OLG Zweibrücken – Az.: 1 U 2/11 – Urteil vom 11.01.2012
I. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 16. Dezember 2010 geändert:
Die Klage wird (insgesamt) abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit 1989 eine Unfallversicherung. Mitversicherte ist seine am 11. Februar 1955 geborene Ehefrau, die Zeugin … . Nach einem von seiner Ehefrau im Sommer 2006 erlittenen Zeckenbiss macht der Kläger Ansprüche aus der Unfallversicherung geltend.
Unter den Parteien ist außer Streit, dass für die Beurteilung des Versicherungsfalls im Sommer 2006 die in den Versicherungsvertrag einbezogenen … (…) in der Fassung des Nachtrags Nr. 13 vom 18. Oktober 2006 maßgeblich sind. Danach besteht Versicherungsschutz für die durch Zeckenbiss übertragene Frühsommer-Meningo-Enzephalitis (FSME), wenn die FSME frühestens einen Monat nach Beginn oder spätestens einen Monat nach Erlöschen dieses Versicherungsvertrages erstmalig ärztlich festgestellt wird. Die ärztliche Feststellung gilt als Unfalltag (Nachtrag Nr. 13, Seite 19 vorletzter Absatz).
Im Juli 2006 wurde die Ehefrau des Klägers von einer Zecke gebissen. Wegen zunehmender Beschwerden begab sie sich nach vorübergehender ambulanter ärztlicher Behandlung vom 29. Juli 2006 bis 18. August 2006 zur stationären Behandlung in das …Krankenhaus … . Dort äußerten die Ärzte am 2. August 2006 den „Verdacht auf frische FSME-Virus-Infektion“; am 8. August 2006 stellten sie eine solche Infektion fest. In der Zeit vom 18. August 2006 bis 29. September 2006 fand wegen „FSME durch Zeckenbiss“ u.a. eine Anschlussheilbehandlung der Ehefrau des Klägers in der … Fachklinik für Neurologie und Orthopädie, …, statt. Im ärztlichen Entlassungsbericht Prof. Dr. … vom 31. Oktober 2006 ist ausgeführt, dass „nach wie vor schwere neuropsychologische Defizite mit reduzierter Aufmerksamkeit, Störung der Konzentration, Merkfähigkeit und des Gedächtnisses“ bestünden; eine weiterführende krankengymnastische, ergotherapeutische und neuropsychologische Behandlung sei erforderlich. Am 15. November 2006 bescheinigte der FA für innere Medizin … der Ehefrau des Klägers unter Angabe der Diagnose „Z.n.FSME“ Arbeitsunfähigkeit vom 22. Juli 2006 „bis auf weiteres“.
Den Unfall seiner Ehefrau hatte der Kläger der Beklagten mit Unfallanzeige vom 28. September 2006 gemeldet und in der Folgezeit zunächst die Zahlung von Tagegeld (ab 22. Juli 2006), Krankenhaustagegeld (für die stationäre Behandlung vom 29. Juli 2006 bis 29. September 2006) und Genesungsgeld (für die Zeit vom 29. Juli 2006 bis 29. September 2006) begehrt. In einem von der Beklagten eingeholten neurologischen Zusammenhangsgutachten vom 6. Dezember 2006 kam der Privatgutachter Prof. Dr. … nach einer ambulanten Untersuchung der Ehefrau des Klägers am 1. Dezember 2006 und nach Hinweis auf ein vorbestehendes chronisches Schmerzsyndrom zu dem Ergebnis, dass sich zum Untersuchungszeitpunkt keine organischen Folgen der stattgehabten FSME mehr nachweisen ließen, die Arbeitsunfähigkeit bedingen würden. Nach der Beendigung der stationären Heilbehandlung der Ehefrau des Klägers am 29. September 2006 sei ihre Arbeitsbeeinträchtigung wie folgt einzustufen:
30.09. – 31.10.2006 100 %
01.11. – 30.11.2006 50 %
01.12. – 31.12.2006 30 %
Danach sei nicht mehr von einer Arbeitsbeeinträchtigung durch Folgen der stattgehabten FSME auszugehen.
Gestützt auf dieses Gutachten regulierte die Beklagte gemäß Schreiben vom 18. Januar 2007 „den Unfallschaden“ durch Zahlungen von Tagegeld (ab 22. Juli 2006), Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld für die Zeit bis 31. Dezember 2006. Die vom Kläger in Schreiben vom Januar und März 2007 unter Hinweis auf die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit seiner Ehefrau beantragte Weiterzahlung der „abgeschlossenen Leistungen ab dem 1. November 2006 ohne Einschränkung“, lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 3. April 2007 unter Hinweis auf das Privatgutachten Prof. Dr. Dr. … ab. Auch weitere Anforderungen in Schreiben des nunmehr anwaltlich vertretenen Klägers vom April 2007 blieben ohne Erfolg. In der Zeit vom 18. Mai 2007 bis 29. Juni 2007 begab sich die Ehefrau des Klägers wegen eines „Postenzephalitischen Syndroms nach FSME 08/06“ u.a. in die stationäre Behandlung der Kliniken …, …. Im ärztlichen Entlassungsbericht Prof. Dr. … vom 29. Juni 2007 heißt es zum Rehabilitationsergebnis u.a.:
„Insgesamt konnte die Pat. gut von der Rehabilitationsmaßnahme profitieren. Aufgrund der schweren Grunderkrankung und der bestehenden Restsymptomatik musste die Patientin trotzdem noch arbeitsunfähig entlassen werden. Eine weitere Fortführung der Therapien im ambulanten Bereich halten wir für dringend erforderlich zur weiteren Regeneration der Pat.
Wir konnten die Pat. in einem deutlich gebesserten Allgemeinzustand mit leicht verbesserter neurologischer Symptomatik und deutlich stabilisiertem psychischem Zustand am 29.06.07 entlassen“.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Juli 2007 begehrte der Kläger auch für die stationäre Behandlung seiner Ehefrau vom 18. Mai 2007 bis 29. Juni 2007 Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld. Aufgrund eines weiteren Schreibens des Klägers vom 2. November 2007, in dem auch auf einen Verzug der Beklagten mit Tagegeld hingewiesen wurde, einigten sich die Parteien auf eine weitere Begutachtung der Ehefrau des Klägers durch den im Gutachten Prof. Dr. Dr. … erwähnten Prof. Dr. …. In dem nach einer ambulanten Untersuchung der Ehefrau des Klägers am 3. Dezember 2007 erstellten Gutachten beantwortete der Sachverständige die von der Beklagten „gestellten Fragen“ zu Arbeitsbehinderung und Invalidität wie folgt:
„Arbeitsbehinderung
…
29.07.2006 – 21.10.2006 100 %
ab dem 01.11.2006 bis voraussichtlich 31.12.2009 70 %
anschließend ist eine neue Begutachtung erforderlich.
