Zahnzusatzversicherung – medizinisch notwendige Anzahl von Zahnimplantaten

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.134,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.12.2022 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.354,62 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die medizinisch notwendige Anzahl von Zahnimplantaten.

Die Klägerin ist gesetzlich versichert. Sie unterhält bei der Beklagten eine private Zusatzversicherung seit dem 01.01.2009 unter der Versicherungsnummer … im Tarif „Prodent“. Dem Versicherungsverhältnis liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) (Anl. K6, Bl. 21 ff. Anlagenheft Kl.) und die Bedingungen des Tarifs „Prodent“ (Anl. K6, Bl. 20 Anlagenheft Kl.) zugrunde, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Der Zahnarzt der Klägerin, … erstellte am 19.07.2021 einen prothetisch-implantologischen Behandlungsplan, wonach insgesamt 18 BCS-Implantate vorgesehen sind. Die voraussichtlichen Kosten liegen bei 19.193,27 EUR (Anl. K 2, Bl. 5 ff. Anlagenheft Kl.).

Mit ihrem Schreiben vom 23.12.2021 lehnte die Beklagte gegenüber der Klägerin die vollständige Kostenübernahme mangels medizinischer Notwendigkeit ab (Anl. K3, Bl. 9 f. Anlagenheft Kl.). In ihrem Schreiben vom 21.03.2022 bekräftigte die Beklagte dies und führte aus, die von dem Behandler vorgesehene Anzahl an Implantaten sei nicht medizinisch notwendig und daher nicht vollständig erstattungsfähig (Anl. K3, Bl. 7 f.Anlagenheft Kl.).

Der spätere Klägervertreter zeigte der Beklagten die Interessenvertretung der Klägerin mit E-Mail vom 17.10.2022 an. Er erklärte, die Annahme einer Deckelung der Implantatzahl auf insgesamt 14 sei bei dem vorgesehenen Implantatsystem BCS nicht tragfähig. Er forderte die Beklagte daher zur Zusage zum Behandlungsplan auf (Anl. K3, Bl. 11 Anlagenheft Kl.).

Im Winter 2023/24 lies sich die Klägerin mit 14 herkömmlichen Schraubimplantaten behandeln.

Die Klägerin behauptet, die Behandlung gemäß des Behandlungsplans des Zahnarztes … sei medizinisch notwendig und die Kosten seien gebührenkonform kalkuliert (Bl. 2 d.A.). Sie meint, die Bestimmung der Anzahl an Implantaten obliege dem Zahnarzt und auch Empfehlungen der Konsensuskonferenz Implantologie bedürften der Abstimmung mit den Patienten (Bl. 2 d.A.).

Der Rechtsschutzversicherer sei mit der Geltendmachung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten im Rahmen der Klage einverstanden (Bl. 26 d.A.).

Die Klägerin hat ursprünglich in Klageantrag Ziff. 1 die Feststellung beantragt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die zahnärztlich-implantologische Behandlung gemäß dem Heil- und Kostenplan der … vom 19.07.2021 über 19.193,27 EUR in dem tariflichen Umfang zu erstatten, sofern in dem maßgeblichen Zeitpunkt alle übrigen Leistungsvoraussetzungen gegeben sind. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter insoweit die Erledigung erklärt. Der Beklagtenvertreter hat sich dieser Erledigungserklärung angeschlossen (Bl. 138 d.A.).

Die Klägerin beantragt zuletzt, die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.134,55 EUR nebst 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Behandlungsmaßnahmen in dieser Form nicht medizinisch notwendig seien (Bl. 16 d.A.). Vielmehr seien lediglich 14 statt 18 Implantate medizinisch notwendig. Zudem seien einige Positionen des Kostenplans nicht erstattungsfähig (Bl. 47 d.A.).

Bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien verzugsbegründende Umstände bei der Beauftragung nicht dargelegt (Bl. 19, 20 d.A.). Die Beklagte bestreitet Anfall und Zahlung der Rechtsanwaltskosten mit Nichtwissen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Für den weiteren schriftlichen Vortrag der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, für den weiteren mündlichen Vortrag auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg, da die Klägerin von der Beklagten die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen kann (unter A.). Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens gem. § 91 Abs. 1 ZPO und, soweit die Parteien übereinstimmend die Erledigung erklärt haben, gem. § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen (unter B.).

A.

Die Klägerin kann gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB von der Beklagten die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen.

Die Parteien sind durch die private Zusatzversicherung vertraglich verbunden. Indem die Beklagte die Kostenzusage für die Behandlung der Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2021 und vom 21.03.2022 ablehnte (Anl. K3, Bl. 7- 10 Anlagenheft Kl.), hat sie ihre fällige und durchsetzbare vertragliche Pflicht verletzt und die Leistung mit Schreiben vom 21.03.2022 (Anl. K3, Bl. 7 Anlagenheft Kl.) ernsthaft und endgültig verweigert (unter I.). Die von der Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung hat zu einem Schaden von 1.134,55 € geführt (unter II.), Ferner kann die Klägerin Zinsen seit dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag verlangen (unter III.).

I.

Die Beklagte hat ihre Pflicht aus Ziff. 2.1 der für den Tarif Prodent der Klägerin geltenden Versicherungsbedingungen (Anl. K6, Bl. 20 Anlagenheft Kl.) i. V. m. § 1 Abs. 2 der AVB (Anl. K6, Bl. 21 Anlagenheft Kl.) verletzt, indem sie trotz medizinischer Notwendigkeit die Pflicht zur grundsätzlichen Erstattung der zahnimplantologischen Behandlung ablehnte.

1.

Vom Versicherungsumfang umfasst sind Aufwendungen für den Zahnersatz einschließlich des zahnärztlichen Honorars, der Höhe nach begrenzt abhängig von Leistungen der GKV, vgl. Ziff. 2.1 der für den Tarif Prodent der Klägerin geltenden Versicherungsbedingungen (Anl. K6, Bl. 20 Anlagenheft Kl.). Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB (Anl. K6, Bl. 21 Anlagenheft Kl.) ist der Versicherungsfall die medizinisch notwendige Heilbehandlung wegen Krankheit oder Unfall.

Der Heil- und Kostenplan vom 19.07.2021 (Anl. K2) umfasst die prothetisch-implantologische Behandlung durch die Einbringung von 18 BGS-Implantaten. Diese die Behandlung ist vom Versicherungsumfang erfasst.

2.

Der Heil- und Kostenplan des Zahnarztes … (Anl. K2, Bl. 5 f. Anlagenheft Kl.) sieht insbesondere die Einbringung von 18 BCS-Implantaten vor. Diese Versorgung ist zur Überzeugung des Gerichts medizinisch notwendig. Nach dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO normierten Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist. Dabei muss der Grad der Überzeugung keine absolute Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erreichen. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der vernünftigen Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 19/14 –, juris Rn. 40; BGH, Urteil vom 16. April 2013 – VI ZR 44/12 –, juris Rn. 7). Dies ist hier der Fall.

a)

Medizinische Notwendigkeit liegt vor, wenn es nach den objektiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Behandlung vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen (BGH, Urteil vom 29. März 2017 – IV ZR 533/15 –, juris Rn. 28; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 399/13 –, juris Rn. 13). Das ist im allgemeinen dann der Fall, wenn eine wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode zur Verfügung steht, die geeignet ist, die Krankheit zu heilen oder zu lindern (BGH, Urteil vom 21. September 2005 – IV ZR 113/04 –, BGHZ 164, 122-132 -, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 12. März 2003 – IV ZR 278/01 –, BGHZ 154, 154-171 -, juris Rn. 27). Sind mehrere Behandlungsmaßnahmen denkbar oder geeignet, besteht die Leistungspflicht deshalb nur für diejenige, die mit dem geringsten medizinischen Eingriff und Behandlungsumfang verbunden ist. Aus medizinischer Sicht überzogene Maßnahmen stehen von vornherein nicht unter Versicherungsschutz (OLG München, BeckRS 2017, 147319 Rn. 8).

