Transportversicherung – Schäden durch mut- und böswillige Beschädigung

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.01.2021 verkündete Urteil der Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil und das vorliegende Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf bedingungsgemäße Leistungen aus einer Transportversicherung geltend.

Die Klägerin betreibt in einem Schreibwarengeschäft aufgrund eines Partnervertrages mit der X AG eine Postfiliale. In dem Geschäft war unter anderem der Zeuge B als Auszubildender beschäftigt.

Für die Postfiliale schloss sie bei der Beklagten eine Transportversicherung ab, bei der „Zahlungsmittel (nur Bargeld und Schecks) im Rahmen der Partnerfilialtätigkeit und des geschlossenen Partnervertrages mit der X AG“ versichert sind. Die Versicherungssumme beläuft sich auf 40.000,00 €. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von einer Partner-Filiale der X AG zugrunde (im Folgenden AVB).

In Ziffer 3.2.1 AVB heißt es: „Ausgeschlossen sind Schäden, die vom Versicherungsnehmer, den Versicherten oder deren Beauftragten durch mut- oder böswillige Beschädigung, Unterschlagung, Veruntreuung oder Diebstahl herbeigeführt werden“. In Ziffer 3.3 AVB ist geregelt: „Ist der Beweis für das Vorliegen einer der in Ziffer 3.1 und 3.2 genannten Gefahren oder Ursachen nicht zu erbringen, so genügt für den Ausschluss der Haftung des Versicherers die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf eine dieser Gefahren oder Ursachen zurückzuführen ist“.

Die Klägerin teilte dem zuständigen Kundenberater, dem Zeugen C, am 22.01.20217 mit, dass ihre Postagentur am 21.01.2017 überfallen worden sei und sie davon ausgehe, dass 60.000,00 € gestohlen worden seien. Die Klägerin übergab der Beklagten eine Auflistung über die Sollbestände.

An dem Tag des behaupteten Überfalls war der Zeuge B in dem Geschäft anwesend.

Mit Erklärung vom 13./27.04.2017 trat die Klägerin ihre Ansprüche ab. In der Erklärung heißt es: „zur Tilgung seiner Schuld der diese Abtretung annehmende X seinen Versicherungsanspruch aus der in Ziff. 2 bezeichneten Versicherung Nr. …. in Höhe der vereinbarten Entschädigungsgrenze von 40.000,00 EUR … unwiderruflich und erfüllungshalber ab“. Die X AG zeigte der Beklagten die Abtretung mit Schreiben vom 27.04.2017 an.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 13.08.2018 die Regulierung des Versicherungsfalls ab und führte zur Begründung aus, dass gegen den Zeugen B ein Ermittlungsverfahren wegen Untreue nach § 266 StGB eingeleitet worden sei, so dass der Schaden nach Ziffer 3.2.1 AVB vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sei.

Das von der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main eingeleitete Strafverfahren (Az. …) gegen den Zeugen B wurde mit Verfügung vom 16.06.2018 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, da Ergebnisse aus einer Telefonüberwachungsmaßnahme mangels Katalogtat nach § 100a Abs. 2 StPO nicht verwertet werden durften und es mangels anderweitiger Nachweise an dem für eine Anklageerhebung erforderlichen hinreichenden Tatverdacht fehlte.

Die Beklagte hielt mit anwaltlichen Schreiben vom 15.05.2019 und 09.08.2019 an ihrer Ablehnung fest.

Mit Schreiben vom 13.01.2020 bestätigte die X AG, dass die Forderungen aus dem Raubüberfall vom 21.01.2017 beglichen worden seien. „Die Abtretungserklärung Ihrer Versicherung ist somit hinfällig“.

Die Klägerin hat behauptet, die von ihr betriebene Postbankfiliale sei am 21.01.2017 von unbekannten Tätern überfallen worden.