Invalidität
…
Aufgrund der bisherigen Persistenz der Beschwerden ist zu befürchten, dass eine gewisse Invalidität bestehen bleiben wird. Eine abschließende Beurteilung ist zum jetzigen Zeitpunkt jedoch noch nicht möglich, da nach den früheren Untersuchungen auch noch nach 3-5 Jahren Verbesserungen auftreten können.
Ist Invalidität innerhalb des ersten Jahres eingetreten?
Ja.
Wenn ja, worin besteht diese?
Sie besteht in eingeschränkten kognitiven Leistungsfähigkeiten in einer Beeinträchtigung der Feinmotorik der rechten Hand bzw. des rechten Armes und der Beeinträchtigung des Gehens …
Wann lässt sich die Höhe der Invalidität feststellen?
Die endgültige Invalidität sollte – wie oben beschrieben – Anfang 2010 überprüft werden. Überprüfung sollte auf dem Fachgebiet der Neurologie erfolgen“.
Mit Schreiben vom 26. Dezember 2007 beantragte der Kläger unter Bezugnahme auf den Entlassungsbericht der …-Klinik in … vom 29. Juni 2007 das Auslaufen des Krankenhaustagegeldanspruchs bei der …, die Stellung eines Rentenantrags bei der … und mit Schreiben seines damaligen Rechtsanwalts vom 31. Juli 2007 die Zahlung von Invaliditätsleistungen, insbesondere einer Invaliditätsrente ab 18. Juli 2006 von monatlich 3.000,00 €. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2. Januar 2008, dass nach dem Gutachten Prof. Dr. … noch einige Fragen offen seien, zu deren Abklärung sie die ergänzende Stellungnahme von Ärzten einholen wolle. Gleichzeitig kündigte sie unter dem Vorbehalt der Rückforderung einen weiteren Tagesgeldvorschuss von 5.000,00 € an. Die von der Beklagten in dem Schreiben noch gewünschte Erklärung über die Entbindung von der Schweigepflicht lehnte der Kläger, der eine weitere Begutachtung nicht für erforderlich hielt, mit Schreiben vom 12. März 2008 ab. Vom 23. Januar 2008 bis 25. Januar 2008 hatte eine weitere stationäre Behandlung der Ehefrau des Klägers stattgefunden, über die Prof. Dr. … in einem Arztbrief vom 31. Januar 2008 dem FA für innere Medizin … berichtete.
Die vom Kläger mit Schreiben vom 14. Juli 2009 gesetzte Frist zur Zahlung von 629.935,00 € bis 24. Juli 2009 verstrich fruchtlos.
Mit der beim Landgericht Stuttgart eingereichten Klage hat der Kläger zunächst Zahlung von 352.990,00 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Im Rahmen von Vergleichsverhandlungen hat die Beklagte einen beim Kläger am 16. September 2009 eingegangenen weiteren Vorschuss von 150.000,00 € „zur freien Verrechnung“ gezahlt. Auch im Hinblick darauf hat der Kläger seine Forderung im Schriftsatz vom 13.11.2009 im Einzelnen neu berechnet und nunmehr beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508.449,03 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 502.399,03 € seit Rechtshängigkeit der Klage und aus 3.000,00 € seit 31. Oktober 2009 an den Kläger zu zahlen; die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3.928,43 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 4. August 2007 zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn eine Invaliditätsrente von monatlich 3.000,00 €, jeweils zum Letzten eines Monats, zu zahlen, beginnend mit Dezember 2009, endend mit dem Tode der Ehefrau des Klägers.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, dass die klagegegenständlichen Ausfallerscheinungen der Ehefrau des Klägers nicht auf organische Folgen des Zeckenbisses zurückzuführen seien.
Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers und der Einholung von Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. … und Dr. … (Neurologie) und Dr. … (Orthopädie) wie folgt erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.935,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 7.485,00 € seit 26. April 2010
aus weiteren 4.000,00 € seit 29. Juli 2007
abzüglich am 2. Januar 2008 gezahlter 5.000,00 € und am 14. September 2009 gezahlter 6.935,00 € zu zahlen.
2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, dem Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 12.000,00 € für die Zeit vom 29. Juli 2007 bis 14. September 2009
aus weiteren 63.000,00 € für die Zeit vom 7. Mai 2008 bis 14. September 2009 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger 485.935,00 € nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. November 2009 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Dauer der Invalidität der Frau …, geboren am 11. Februar 1955, eine Invaliditätsrente von derzeit monatlich 3.000,00 € jeweils zum Letzten eines jeden Monats an den Kläger zu zahlen, beginnend mit dem Dezember 2009, endend mit dem Tode der ….
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe den Eintritt eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei von einer Gesamtinvalidität der Ehefrau des Klägers von 100 % auszugehen. Demnach stünden dem Kläger folgende Beträge zu:
– 11.935,00 € restliches Tagegeld für die Zeit vom 01.11.2006 – 21.07.2007 abzüglich am 02.01.2008 gezahlter 5.000,00 € und am 14.09.2009 gezahlter 6.935,00 € (als Teil des im Rechtsstreit gezahlten weiteren Vorschuss von 150.000,00 €);
– 12.000,00 € Krankenhaustagegeld (6.450,00 €) und Genesungsgeld (5.550,00 €) abzüglich am 14.09.2009 gezahlter 12.000,00 € (als weiterer Teil des am 14.09.2009 gezahlten Vorschusses von 150.000,00 €);
– 117.000,00 € wegen monatlicher Invaliditätsrenten von 3.000,00 € für die Zeit von Juli 2006 bis September 2009 (39 Monate x 3.000,00 €) abzüglich der am 14.09.2009 gezahlten 117.000,00 € (als weiterer Teil des am 14.09.2009 gezahlten Vorschusses von 150.000,00 €);
– 485.935,00 € wegen Invaliditätskapitalleistung (500.000,00 € abzüglich des noch nicht verrechneten Teils von 14.065,00 € aus dem am 14.09.2009 gezahlten Vorschuss von 150.000,00 €).
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Tatbestand und Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger verlangt mit seiner Berufung mit dem Zahlungsantrag weitere Zinsen, vom Landgericht versehentlich nicht ausgeurteilte Rentenzahlungen von je 3.000,00 € für die Monate Oktober und November 2009 sowie Rentenzahlungen bis Februar 2011.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und in Bezug auf die Ziffer 1-4 wie folgt neu zu fassen:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.935,00 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 7.483,00 € seit 29.03.2007
aus weiteren 4.000,00 € seit 29.07.2007
abzüglich am 02.01.2008 gezahlter 5.000,00 € und am 16.09.2009 gezahlter 6.935,00 € zu zahlen.
