger kann mit seiner Berufung nicht deshalb durchdringen, weil das Landgericht bei der Frage, ob die Anwesenheit von Vertrauenspersonen bei der Begutachtung generell möglich ist und diese das Gutachtenergebnis verfälschen können, von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen hat. Soweit es um die Anwesenheit einer Begleitperson während einer medizinischen Begutachtung geht, handelt es sich grundsätzlich um eine Frage, die der Sachverständige nach seinem fachlichen Ermessen zu beantworten hat (maßgeblich: OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.08.2016, Az.: 5 ME 103/16, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.06.2013, Az.: 2 A 11071/12, juris). Wenn es ein Sachverständiger für erforderlich hält, die Untersuchung in Abwesenheit dritter Personen vorzunehmen, weil er die Verfälschung des Ergebnisses der Exploration befürchtet, bewegt er sich damit regelmäßig im Bereich seiner Fachkompetenz (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O.). Insbesondere bei der Erstellung psychiatrischer Gutachten ist die Anwesenheit Dritter bei der Exploration problematisch. Denn es liegt auf der Hand, dass der Betroffene gerade durch die Anwesenheit eines nahen Angehörigen in eine besondere Situation gerät und sich möglicherweise genötigt sieht, dem Gutachter gegenüber unwahre Angaben zu machen, etwa um sein Verhältnis zur dritten Person nicht (weiter) zu belasten. Ist eine dritte Person bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch anwesend, ist zu befürchten, dass keine authentische Kommunikation zwischen dem Sachverständigen und dem Probanden stattfindet. Denn eine verlässliche ärztliche Einschätzung und Begutachtung erfordert bei einer psychiatrischen Exploration ein unmittelbares und unbeeinflusstes ärztliches Gespräch (OVG NRW, Beschluss vom 28.07.2014, Az.: 6 A 1311/13, juris; OVG Rheinland-Pfalz a. a. O.). Aus der Entscheidung des OLG Hamm in einer Familiensache (NJW 2015, 1461-1462) es sei nicht zu beanstanden, dass der Untersuchende sich einer Begleitperson bediene, kann der Kläger nichts Günstiges für sich herleiten. In dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall ging es – anders als hier – um die Erstattung eines Gutachtens eines gerichtlich bestellten Sachverständigen, wobei es das OLG als maßgeblich erachtete, dass ein medizinisch oder psychologisch zu begutachtender Beteiligter ansonsten keine Möglichkeit hätte, gegenüber abstrakt immer denkbaren Wahrnehmungsfehlern des Sachverständigen effektiven Rechtsschutz zu erlangen. So liegt der Fall hier nicht, da es nicht um Rechtsschutz geht. Denn die vereinbarte medizinische Untersuchung im Nachprüfungsverfahren soll dem Versicherer lediglich als Entscheidungsgrundlage für die Frage dienen, ob die Berufsunfähigkeit noch fortbesteht. Die Möglichkeit des Zeugenbeweises besteht hier nicht.
Dass die Gutachterin Frau Dr. H… ihr insoweit zustehendes Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, wird von dem Kläger nicht vorgetragen. Vielmehr ergibt sich aus dem von der Gutachterin erstellten Rumpfgutachten vom 06.03.2014 (Blatt 136 der Akte Bd. 1) sowie dem weiteren Schreiben der Beklagten an den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers vom 25.03.2014 (Blatt 138-139 der Akte Bd. 1), dass sie am Untersuchungstag vom 01.03.2014 auch seiner Ehefrau die Möglichkeit eingeräumt hatte, Fragen zu stellen, und der Kläger ihr Angebot, die Untersuchung gemeinsam mit der Ehefrau zu beginnen und später alleine fortzusetzen, von vornherein abgelehnt hatte. Damit hat der Kläger noch nicht einmal im Ansatz den zumutbaren Versuch unternommen sich zu bemühen, die Nachuntersuchung zu ermöglichen. Vielmehr hat er eine derartige Verfahrensweise nach dem Prinzip „alles oder nichts“ von vornherein abgelehnt. Weiter kann der von der Beklagten vorgelegten Korrespondenz zwischen ihr und der Gutachterin einerseits und dem Kläger und seinem Verfahrensbevollmächtigten andererseits (Blatt 122-139 der Akte Bd. 1) entnommen werden, dass die Beklagte bzw. die von ihr beauftragte Gutachterin mehrfach versucht hatte, mit dem Beklagten einen „passenden“ Untersuchungstermin zu vereinbaren.