b)

Die Sachverständige Dr. … hat festgestellt, dass die Klägerin zu Beginn der Therapie zahnlos gewesen sei (Bl. 80 d.A.). Maßgeblich bei der Behandlung mit Implantaten sei, dass die tragenden Konstruktionen ausreichend stabil sind, um die auf die Zähne und den Knochen einwirkenden Kräfte insbesondere beim Kauen auszuhalten. Die Sachverständige stellt sodann die sog. herkömmlichen Implantate den BCS-Implantaten gegenüber (vgl. Bl. 82 f. d.A.). Wichtiger Faktor für die Wahl des BCS-Implantatsystems sei, dass man keinen zusätzlichen Knochenaufbau benötige und dadurch dem Patienten weitere OPs ersparen könne; OPs, welche nicht risikofrei seien. Außerdem sei der Verlust von Implantaten durch Entzündungen geringer (Bl. 84 d.A.). Der Hersteller der BCS-Implantate empfehle aufgrund der Bauart eine höhere Anzahl von Implantaten, nämlich 10 Implantate im Oberkiefer und 8 Implantate im Unterkiefer. Bei Unterschreitung sei die Gewährleistung durch den Hersteller nicht mehr gegeben und es könne zu Schraubenbrüchen kommen (Bl. 82 d.A.). Die Sachverständige Dr. … erklärte, die Abweichung von den Empfehlungen des Herstellers sei medizinisch nicht vertretbar (vgl. Bl. 85 d.A.).

In ihrem Ergänzungsgutachten nach Untersuchung der Klägerin, die sich zwischenzeitlich in der Türkei mit 14 herkömmlichen Schraubenimplantaten hatte versorgen lassen, erklärte die Sachverständige, die Kieferkammdicke der Klägerin sei für herkömmliche Schraubenimplantate ausreichend. Es gebe ein ausreichendes horizontales wie auch vertikales Kieferknochenangebot, um herkömmliche Schraubenimplantate zu verwenden (Bl. 117 d.A.). Die Sachverständige schließt daher mit der Verneinung der medizinischen Notwendigkeit von BCS-Implantaten (Bl. 117 d.A.).

Im Rahmen der mündlichen Erläuterung des schriftlichen Gutachtens hat die Sachverständige ausgeführt, die 18 BCS-Implantate seien vertretbar, aber eine andere Technik als die nunmehr umgesetzten 14 herkömmlichen Implantate (Bl. 133 d.A.). Der Unterschied liege zum einen darin, dass die herkömmlichen Schraubenimplantate eine knöcherne Verheilung zur Folge hätten, die BCS-Implantate würden durch die glatt polierte Oberfläche nur zu einer Fixation führen (Bl. 133 d.A.). Dadurch seien die BCS-Implantate aber mit Herstellung des Zahnersatzes nach regelmäßig drei Tagen belastbar, bei den herkömmlichen Implantate müsse das Anwachsen im Knochen von etwa 2 bis 6 Monaten abgewartet werden (Bl. 133, 134 d.A.).

BCS-Implantate würden hauptsächlich verwendet werden, wenn keine ausreichende Verankerung im Knochen möglich sei, ansonsten nehme man regelmäßig die herkömmlichen Implantate (Bl. 133 d.A.). Wenn sich der Patient aber trotz ausreichendem Knochenangebot für die BCS-Implantate entscheide, könne das durchgeführt werden (Bl. 134 d.A.).