2.
a) Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 12.000,00 für die Zeit vom 29.07.2007 bis 16.09.2009 und
aus weiteren 63.000,00 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz hieraus aus 54.000,00 € seit 31.12.2007 und aus je 3.000,00 € seit 31.01.2008 & 30.09.2009 zu zahlen.
b) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 51.000,00 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus aus je 3.000,00 € seit 31.10.2009 &. 28.02.2011 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt an den Kläger 485.935,00 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 275.000,00 € seit 07.05.2008 und aus 210.566,00 € seit 26.11.2009 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Dauer der Invalidität Frau …, geboren am 11.02.1955, eine Invaliditätsrente von derzeit monatlich 3.000,00 € jeweils zum Letzten eines jeden Monats an den Kläger zu zahlen, beginnend mit März 2011 (bis zum 31.03.2011) und endend mit dem Tode der … .
Beide Parteien beantragen zudem, die gegnerischen Berufungen zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung am 30. November 2011 hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass Bedenken bestehen, ob die vom Kläger behauptete Invalidität seiner Ehefrau innerhalb der Frist von 18 Monaten bedingungsgemäß ärztlich festgestellt ist. Der Kläger hat dazu nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 Stellung genommen. Eine in der mündlichen Verhandlung erörterte vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2011 (derzeit) abgelehnt.
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Nach teilweiser weiterer Verrechnung der Vorschusszahlung der Beklagten von 150.000,00 € stehen dem Kläger keine weiteren Leistungsansprüche aus dem Versicherungsfall seiner Ehefrau im August 2006 zu. Demgegenüber hat die Berufung des Klägers im Ergebnis keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 2 EGVVG).
1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen dem Kläger Ansprüche auf Zahlung einer Invaliditätsleistung nach 2.1 R+V AUB 2000 (künftig: AUB) und einer Unfallrente nach 2.2 AUB nicht zu. Beide Ansprüche setzen nach 2.1.1.1 Abs. 3 2. Spiegelstrich i.V.m. 2.2.1 Abs. 1 AUB und Nachtrag Nr. 13 Seite 17 Nr. 5 u.a. voraus, dass die innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetretene Invalidität innerhalb von 18 Monaten nach dem Unfall von einem Arzt schriftlich festgestellt worden ist.
Das Vorliegen dieser Anspruchsvoraussetzung hat der Kläger nicht bewiesen.
a) Die ärztliche Feststellung der Invalidität der Versicherten innerhalb von 18 Monaten nach dem Unfall ist eine Anspruchsvoraussetzung (BGHZ 137, 174, 176). Auch eine Leistungsablehnung des Versicherers ändert nichts daran, dass der Anspruch des Versicherungsnehmers nicht entsteht, wenn die Invalidität nicht fristgerecht ärztlich festgestellt worden ist (BGH VersR 2007, 1114). Allerding sind an die Feststellung der Invalidität keine hohen Anforderungen zu stellen. So muss sie sich nicht abschließend zu einem bestimmten Invaliditätsgrad äußern. Die Feststellung der Unfallbedingtheit eines bestimmten Dauerschadens braucht noch nicht einmal richtig zu sein und dem Versicherer auch nicht innerhalb der Frist zuzugehen, sofern sie nur fristgerecht getroffen worden ist (BGH aaO. m.w.N).
Erforderlich ist allerdings – worauf die Beklagte zu Recht hinweist – die Angabe eines konkreten, die Leistungsfähigkeit des Versicherten beeinflussenden Dauerschadens (BGHZ 130, 171; VersR 2007, 1114; OLG Karlsruhe VersR 2009, 538 und OLG Saarbrücken VersR 2008, 199). Eine bloße Befunderhebung reicht für eine bedingungsgemäße ärztliche Feststellung nicht aus. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt der Niederlegung der Bewertung der erhobenen Befunde mit Blick auf die Invalidität des Versicherten (vgl. BGH VersR 2007, 1114; OLGR Zweibrücken 2000, 384 m.w.N.). Das hat aus Gründen der Rechtssicherheit und Beweissicherung in der Regel schriftlich zu erfolgen (vlg. OLG Rostock 2009, 568 m.w.N.; Grimm, AUB, 4. Aufl. B V 3 Rn. 11 m.w.N.).
b) Eine ärztliche Feststellung der Invalidität der Ehefrau des Klägers, die den in den Versicherungsvertrag einbezogenen Bedingungen entspricht, ist nicht erfolgt.
aa) Die für die ärztliche Feststellung maßgebliche 18-Monatsfrist begann am Unfalltag zu laufen. Nach Nachtrag Nr. 3 Seite 19 vorletzter Absatz war dies der Tag, dem die FSME-Infektion der Versicherten ärztlich festgestellt wurde, nicht der Tag des Zeckenbisses selbst. Die ärztliche Feststellung der Infektion erfolgte am 8. August 2006, so dass die Feststellungsfrist am 8. Februar 2008 endete. Innerhalb dieser Frist kommt nach den vorgelegten Unterlagen als ärztliche Feststellung einer bedingungsgemäßen Invalidität der Versicherten nur das Privatgutachten Prof. Dr. … vom 11. Dezember 2007 in Betracht. Sonstige ärztliche Stellungnahmen aus dieser Zeit enthalten entweder nur eine bloße Befundbeschreibung oder Feststellungen zur Arbeitsunfähigkeit der Versicherten. Auch der Entlassungsbericht Prof. Dr. … vom 29. Juni 2007 über den stationären Aufenthalt der Versicherten in den Kliniken … vom 18. Mai 2007 bis 29. Juni 2007 befasst sich nicht mit einer unfallbedingten Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit der Versicherten „auf Dauer“.
bb) Die Ausführungen im Gutachten Prof. Dr. … vom 11. Dezember 2007 genügen nicht den Anforderungen an eine bedingungsgemäße ärztliche Feststellung der Invalidität der Versicherten.