Die vorsätzliche Verletzung der Obliegenheit entfällt nicht deshalb, weil der Verfahrensbevollmächtigte im Rahmen der Korrespondenz zu dem Nachprüfungsverfahren beteiligt war, wie die Schreiben der Beklagten vom 09.12.2013 (Blatt 122 der Akte Bd. 1) vom 24.01.2014 (Blatt 126-127 der Akte Bd. 1) und vom 25.03.2014 (Blatt 138-139 der Akte Bd. 1) belegen.Ein Irrtum über zweifelhafte Rechtsfragen schließt zwar Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit aus, wenn sich der Versicherungsnehmer seinen Verhältnissen entsprechend um eine Klarstellung bemüht hat (OLG Saarbrücken, VersR 1976, 157). Dazu muss er sich in Zweifelsfällen an den Versicherer wenden oder Rechtsrat einholen. Wendet sich der Versicherungsnehmer an einen Rechtsanwalt und holt Rat ein, kann er sich grundsätzlich auf dessen Richtigkeit verlassen. Dies gilt sogar dann, wenn der Wortlaut der dem Versicherungsnehmer bekannten Versicherungsbedingungen eindeutig erscheinen mag (BGH, VersR 1981, 321). Es ist weder von dem Kläger dargetan noch sonst ersichtlich, dass der Kläger aufgrund eines bei seinem Verfahrensbevollmächtigten eingeholten Rates auf eine ununterbrochene Begleitung seiner Ehefrau gegenüber der Beklagten bestanden hat. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 24.01.2014 (Blatt 126 der Akte Bd. 1) ausdrücklich, dass es Wunsch des Klägers selbst war, eine dritte Person mit zur Begutachtung mitzubringen. Diesem Schreiben und auch den klägerischen Schreiben kann nicht entnommen werden, dass dieser sich auf die Auskunft seines Rechtsanwaltes berufen hat.
Entgegen der Auffassung des Klägers wird durch die Verletzung der Obliegenheit nicht lediglich die Fälligkeit gehindert. Vielmehr wird die Beklagte entsprechend den Bedingungen ihrer Berufsunfähigkeitsversicherung von der Leistung frei, bis der Kläger seine Mitwirkungspflicht später erfüllt, sofern die Voraussetzungen für die Gewährung der Rente aufgrund seiner möglichen Berufsunfähigkeit gegeben sind (vergleiche insoweit die Änderungen für Berufsunfähigkeitsversicherungen der Beklagten, Blatt 177 der Akte Bd. 1).
Der Beklagten stehen gegenüber dem Kläger aus den oben genannten Gründen die widerklagend geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 89.358,26 € auf Rückzahlung der im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Beträge aus dem Titel für das Verfahren 6 O 311/11, soweit vom Landgericht ausgeurteilt, sowie die ausstehenden Beiträge für beide Versicherungen im Rahmen der Beitragsfreistellung, und die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Beträge für den Zeitraum Mai 2014 bis April 2016 zu.