Aus Sicht der Sachverständigen hätte man anstelle der BCS-Implantate auch die herkömmlichen Implantate nehmen können (Bl. 135 d.A.). Bei den herkömmlichen würden lediglich 14 Implantate benötigt, das sei weniger invasiv (Bl. 135 d.A.). Die BCS-Implantate könnten nahezu sofort belastet werden und hätte bei Infektionen den Vorteil, leichter zu reinigen und auszutauschen zu sein (Bl. 136 d.A.). Beide Systeme seien aber legitim und bei der Klägerin möglich (Bl. 135 d.A.).

c)

Auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme hat das Gericht ein für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit darüber, dass die im Heil- und Kostenplan vorgesehene Versorgung mit 18 BCS-Implantaten nach den objektiven Befunden geeignet und insgesamt vertretbar ist. Das Gericht folgt den überzeugenden Angaben der Sachverständigen. Als Zahnärztin ist Frau Dr. … für die Begutachtung besonders qualifiziert. Ihr Gutachten und Ergänzungsgutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Sie konnte ihre Tatsachengrundlagen und Ergebnisse im Rahmen der mündlichen Erläuterung ohne Widersprüche und überzeugend erläutern. Die Sachverständige hat zutreffende Tatsachen der Begutachtung zugrunde gelegt und durch die Untersuchung des Kiefers der Klägerin auch den Einzelfall berücksichtigt.

Die Sachverständige hat für das Gericht nachvollziehbar die Vor- und Nachteile der BCS-Implantate jenen der herkömmlichen Implantaten gegenüber gestellt. Insoweit ist das Gericht davon überzeugt, dass für die Klägerin zwei zur Erreichung des Behandlungsziels gleichermaßen geeignete Behandlungsmöglichkeiten im Raum standen. Denn auch wenn die herkömmlichen Implantate dadurch, dass sie eine geringere Anzahl erfordern weniger invasiv sind, so ist der Vorteil der nahezu sofortigen Belastbarkeit und der leichteren Reinigung bzw. des leichteren Austausches bei den BCS-Implantaten ebenfalls erheblich. Die Behandlung mit BCS-Implantaten stellt aufgrund dieser erheblichen Vorteile keine überzogene Maßnahme dar, sondern eine anerkannte und gleichermaßen geeignete Möglichkeit zur Versorgung mit einem Zahnersatz. Mit Blick auf die Vorteile bei der Reinigung bzw. des Austausches und die Gefahr weiterer Operationen zum Knochenaufbau bei dem herkömmlichen System, die nicht risikofrei sind, ist auch der Behandlungsumfang perspektivisch nicht zwingend ins solchem Umfang erheblicher, dass die BCS-Implantate eine überzogene Maßnahme wären. Ihre Verwendung im Rahmen der Behandlung der Klägerin wäre insgesamt vertretbar gewesen.

Bei Verwendung des Systems der BCS-Implantate ist für das Gericht nachvollziehbar, dass von den Vorgaben des Herstellers bezüglich der Anzahl der Implantate nicht abgewichen werden darf, um ein Aushalten insbesondere der Kaukräfte zu gewährleisten und einen Schraubenbruch zu verhindern. Da der Hersteller 18 BCS-Implantate empfiehlt, ist aus Sicht des Gerichts eine geringere Anzahl dieser Implantate nicht medizinisch vertretbar. Die Anzahl von 18 BCS-Implantaten also medizinisch notwendig.

Es war daher im Zeitpunkt der Erstellung des Heil- und Kostenplans unter Berücksichtigung aller Umstände vertretbar, die Versorgung der Klägerin mit 18 BCS-Implantaten vorzusehen.

3.

Auch der Höhe nach war der Heil- und Kostenplan ordnungsgemäß erstellt.

a)

Soweit die Beklagte die Erstattungsfähigkeit der Ziffern 9010, 5120, 5140, 7080 und 7090 ablehnt (Bl. 47 d.A.), beruht dies auf der fehlerhaft als nicht medizinisch notwendig eingestuften Behandlung mit insgesamt 18 BCS-Implantaten.

b)

Zu den von der Beklagten nicht abrechenbaren Positionen Ä 2007 und GOZ 4040 (Bl. 47 d.A.) hat die Sachverständige zur Überzeugung des Gerichts ausgeführt, dass diese im Rahmen des Kostenvoranschlags zulässigerweise aufgeführt werden können.