Dazu gehört zum einen eine negative Zukunftsprognose. Ist die Zukunft dagegen offen oder nur unsicher, hat der Arzt mithin medizinische Zweifel und ist sich deshalb seiner persönlichen Überzeugung über das Vorliegen eines dauerhaften Schadens nicht sicher, reicht das für die bedingungsgemäße ärztliche Feststellung der Invalidität grundsätzlich nicht aus. Nur wenn in der Feststellung allein die mit einer Prognose immer verbundenen (theoretischen) Restzweifel zum Ausdruck kommen, stellt dies ihre Geeignetheit als bedingungsgemäße Feststellung der Invalidität nicht in Frage. (vgl. Bruck/Möller/Leverenz, Unfallversicherung, AUB 2008, Ziffer 2.1 Rn. 102 und 103 m. w. N.; auch: Prölss/Martin/Knappmann, VVG, 28. Aufl., AUB 2008 Rn. 10 – 13). Danach muss die ärztliche Bescheinigung die negative Prognose beinhalten, dass der zum Zeitpunkt der ärztlichen Untersuchung festgestellte Zustand der Invalidität voraussichtlich länger bestehen wird und eine Änderung dieses Zustands nicht mehr erwartet werden kann (vgl. jetzt § 180 Satz 2 VVG – zum bereits zuvor bestehenden Verständnis der Regelung in 2.1 AUB 2000: Bruck/Möller/Leverenz, aaO, § 180 Rn. 17 und 23; zur Dauerhaftigkeit: Grimm, Unfallversicherung, 4. Aufl., AUB 99, Zif. 2, Rn 8; Prölss/Martin/Knappmann aaO, § 180 VVG Rn. 5).
Vorliegend hat der Privatgutachter Prof. Dr. … in seinem Gutachten vom 11. Dezember 2007 zur Dauer der Invalidität lediglich festgestellt, dass eine gewisse Invalidität zu befürchten sei. Eine abschließende Beurteilung sei aber noch nicht möglich, da nach früheren Untersuchungen noch nach 3-5 Jahren Verbesserungen auftreten könnten. Das spricht eher für eine Zukunftsprognose, deren Unsicherheit nicht allein auf theoretischen Restzweifeln des Arztes, sondern auf medizinischen Zweifeln an der weiteren Entwicklung beruht. Das gilt auch unter Berücksichtigung der zuvor getroffenen Feststellung zu von der Beklagten erfragten „Arbeitsbehinderungsgraden“ bis 31. Dezember 2009. Eine darüber hinausgehende Beeinträchtigung auf Dauer ergibt sich daraus nicht.
Darüber hinaus sind die Angaben im Gutachten Prof. Dr. … zu einem befürchteten Dauerschaden nicht ausreichend konkret. Welche Beeinträchtigungen der Klägerin auf Dauer verbleiben könnten, wäre erst nach mehreren Jahren feststellbar. Invalidität im Sinne der AUB lässt sich aber nicht ohne Angabe eines konkreten, die körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit der Versicherten beeinflussenden Dauergesundheitsschadens feststellen (vgl. BGHZ 130, 171; VersR 2007, 1114).
c) Da die bedingungsgemäße ärztliche Feststellung eine Voraussetzung für den Anspruch auf Invaliditätsleistungen ist, gehört deren ordnungsgemäße Darlegung bereits zur Schlüssigkeit der Klage. Fehlt es daran, kommt es auf ein Bestreiten der Beklagten nicht an. Selbst die anfängliche Meinung der Beklagten, die Ausführungen im Gutachten Prof. Dr. … vom Dezember 2007 würden für eine ärztliche Feststellung der Invalidität ausreichen, wäre für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzung nicht entscheidend (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 – IV ZR 29/09, juris Rn. 17).
Das Fehlen der erforderlichen ärztlichen Feststellung würde nur dann keine Rolle spielen, wenn sich die Beklagte nach Treu und Glauben darauf nicht berufen kann. Das gilt insbesondere dann, wenn der Versicherer Vertrauenstatbestände geschaffen hat, aufgrund derer der Versicherungsnehmer den Eindruck gewinnen muss, der Versicherer werde den Fristablauf nicht beanstanden (vg. Bruck/Möller/Leverenz, aaO, Ziffer 2.1 Rn. 135 f.). Gleiches gilt, wenn sich die Invalidität ohne weiteres aus der ärztlichen Beschreibung der Beeinträchtigung ergibt (vgl. z.B.: Verlust von Gliedmaßen; Querschnittslähmung u.a.).
Die Voraussetzungen eines treuwidrigen Berufens des Versicherers auf die fehlende fristgerechte ärztliche Feststellung stehen hier jedoch nicht fest. Die der Beklagten vorliegenden Befunde bis Anfang des Jahres 2008 haben das Vorhandensein eines Dauerschadens nicht aufgedrängt. Selbst der am 20. Februar 2008 ergangene Rentenbescheid der deutschen Rentenversicherung war (zunächst) bis 30. Juni 2009 befristet. Die Beklage hat auch nicht durch ihr Verhalten während des Laufs der 18-Monatsfrist hinsichtlich der Invaliditätsleistungen treuwidrig agiert. Nach dem vorliegenden Schriftverkehr hat der Kläger anfangs nur Tagegeld, Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld begehrt. Erst mit eigenem Schreiben vom 26. Dezember 2007 beantragte der Kläger unter Hinweis auf das Auslaufen des Krankengeldanspruchs bei der … und des Antrags auf Erwerbsminderungsrente eine „Invaliditätsleistung“. Bereits mit Schreiben vom 2. Januar 2008 äußerte die Beklagte Zweifel am Gutachten Prof. Dr. … . Ihr Ansinnen, eine weitere gutachterliche Stellungnahme (ohne erneute ambulante Untersuchung der Versicherten – vgl. Schreiben der Beklagten vom 13. März 2008) einzuholen, wies der Kläger zurück. Am 29. April 2008 reichte er die Klage auf Zahlung restlichen Tagegeldes, Krankenhaustagegeldes und Genesungsgeldes sowie auf Zahlung einer Invaliditätsleistung von damals 275.000,00 € und einer Unfallrente (für die Zeit von Juli 2006 bis März 2008) von 63.000,00 € ein.