Die Ansprüche der Beklagten für den Zeitraum Mai 2014 bis April 2016 errechnen sich wie folgt:
- vollstreckte Rente für den Vertrag V-02…82.717,36 €
- Beitragsbefreiungen für den Vertrag V-02…2.906,80 €
- vollstreckte Rente für den Vertrag S-01…3.160,74 €
- Beitragsbefreiungen für den Vertrag S-01… 573,36 €
- Summe 89.358,26 €
Demnach erweist sich der von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 26.07.2017 (Blatt 225 bis Blatt 226 der Akte, Bd. 2) errechnete Betrag als richtig. Die Rücknahme für den Monat April 2014 umfasst einen Betrag in Höhe von 3990,49 €. Das bedeutet, dass die ursprünglich eingeklagte Summe sich auf 79.191,10 € reduziert und die Klage um 10.167,16 € erweitert wird. Ausgeurteilt worden sind indes 71.192,12 €. Insofern richtet sich die Berufung auf die Zurückweisung hinsichtlich der Beträge für Mai und Juni 2014, mithin ein Betrag in Höhe von 7980,98 €. Demzufolge ist der überschießende Betrag als Klageerweiterung anzusehen. Die Klageerweiterung im Berufungsverfahren ist schon gem. §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO zulässig, jedenfalls aber gemäß § 263 ZPO sachdienlich, da der der Klageerweiterung zugrundeliegende Sachverhalt bereits in erster Instanz vollständig vorgetragen war. Das Landgericht ist im Hinblick auf die abgewiesenen Beträge für die Monate Mai und Juni von der Anwendung des § 174 Abs. 2 VVG ausgegangen. Der Einwand der Beklagten, dass diese Vorschrift auf Altverträge keine Anwendung findet, ist berechtigt. Gemäß Art. 4 Abs. 2 EGVVG ist diese Vorschrift ausdrücklich ausgenommen.
Zutreffend hat das Landgericht auch die Voraussetzungen der Vollstreckungsabwehrklage der Beklagten bejaht. Eine Vollstreckungsabwehrklage kann nach § 767 ZPO nur Erfolg haben, wenn die Gründe, auf denen die Einwendung beruht, nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind. Der Kläger übersieht in diesem Zusammenhang, dass es nicht um die Frage der Berufsunfähigkeit geht, sondern um die Verletzung von Mitwirkungspflichten, die die Beklagte berechtigen, ihre Leistungen einzustellen. Die Beklagte hat nämlich ein Recht auf die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und zwar jedes Jahr aufs Neue. Die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO hindert nicht die Vollstreckungsgegenklage, weil die Nachprüfung im Versicherungsvertrag vorgesehen ist (vergleiche nur BGH VersR 1987, 808). Entgegen der Auffassung des Klägers muss sich die Beklagte nicht so behandeln lassen, als ob sie den Anspruch dergestalt anerkannt hat, dass sie auf ihre Rechte zur Überprüfung der Berufsunfähigkeit des Klägers im Rahmen der Nachprüfung und damit auf die Möglichkeit der Zahlungseinstellung nach wieder erlangter Berufsfähigkeit verzichtet hat. Selbst unter dem Gesichtspunkt, dass ihr die Gutachten schon im „Vorprozess 6 O 311/11“ vorgelegen haben, die zu dem Ergebnis gekommen sind, dass eine Berufsunfähigkeit im Jahr 2011 nicht vorlag, kann man zu keinem anderen Ergebnis kommen. Der Einwand, ein Nachprüfungsverfahren nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Deckungsprozess habe die mangelnde Berufsunfähigkeit ergeben, ist nicht deshalb nach §767 Abs.2 ZPO präkludiert, weil der Versicherer dies bereits im Vorprozess hätte geltend machen können (vergleiche OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.06.2003, Az.: 4 U 194/02 zu der Verweisung auf einen Alternativberuf). Es steht dem Versicherer frei zu entscheiden, wann er in Übereinstimmung mit den Versicherungsbedingungen ein Nachprüfungsverfahren durchführt.