Die Sachverständige hat erklärt, die GOÄ Ziffer 2007 beschreibe in den vorgelegten Unterlagen eine Nahtentfernung, die GOZ Ziffer 4040 beschreibe ein Einschleifen von groben Vorkontakten zwischen den Zähnen (Bl. 80 d.A.). Der Zahnarzt dürfe auf die Gebührenziffer GOÄ 2007 zurückgreifen, insbesondere wenn er die Nachkontrolle nach chirurgischem Eingriff, auch Nahtentfernung, nicht als selbständige Leistung erbringe (Bl. 84 d.A.). Die Gebührenziffer sei im Zusammenhang mit einem im direkten Verfahren hergestellten Provisorium zulässig (Bl. 85 d.A.).

Für das Gericht ist nachvollziehbar, dass beide Positionen anfallen können, wenn die entsprechenden Behandlungsmaßnahmen erbracht werden.

c)

Die Beklagte hält die Positionen Ziff. 9010 und Ä 2003 für nicht vom Versicherungsumfang gedeckt (Bl. 47 d.A.).

Da die Klägerin jedoch die Kostenzusage bzw. Feststellung der Erstattungspflicht im „tariflichen Umfang“ (vgl. Klageantrag Ziff. 1) verlangt hat, bedarf dies keiner abschließenden Entscheidung.

4.

Die Beklagte ist ohne Mahnung in Verzug geraten, da sie die Leistungszusage ernsthaft und endgültig verweigert hatte, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB.

An die Voraussetzungen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Schuldner muss eindeutig und gewissermaßen als “sein letztes Wort” den Willen zum Ausdruck gebracht haben, dass er seine Vertragspflichten nicht erfüllen werde (vgl. zu § 326 Abs. 1 BGB a.F.: BGH, Urteil vom 18. September 2014 – VII ZR 58/13 –, juris Rn. 21; BGH NJW 1991, 1822 (123f.)). Auf die Erfüllungsverweigerung als geschäftsähnliche Handlung finden die Grundsätze der §§ 133, 157 BGB entsprechend Anwendung. Maßgeblich ist das Verständnis eines objektiven und verständigen Dritten in der Person des Gläubigers.

In ihrem Schreiben vom 21.03.2022 wiederholte die Beklagte, das keine Kostenzusage erfolge und sie bei ihrer Einschätzung vom Dezember 2021 bleibe. Sie teilte unter anderem mit, sich bei ihren bisherigen Beurteilungen exakt an die Maßgaben der Konsensus-Konferenz der implantologischen Berufsverbände gehalten zu haben. Auch obliege es nicht der Klägerin, die implantologischen Fachkenntnisse zu beurteilen. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin als zahnmedizinischer Laie den dargestellten Behandlungszusammenhang nicht ausreichend bewerten könne (Anl. K3, Bl. 7 Anlagenheft Kl.).

Durch die erneute Ablehnung und die Absprache einer Kompetenz zur Beurteilung des medizinisch notwendigen Umfangs unter Verweis auf die eigenen Kenntnisse musste die Klägerin bei verständiger Würdigung nach Treu und Glauben davon ausgehen, die Beklagte werde auf weitere Ausführungen ihrerseits nicht in der Sache eingehen und sich auch durch eine Nachfristsetzung nicht umstimmenlassen. Sie musste davon ausgehen, die Beklagte werde die Kostenzusage endgültig nicht erklären.

II.

1.

Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, §§ 286 Abs. 4, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass sich die Beklagte nicht verpflichtet sah, die Kosten zu übernehmen, hindert die Fahrlässigkeit gem. § 276 Abs. 2 BGB nicht. Denn ein Irrtum über die Sach- oder Rechtslage schließt sie nur aus, wenn der Irrtum schuldlos erfolgt. Hierzu muss der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen und gegebenenfalls Rechtsrat einholen sowie die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen werde (hierzu BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 –, juris Rn. 12). Die Beklagte hat nichts vorgetragen, dass die Fahrlässigkeit ausschließen würde; entsprechende Anhaltspunkte sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

2.