Das Verhalten der Beklagten nach Ablauf der 18-Monatsfrist ist in der Regel nicht geeignet, auf Seiten des Klägers einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, der es rechtfertigt, dass die Beklagte sich auf das Nichtvorliegen der bedingungsgemäßen ärztlichen Feststellung nach § 242 BGB nicht mehr berufen kann (vgl. Leverenz, aaO Rn. 142 f.). Die im Rechtsstreit vorgenommene weitere Überprüfung der Ansprüche des Klägers z.B. durch die Einholung von gerichtlichen Sachverständigengutachten diente nicht nur seinem Anspruch auf Invaliditätsleistungen, sondern in gleicher Weise dem Anspruch auf Tagegeld, Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld für die Zeit ab 1. Januar 2007. Der Einwand des Versicherers, es fehle an der notwendigen Kausalität zwischen dem bedingungsgemäßen Unfall (ärztliche Feststellung der FSME nach Zeckenbiss) und den behaupteten Folgeschäden, jedenfalls lägen die Voraussetzungen des Risikoausschlusses vor, war für ihn nachvollziehbar deshalb vorrangig, weil er damit allen Ansprüchen begegnen konnte. Demgegenüber hätte der Einwand, es fehle an der fristgerechten ärztlichen Feststellung der Invalidität, nur den Anspruch auf Invaliditätsleistungen abwehren können. Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten liegt darin ebenso wenig wie in der im Verlauf des Rechtsstreits nach Vorliegen des gerichtlich eingeholten Gutachtens Prof. Dr. … erfolgten Leistung eines weiteren frei verrechenbaren Vorschusses von 150.000,00 €. Der Betrag ging über die offenen Forderungen des Klägers wegen Tagegeld, Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld zwar weit hinaus und war deshalb auch für Ansprüche des Klägers auf Invaliditätsleistungen gedacht. Das nimmt der Beklagten allerdings nicht das Recht, sich später ohne den Vorwurf, damit gegen Treu und Glauben zu verstoßen, auf das Fehlen von Anspruchsvoraussetzungen zu berufen (vgl. OLGR Karlsruhe 1998, 892; Leverenz aaO Rn. 145 m.w.N.). Treuwidrig ist es auch nicht, dass die Beklagte die Frage, ob eine bedingungsgemäße ärztliche Feststellung als Anspruchsvoraussetzung gegeben ist, erstmals im Berufungsverfahren näher problematisiert (vgl. BGH WM 2005, 99; Leverenz aaO Rn. 148 m.w.N.).
Der vom Kläger im Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 erhobene Vorwurf, die Beklagte hätte ihn innerhalb der 18-Monatsfrist auf das Fehlen einer bedingungsgemäßen ärztlichen Feststellung hinweisen müssen, ist nicht erheblich. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der Kläger nach einem solchen Hinweis innerhalb der Frist eine bedingungsgemäße ärztliche Feststellung hätte beibringen können.
2. Die Zahlungsansprüche des Klägers auf Tagegeld, Krankenhaustagegeld, Genesungsgeld, Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind durch die bisherigen Zahlungen der Beklagten ausgeglichen.
a) Tagegeld:
Nach 2.4 AUB 2000 schuldet die Beklagte Tagegeld, wenn die versicherte Person unfallbedingt in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt und in ärztlicher Behandlung ist. Das Tagegeld wird nach dem festgestellten Grad der Beeinträchtigung der Berufstätigkeit und der Beschäftigung abgestuft und längstens für ein Jahr vom Unfalltag an gerechnet gezahlt (vgl. 2.4.2 AUB 2000). Die Höhe des Tagegeldes ab dem ersten Tag beträgt (bei einem Grad der Beeinträchtigung von 100 %) 50,00 € (vgl. Nachtrag Nr. 13, Seite 2 zur versicherten Person 02 = …).
Ausgehend von einer völligen Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit der Versicherten im ersten Jahr nach dem Versicherungsfall hat der Kläger das von der Beklagten zu zahlende restliche Tagegeld bis 21. Juli 2007 (im Schriftsatz vom 13. November 2009) mit 11.935,00 € (rechnerisch zutreffend) ermittelt und hierauf den Vorschuss von 5.000,00 € verrechnet. Den Restbetrag von 6.935,00 € (nebst Zinsen) verrechnete er dann mit einem Teil des von der Beklagten zum 16.09.2009 gezahlten Vorschusses von 150.000,00 €. Dem ist das Landgericht hinsichtlich der Hauptforderung gefolgt; Verzugszinsen hat es dagegen gesondert zuerkannt.
aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Versicherungsfall und der bedingungsgemäßen Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit der versicherten … nachgewiesen hat. Die Voraussetzungen eines Risikoausschlusses nach 5.2.6 AUB in der Fassung des Nachtrags Nr. 13 Seite 19 Nr. 17 hat die Beklagte dagegen nicht bewiesen.
(1) Der unfallbedingte erste Gesundheitsschaden der versicherten … sowie deren die Arbeitsfähigkeit einschränkende gesundheitliche Beeinträchtigung – die der Kläger nach § 286 ZPO nachzuweisen hat – und die kausale Verknüpfung dieser beiden Umstände – für die das Beweismaß des § 287 ZPO gilt (vgl. z. B. BGHZ 159, 360; VersR 2009, 213; Beschluss vom 21.07.2011 – IV ZR 216/09, juris) – sind im Anschluss an das Gerichtsgutachten Prof. Dr. … nicht mehr im Streit.
(2) Die Voraussetzungen eines Risikoausschlusses für „krankhafte Störungen infolge psychischer Reaktionen, auch wenn diese durch einen Unfall verursacht wurden“ und nicht auf eine organische Erkrankung des Nervensystems zurückzuführen sind (vgl. 5.2.6 AUB und Seite 19 Nr. 17 des Nachtrags Nr. 13), hat der Erstrichter nach Würdigung des Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) nicht festgestellt. Dem folgt der Senat.
Der Risikoausschluss nach 5.2.6 AUB greift im Hinblick auf das umfassende Leistungsversprechen der Beklagten in Nr. 1 AUB aus Sicht des verständigen Versicherungsnehmers – auf den es ankommt (vgl. z. B. BGHZ 123, 83, 85; Urteil vom 21.07.2011 – IV ZR 42/10, juris, m.w.N.) – nur ein, wenn die krankhafte Störung allein mit ihrer psychogenen Natur erklärt werden kann (BGHZ 159, 360; VersR 2004, 1449; VersR 2010, 60). Die Beklagte ist als Versicherer für die Voraussetzungen der Einschränkung ihres Hauptleistungsversprechens durch den Ausschluss für psychische Störungen beweispflichtig. Sie muss nachweisen, dass und in welchem Umfang psychische Reaktionen den krankhaften Zustand hervorgerufen haben. Dabei reicht es für die Bejahung des Risikoausschlusses nach 5.2.6 aus, wenn ausgeheilte organische Schäden allein infolge einer psychischen Fehlverarbeitung zu weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen (BGH VersR 2010, 60; OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 831 zu Somatisierungsstörungen; Grimm aaO). Verbleibende Unklarheiten gehen zu Lasten des Versicherers (BGHZ 159, 360 zu § 2 Nr. 4 AUB 94; BGH VersR 1449; vgl. dazu auch: Grim, Unfallversicherung, 4. Aufl., AUB 99 zu Ziffer 5.2.6, Rn. 104).