Die Zwangsvollstreckung war im Hinblick auf die nunmehrige nicht weitere Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche für den Monat April 2014 ab dem 01.05.2014 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte kann mit ihrer negativen Feststellungsklage nicht durchdringen, da diese unzulässig ist. Es fehlt im Hinblick auf die Vollstreckungsgegenklage sowie den Rückzahlungsanspruch an einem erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Die Beklagte hat das Feststellungsinteresse für ihre Widerklage ausdrücklich damit begründet, dass der Kläger aus dem Urteil vollstrecken wollte. Sie hat deshalb auch die Herausgabe des Titels beantragt. Geht es nur um eine Verhinderung der Zwangsvollstreckung, ist kein Grund ersichtlich, neben der Vollstreckungsgegenklage gemäß §767 ZPO die negative Feststellungsklage nach §256 Abs.1 ZPO zuzulassen. Es fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis. Die erfolgreiche Vollstreckungsgegenklage führt gemäß §775 Nr. 1, §776 ZPO zur Einstellung der Zwangsvollstreckung und zur Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßnahmen. Die (vollstreckungsrechtlichen) Wirkungen des einer negativen Feststellungsklage stattgebenden Urteils bleiben hinter denjenigen eines Urteils nach §767 ZPO zurück (vgl. BGHZ 124, 164, 171). Es fällt allenfalls unter §775 Nr.4 ZPO. Bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln bleiben daher bestehen (§776 ZPO). Soweit es um die Zahlung der Prämien geht, hat die Beklagte einen Zahlungsantrag gestellt, sodass auch so nicht ersichtlich ist, warum noch ein weiterer Feststellungsantrag herhalten muss (vergleiche nur BGH, Urteil vom 05.03.2009, Az.: IX ZR 141/07).
Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27.09.2012 (Az.: 6 O 311/11) Das OLG Düsseldorf (Az.: 4 U 194/02; so auch Zöller-Herget, ZPO, § 767 Rn. 21) hat ohne weitere Begründung angenommen, dass eine Verknüpfung der vorliegenden Art möglich ist.Allerdings reicht es für die Begründetheit der Herausgabeklage noch nicht aus, dass die Vollstreckung gemäß §767 ZPO endgültig für unzulässig erklärt worden ist (vergleiche BGH, Urteil vom 14.07.2008, Az.: II ZR 132/07). Die Vollstreckungsabwehrklage ist eine rein prozessrechtliche Klage gerichtet auf ein rechtsgestaltendes Urteil zur Beseitigung der Vollstreckbarkeit, das keine rechtskräftige Feststellung des Nicht(mehr)Bestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs zum Inhalt hat. Deshalb ist die Analogie zu § 371 BGB nur gerechtfertigt, wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen ist oder von Anfang an nicht bestanden hat (BGH, NJW 1983, 390, 391; WM 1989, 1514, 1516; WM 1994, 2033). Der Schuldner muss analog § 371 BGB beweisen, dass die Schuld mit Sicherheit erloschen ist. Kann er diesen Beweis nicht führen, ist er mit der Herausgabeklage abzuweisen. Die dadurch entstehende Diskrepanz zwischen den Urteilen in dem Verfahren nach § 767 ZPO und über die Herausgabe nach § 371 BGB analog ist hinzunehmen (BGHZ 127, 146, 150). Dieser Wertung ist hier zu folgen, da es hier lediglich um eine Leistungsverweigerung wegen der Verletzung der Mitwirkungspflichten des Klägers geht und nicht um den endgültigen Wegfall der Leistungen aufgrund der wieder eingetretenen Berufsfähigkeit.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10 Satz 1 u. 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung beruht vielmehr auf der Anwendung bereits geklärter Rechtssätze im Hinblick auf die konkreten Umstände des hier zu entscheidenden Falles.
Hinsichtlich des Streitwerts hat der Senat von seiner Abänderungsbefugnis Gebrauch gemacht und diesen für die 1. Instanz auf 376.108,81 € und für das Berufungsverfahren auf 382.285,48 € festgesetzt, nämlich im Einzelnen wie folgt:
Klage
1. Antrag: 6506,54 €
2. Antrag: 66.988,32 € (1594,96 € × 42)
Widerklage
1. Antrag 146.025,60 € (3476,80 € × 42)
2. Antrag 0 €
3. Antrag 83.181,59 € (1. Instanz) bzw. 89.358,26 € (2. Instanz)
4. Antrag 73.406,76 € (1747,78 € × 42)