Die Klägerin ist gem. § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie bei Leistung vor Verzugseintritt der Beklagten stünde. Der Klägervertreter legitimierte sich mit E-Mail vom 17.10.2022 (Anl. K3, Bl. 11 Anlagenheft Kl.) und damit nach den ablehnenden Schreiben der Beklagten. Ohne diese pflichtwidrige Ablehnung hätte die Klägerin den Klägervertreter nicht mit der Interessenwahrnehmung beauftragt und die Kosten gem. Ziff. 2300, Ziff. 7002, Ziff. 7008 RVG -VV, insgesamt 1.134,55 €, wären nicht angefallen. Dass die Rechtsschutzversicherung mit der Geltendmachung im Rahmen der Klage einverstanden sei, hat die Beklagte nicht bestritten.

a)

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind angefallen.

Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV abgegolten ist, ist eine Frage des Innenverhältnisses, nämlich der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorb. 3 Abs. 1 Satz 1 RVG VV), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben (BGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – VI ZR 353/20 –, juris Rn. 7).

Die vorgerichtliche E-Mail des Klägervertreters vom 17.10.2022 (Anl. K3, Bl. 11 Anlagenheft Kl.) kündigt keine künftige Klageerhebung an. Im Gegenteil wird deutlich, dass zunächst die außergerichtliche Streitbelegung beabsichtigt wird, indem um Übersendung der Stellungnahme des Betriebsarztes gebeten wird. Dies löst die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV aus.

b)

Soweit die Beklagte die Zahlung bestreitet, führt dies nicht dazu, dass die Klägerin lediglich die Freistellung gem. § 257 BGB verlangen kann. Denn Anspruch ist gem. § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen.

Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er entweder dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist gesetzt hat oder wenn der Schuldner den Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 –, juris Rn. 16 mwN.).

Die Beklagte hat den Ersatz der Rechtsanwaltskosten verneint, da sie die geltend gemachte Hauptforderung in Abrede gestellt hatte. Für die Klägerin musste sich daher der Eindruck aufdrängen, eine Nachfristsetzung sei bloße Förmelei und werde die Beklagte nicht umstimmen. Eine Fristsetzung war daher entbehrlich.

III.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Zustellung der Klageschrift erfolgte am 08.12.2022 (Zustellungsurkunde Bl. 12 d.A.), sodass Zinsen ab dem auf die Rechtshängigkeit gem. §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO folgenden Tag geschuldet sind.

B.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und soweit die teilweise Erledigung der Hauptsache erklärt worden ist auf § 91 a Abs. 1 ZPO.

Gem. § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO entscheidet das Gericht soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Die Parteien haben den Rechtsstreit in Bezug auf die Feststellung der Kostentragungspflicht der Heilbehandlung übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt. Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2007 – VI ZR 233/05 –, juris Rn. 7). Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Kosten für die Behandlung mit 18 BCS-Implantaten gem. Ziff. 2.1 der für den Tarif Prodent der Klägerin geltenden Versicherungsbedingungen (Anl. K6, Bl. 20 Anlagenheft Kl.) i. V. m. § 1 Abs. 2 der AVB (Anl. K6, Bl. 21 Anlagenheft Kl.) zu tragen, da dies medizinisch notwendig war (s.o.). Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands sind der Beklagten daher insoweit die Kosten aufzuerlegen.

C.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert ist gem. §§ 40, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 Hs. 1 ZPO aufgrund des bei Klageerhebung angekündigten positiven Feststellungsantrags auf 80 % der 19.193,27 €, also 15.354,62 € festzusetzen. Denn bei der positiven Feststellungsklage ist grundsätzlich ein Abschlag zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 – VII ZR 134/11 –, juris Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4. November 2019 – 14 W 121/19 –, juris Rn. 8). Die während der mündlichen Verhandlung erklärte teilweise Erledigung ändert den Gerichtsgebührenstreitwert nicht.