Danach triff die Auffassung der Beklagten, der Kläger habe zunächst einmal organische Gesundheitsschäden der Versicherten als Ursache für die Beschwerden nachzuweisen, bevor der Risikoausschluss überhaupt in Betracht komme, nicht zu. Das Hauptleistungsversprechen der Beklagten in Nr. 1 ist umfassend, d. h. sie bietet Versicherungsschutz bei Unfällen (1.1 AUB) z. B. durch die hier vereinbarte Leistungsart „Tagegeld“ bei unfallbedingter Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (und ärztlicher Behandlung – 2.4.1 AUB). Aus diesem Hauptleistungsversprechen ergibt sich keine Beschränkung auf organische Unfallschäden. Sie folgt erst aus dem Risikoausschluss nach 5.2.6, dessen Voraussetzungen – wie ausgeführt – die Beklagte nachzuweisen hat.
Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Der Inhalt der Verhandlung und das Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) rechtfertigen sogar die Feststellung, dass zumindest eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für organische Ursachen der Beschwerden der Versicherten über den 01.01.2007 hinaus spricht.
Der Zusammenhang zwischen der durch den Zeckenbiss ausgelösten FSME-Infektion und den im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. … aufgeführten Beschwerden der Ehefrau des Klägers wird von der Beklagten nicht mehr bestritten. Die von ihm genannten Beschwerden
– extrapyramidal-motorische Bewegungsstörung des rechten Arms und des Kopfes
– Dysarthrophonie und Dysphagie
-neuropatische Schmerzen der rechten Körperhälfte in Verbindung mit Gang- und Standstörungen mit Fallneigung (Bl. 26 des Gutachtens)
– (leichte) kognitive Defizite
– neurasthenisches Syndrom
hat der Sachverständige unter ausdrücklichem Anschluss an die Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. … in dessen schriftlichem Gutachten vom 10. Dezember 2007 auf organische Ursachen nach einer durchgemachten schweren FSME zurückgeführt; psychogene Ursachen seien nicht erkennbar. Daran hat er bei der Erläuterung des Gutachtens im Termin am 26.11.2009 festgehalten und ergänzend angemerkt, es handele sich um eine diffusen Hirnschaden, der das ganze Hirn betreffe. Das weitere, vom Sachverständigen gebrauchte Bild, das „ganze Hirn müsse sich auch wieder neu sortieren“ – das die Beklagte für wissenschaftlich nicht haltbar hält – ist insofern ohne Weiteres plausibel, als damit der Versuch des Hirns gemeint gewesen ist, die Funktionsbeeinträchtigung nach infektionsbedingter Zerstörung von Zielzellen (vgl. Privatgutachter Prof. Dr. R. … in einer Veröffentlichung in „Doktor Consult-Workjournal. Wissen für Klinik und Praxis 1 (2010), Seite e99/e100, vorgelegt vom Kläger im Anlagenband) selbständig auszugleichen. Die wissenschaftliche Kompetenz des Privatgutachters Prof. Dr. R. … und des Gerichtsgutachters Prof. Dr. … werden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Mit Blick darauf und die – soweit richterlich feststellbar – Plausibilität der Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. … und des Gerichtsgutachters Prof. Dr. … ist der Einwand der Beklagten, deren Schlussfolgerungen träfen nicht zu, ohne Substanz.
Auch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. … führen zu keiner anderen Beurteilung. Der Sachverständigen hat zwar ausgeführt, dass auch rein psychogene Faktoren für die Beschwerden der Versicherten ursächlich sein könnten (zugleich aber – worauf der Kläger zu Recht hinweist – im Termin am 23.09.2010 eingeräumt, im Bereich der FSME-Infektion und deren Folgen bei weitem nicht über die wissenschaftliche Erfahrung des Privatgutachters Prof. Dr. … zu verfügen). Abgesehen davon, dass die Bedenken des Gerichtsgutachters Dr. … gegen die Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. … nicht ohne Weiteres auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. … übertragen werden können und der Sachverständige Dr. … erhebliche Mängel des Gerichtsgutachtens Prof. Dr. … nicht aufgezeigt hat, hat auch der Sachverständige Dr. … eingeräumt, dass organische Ursachen für die Beschwerden der Versicherten nicht ausgeschlossen werden könnten und möglicherweise mehrere Ursachen in Betracht kämen. Das würde aber für den von der Beklagten zu erbringenden Beweis des Nichtvorliegens organischer Ursachen nicht ausreichen.
Die von den Parteien im Nachtrag Nr. 13 vereinbarte teilweise Änderung des Risikoausschlusses Nr. 5.2.6 AUB hat die Beweislast nicht zum Nachteil des Klägers geändert. Die Formulierung auf Seite 19 Nr. 17 des Nachtrags, wonach psychische und nervöse Störungen, die im Anschluss an einen Unfall eintreten, unter den Versicherungsschutz fallen, wenn und soweit diese Störungen auf eine durch den Unfall verursachte organische Erkrankung des Nervensystems zurückzuführen sind, erweckt zwar den Eindruck eines Wiedereinschlusses von Risiken, dessen Voraussetzungen der Versicherungsnehmer beweisen müsste. Hinsichtlich des Umfangs des versprochenen Versicherungsschutzes geht sie aber nicht über das bereits ausgeführte Verständnis der (ursprünglichen) Ausschlussklausel nach 5.2.6 nicht hinaus. Mit dem Nachtrag verbundene Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten (§ 305 c Abs. 2 BGB). Abgesehen davon würde sich die Beklagte auf eine damit beabsichtigte Verschiebung der Beweislast für organische Ursachen hin zum Kläger nach § 242 BGB nicht berufen können, weil sie dem Kläger vor dem Wirksamwerden des Nachtrags diese Bedeutung der teilweisen Abänderung der Risikoklausel 5.2.6 nicht vor Augen geführt hat. Im Nachtrag Nr. 13 ist die Klausel 17, mit der der Risikoausschluss 5.2.6 teilweise abgeändert werden soll, in einer Reihe von Vertragsvereinbarungen (Nr. 1 bis Nr. 25) aufgeführt, mit denen dem Kläger eine Verbesserung des Versicherungsschutzes versprochen wird. Gerade in diesem Kontext hätte die Beklagte nach Treu und Glauben den Kläger auf darin eingearbeitete benachteiligende Bestimmungen (wie die Verschiebung der Beweislast für die organische Ursache psychischer Störungen) hinweisen müssen (vgl. z. B.: Bruck/Möller/Leverenz, VVG, §§ 178-191 und AUB 2008 vor Ziffer 1, Rn. 27). Dem ist sie nicht nachgekommen.
bb) Die Höhe des Tagesgeldes bestimmt sich nach dem Grad der Beeinträchtigung der Berufstätigkeit oder Beschäftigung der Versicherten (2.4.2 AUB). Zutreffend hat das Landgericht einen Grad von 100 % zugrundegelegt.
Für die Feststellung der Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit ist der festgestellte Grad der Beeinträchtigung der Berufstätigkeit oder Beschäftigung maßgebend (2.4.2 AUB). Danach kommt es auf die zum Unfallzeitpunkt ausgeübte oder beabsichtigte Berufstätigkeit oder Beschäftigung an; Arbeitslosigkeit steht dem Leistungsanspruch nicht entgegen (vgl. z. B. Prölss/Martin/Knappmann, VVG, 28. Aufl., AUB 2008, Nr. 2, Rn. 48 zur dortigen Ziffer 2.3.1, m.w.N.). Die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Hausarztes reicht zum Nachweis im Rechtsstreit nicht aus (vgl. BGHZ 186, 115; VersR 2000, 841 zur Krankentagegeldversicherung).
Die Versicherte, im Nachtrag Nr. 13 (Seite 3) als „Wirtschaftskorrespondentin“ geführt, arbeitete von 1994 bis 2000 als Fremdsprachensekretärin und bis 2002 als Bürokraft. Nach einer Arbeitslosigkeit bis Sommer 2004 betreute sie eine (demente) alte Dame und deren Haus (vgl. z. B. „soziale Entwicklung“ im Gutachten Prof. Dr. … vom 06.12.2008). Daneben führte sie den eigenen Haushalt, betreute noch die Schwiegermutter und sorgte für Fremdgäste im zweiten Haus (Zimmer + Frühstück – vgl. Seite 12 des Gerichtsgutachtens Prof. Dr. … vom 19.05.2009). Das Arbeitsverhältnis mit der „alten Dame“ endete nach dem ärztlichen Entlassungsbericht Prof. Dr. … vom 29. Juni 2007 (…Kliniken) erst im Februar 2007.
In seinem schriftlichen Gutachten vom 19. Mai 2009 hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. H. … ausgeführt, dass die festgestellten unfallbedingten Beeinträchtigungen der Klägerin in ihrem Beruf als Fremdsprachenkorrespondentin und als Pflegekraft für die alte Dame zu einer Berufsunfähigkeit von 100 % geführt haben. Mit Hinweisen auf die Probleme der Klägerin beim Einsatz der rechten Hand, des rechtsseitigen Körpers, der unter einer Koordinationsstörung leide, sowie beim Sprechen und mit der Stimme (vgl. auch die Erläuterungen des Sachverständigen im Termin am 26.11.2009), ist die Feststellung des medizinischen Sachverständigen nachvollziehbar begründet. Erhebliche Einwendungen dagegen hat die Beklagte nicht vorgebracht.
Hiervon ausgehend ist die den Berechnungen des Klägers folgende Bezifferung des Tagegeldanspruchs durch das LG gemäß der Abrechnung der Beklagten vom 18.01.2007 und nach Anrechnung des mit Schreiben vom 02.Januar 2008 angekündigten weiteren Tagesgeldvorschusses von 5.000,00 € auf noch 6.935,00 € (für die Zeit vom 01.11.2006 bis 21.07.2007) nicht zu beanstanden.
cc) Das Landgericht hat dem Kläger das Tagegeld in Höhe von 11.935,00 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
– aus 7.485,00 € seit 26.04.“2010“ (richtig wohl: 2007)
– aus weiteren 4.000,00 € seit 29.07.2007
abzüglich am 02.01.2008 gezahlter 5.000,00 € und am 14.09.2009 gezahlter 6.935,00 € zuerkannt.
(1) Zu Recht hat das Landgericht das restliche Tagegeld mit einem Teil des (als frei verrechenbar gezahlten) Vorschusses von 150.000,00 € verrechnet.
Der Verrechnungsvorbehalt der Beklagten ist grundsätzlich wirksam (vgl. BGHZ 51, 157; 113, 251). Eine ausdrückliche Bestimmung, welche der verschiedenen Forderungen des Klägers (Tagegeld, Krankenhaustagegeld, Genesungsgeld, Invaliditätsrente und Invaliditätsleistungen) mit dem Vorschuss getilgt werden sollen, traf die Beklagte nicht. Damit ging das Recht der Tilgungsbestimmung, anders als der Kläger meint, aber nicht auf den Kläger über. Nach § 366 Abs. 1 BGB steht es dem Schuldner (oder einem leistenden Dritten) zu. Dahinstehen kann, wie eine Vorschusszahlung rechtlich einzuordnen ist, wenn sie mit freiem Verrechnungsvorbehalt erfolgt ist und die Forderung dem Grunde nach und zum Teil der Höhe nach weiterhin bestritten wird (vgl. dazu z. B. BeckOK-BGB/Dennhardt, § 362, Rn. 40 und 41 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wentzel, § 362, Rn. 5; Staudinger/Ohlsen, aaO, Rn. 24, jew.m.w.N.). Bei lebensnaher Betrachtung gingen die Parteien nicht von einem erfüllungshindernden Vorbehalt der Beklagten hinsichtlich des weiteren Vorschusses von 150.000,00 € aus. Die Beklagte meint zwar, sie brauche das Tilgungsbestimmungsrecht nicht vorzeitig ausüben. Ihre hilfsweisen Ausführungen zu § 366 Abs. 2 BGB zeigen jedoch, dass sie letztlich eine Verrechnung des Vorschusses mit den Forderungen des Klägers billigt, die das Gericht für begründet hält (vgl. dazu z. B. Beck-OK BGB/Dennhard aaO § 366 Rn. 5, MünchKomm-BGB/Wenzel aaO § 366 Rn. 9 und Palandt/Grüneberg, BGB, § 366 Rn. 4a). Wird von dem freien Verrechnungsvorbehalt nicht innerhalb angemessener Frist Gebrauch gemacht, ergibt sich nach Fristablauf letztlich eine Situation, die mit einer Leistung nach § 366 Abs. 1 BGB ohne Tilgungsbestimmung vergleichbar ist. Die Tilgung bestimmt sich dann nach § 366 Abs. 2 BGB.
(2) Vom Landgericht zuerkannte Verzugszinsen auf rückständiges Tagegeld für die Zeit ab 26.04.2007 werden vom Kläger mit seiner eigenen Berufung insoweit angegriffen, als er den Eintritt des Verzugs unter Hinweis auf sein Schreiben vom 29.03.2007 auf den 29.03.2007 vorverlegen will.
Dem Kläger ist zuzugeben, dass das Schreiben vom 29.03.2007 eine Leistungsaufforderung i. S. d. § 286 Abs. 1 BGB enthält. Er bringt darin unter Hinweis auf die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit der Versicherten eindeutig zum Ausdruck, dass die Beklagte weiterhin „die abgeschlossenen Leistungen ab dem 01.11.2006 ohne Einschränkung“ zahlen soll. Allerdings ist eine Mahnung vor Fälligkeit der danach fällig gewordenen Tagegelder grundsätzlich wirkungslos (vgl. z. B.: BeckOK-BGB/Unberath, § 286, Rn. 24; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286, Rn. 40). Handelt es sich indes um wiederkehrende Leistungen, die der Schuldner mit der Begründung einstellt, er sei zu weiteren Leistungen nicht verpflichtet, kann das auch bei den ausbleibenden Leistungen mit Fälligkeitseintritt ohne Weiteres zum Verzug führen (OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 870). Eine solche Ablehnung weiterer Leistungen auf das am 18.01.2007 für die Zeit bis 31.12.2006 abgerechnete Tagegeld brachte die Beklagte in den Schreiben vom 18.01.2007 und 03.04.2007 deutlich zum Ausdruck. Lehnt ein Versicherer Leistungen zu Unrecht endgültig ab, werden die Leistungen grundsätzlich mit Zugang der Leistungsablehnung beim Versicherungsnehmer fällig (BGH R+S 90, 58; OLG Köln, VersR 1990, 373; Grimm, Unfallversicherung, 4. Aufl., AuB 99, Rn. 17 m.w.N.). Damit ist der Anspruch auf Zahlung des Tagegeldes unabhängig von Feststellungen der Beklagten dazu (vgl. Nr. 9 AUB 2000) jeweils nach Ablauf des Tages, für den die bedingungsgemäßen Voraussetzungen des Tagegeldes (vgl. Nr. 2.4 AUB) vorlagen, fällig geworden (vgl. BGH RuS 90, 58 = VersR 1990, 153).
Der Zahlungsrückstand der Beklagten zum Zeitpunkt der Mahnung des Klägers vom 29.03.2007 betrug 6.185,00 € (vgl. die im Schreiben des Klägervertreters vom 21.04.2007 bis zum 23.04.2007 rechnerisch richtig errechneten Rückstände von 7.485,00 € abzüglich 26 Tagen bis 29.03.2007 (26 Tage x 50,00 € = 1.300,00 €). Mithin schuldet der Beklagte Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
– aus 6.185,00 € vom 29.03.2007 bis 02.01.2008 (laut Berufungsantrag des Klägers ab da Berücksichtigung des weiteren Vorschusses von 5.000,00 €) = 380,82 €,
– aus 1.185,00 € (6.185,00 € abzüglich Vorschuss von 5.000,00 €) vom 03.01.2008 bis 16.09.2009 (Eingang des weiteren Vorschusses von 150.000,00 €) = 149,15 €,
– aus weiteren 5.300,00 € (vom Landgericht ausgeurteilte 4.000,00 € zzgl. des oben abgezogenen und nunmehr von der Mahnung vom 21.04.2007 mitumfassten 1.300,00 €) vom 29.07.2007 bis 16.09.2009 = 854,99 €.
Der Zinsanspruch des Klägers beträgt danach insgesamt (380,82 + 149,15 + 854,99 =) 1.384,96 €. Er ist nach Verrechnung mit der Vorschusszahlung von 150.000,00 € erloschen (vgl. § 367 Abs. 1 BGB).
b) Das Krankenhaustagegeld (vgl. 2.5.1 AUB 2000) und das Genesungsgeld (vgl. 2.6 AUB 2000) für die Dauer der stationären Heilbehandlung der Versicherten in den „Kliniken …“, A…, in der Zeit vom 18.05.2007 bis 29.06.2007 in Höhe von insgesamt 12.000,00 € (Krankenhaustagegeld: 43 Tage x 150,00 € = 6.450,00 € + Genesungsgeld: 37 Tage x 150,00 € = 5.550,00 €) sind von der Beklagten aus den gleichen Gründen zu zahlen, aus denen sie das Tagegeld zu zahlen hat (vgl. oben zu a). Der ursächliche Zusammenhang mit dem Unfallereignis steht fest und die Voraussetzungen für einen Risikoausschluss hat die Beklagte nicht bewiesen.
Die Höhe von Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld sind nicht im Streit. Der Hinweis der Beklagten, die vom Kläger zunächst für die Zeit bis 29.07.2007 aufgemachte Berechnung träfe nicht zu, weil die Versicherte (unstreitig) am 29.06.2007 aus der Klinik entlassen worden ist, beeinflusst das Ergebnis nicht. Die vom Kläger in Ansatz gebrachten Tage ab dem 18.05.2007 gehen ihrer Anzahl nach nicht über den 29.06.2007 hinaus.
Das Landgericht hat dem Kläger Verzugszinsen aus 12.000,00 € für die Zeit vom 29.07.2007 bis 14.09.2009 zuerkannt. Das begegnet hinsichtlich des Verzugsbeginns Bedenken. Die Beklagte ist insoweit erst durch das Mahnschreiben vom 02.11.2007 gemahnt und für die Zeit ab 03.11. 2007 in Verzug gesetzt worden.
Das Landgericht begründet den Verzugsbeginn 29.07.2007 mit der Mahnung vom 26.07.2007. Soweit ersichtlich, ist der Beklagten damit der Anspruch auf Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld für die stationäre Heilbehandlung vom 18.05.2007 bis 29.06.2007 aber erst bekannt gegeben worden. Angesichts des Prüfungsrechts der Beklagten (vgl. Nr. 9.1 und § 11 VVG) ist die Leistung geschätzte sechs Wochen (1 Monat Prüfungszeit für den Grund; 2 Wochen Zahlungszeit – vgl. 9.2 AUB 2000) später fällig geworden. Ein Verzugseintritt gem. § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB (nach weiteren 30 Tagen) kommt hier nicht in Betracht, weil diese Bestimmung für Ansprüche auf Versicherungsleistungen nicht gilt (vgl. Richtlinie 2000/35/EG v. 29. Juni 200 Erwägungsgrund 13; BeckOK BGB-Unberath, § 286 Rn 40; Römer in Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 11 Rn 20). Eine vorherige Leistungsablehnung der Beklagten – die sich im Folgenden zu einer weiteren Überprüfung des Unfalls und seiner Folgen durch Beauftragung des Privatgutachters Prof. Dr. … bereit erklärte – ist, soweit ersichtlich, nicht erfolgt.
Verzugszinsen aus 12.000,00 € vom 03.11.2007 bis zum vom Kläger unbestritten behaupteten Eingang des weiteren Vorschusses von 150.000,00 € am 16.09.2009 belaufen sich auf 1.674,65 €.
Die Hauptforderung von 12.000,00 € und die Zinsforderung von 1.674,65 € sind durch Verrechnung mit dem Vorschuss von 150.000,00 € erloschen (§§ 366 Abs. 2, 7bgh367 Abs. 1 BGB).
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.