Sie hat geltend gemacht, Ziffer 3.2.1 AVB sei nach § 307 BGB unwirksam. Die Regelung benachteilige den Vertragspartner unangemessen, da das Risiko der Mitarbeiterauswahl unabhängig davon, ob den Versicherungsnehmer ein Verschulden treffe, auf diesen abgewälzt werde. Ungeachtet dessen sei dem Zeugen B eine Tatbeteiligung nicht nachgewiesen worden. Selbst wenn die im Rahmen des Strafverfahrens ausgewertete Telekommunikationsüberwachung, die dort mangels Katalogtat im Sinne von § 100a StPO einem Verwertungsverbot unterlegen habe, im Zivilprozess verwertet werden dürfte, stelle sie lediglich ein Indiz für eine Mittäterschaft des Zeugen B dar.

Ferner seien die Voraussetzungen von Ziffer 3.2.1 AVB auch nicht erfüllt. Der Zeuge B sei weder Repräsentant noch Beauftragter der Klägerin gewesen. Der Begriff des Beauftragten unterstelle eine betriebsexterne und selbständige Stellung der betreffenden Person. Der Zeuge B sei jedoch als Auszubildender weisungsgebunden gewesen. Eine selbständige Verwaltung des Tresorinhalts habe nicht zu seinen Aufgaben gehört, auch wenn er über die notwendigen Codes verfügt habe. Der Zeuge B habe auch nicht auf die Bargeldbestände zugreifen dürfen. Er habe die klare Anweisung gehabt, lediglich die Kassen mit den notwendigen Briefmarken zu füllen. Von etwaigen Handlungen rund um das Bargeld sei nicht die Rede gewesen. Normalerweise sei kurz vor Öffnung des Ladens ein weiterer Mitarbeiter – entweder die Klägerin selbst oder ein Familienmitglied – in den Laden gekommen und habe die Bargeldbestände in die Kassen eingelegt. Bis zum Tag des Überfalls habe der Zeuge B seine Arbeit stets zur Zufriedenheit der Klägerin geleistet. Anhaltspunkte für ein vertrauenswidriges Verhalten hätten nicht bestanden.

Die Klägerin hat ausgeführt, sie sei aktivlegitimiert. Nach Ablehnung durch die Beklagte habe sie selbst den entwendeten Bargeldbetrag in Höhe von 60.646,81 € an die X AG gezahlt. Die letzte Rate sei am 15.01.2019 gezahlt worden. Die X AG habe die Forderung an sie zurückabgetreten.

Unter Hinweis auf die an die X AG erfolgte Abtretung hat die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede gestellt.

Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge B sei an dem „Überfall“ beteiligt gewesen. Er habe zusammen mit weiteren Beschuldigten diesen durchgeführt, indem er den Mittätern Zugang zu den Geschäftsräumen gewährt habe und sich von ihnen zur Vortäuschung eines Überfalls habe fesseln lassen, während die Mittäter aufgrund eines vorgefassten Plans den Tresor ausgeräumt hätten. Die Beute sei später zwischen den vier Tatbeteiligten verteilt worden. Sie sei daher nach Ziffer 3.2.1 AVB leistungsfrei. Bedenken an der Unwirksamkeit der Regelung bestünden nicht. Im Zivilprozessrecht unterlägen die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung keinem Verwertungsverbot, so dass der Nachweis einer Tatbeteiligung erbracht werden könne. Der Zeuge B sei auch Beauftragter der Klägerin gewesen, da die Klägerin ihn beauftragt habe, in ihrer Abwesenheit die Postfiliale vorzubereiten. Dazu habe er die Kombinationen zu den Safes erhalten, um daraus die darin befindlichen Gegenstände herauszunehmen und für den Geschäftsbetrieb bereitzustellen. Hierzu habe auch der Zugriff auf das Bargeld gehört.

Überdies habe die Klägerin den Versicherungsfall grob fahrlässig im Sinne von § 137 VVG herbeigeführt, so dass die Beklagte auch nach dieser Vorschrift leistungsfrei sei. Sie habe einer bei ihr nur kurze Zeit beschäftigten Person vollen Zugriff auf den Tresor gewährt, diese Person aber nicht hinreichend überwacht.

Selbst wenn ein Versicherungsfall vorliege und die Beklagte nicht nach § 137 VVG leistungsfrei sei, wäre die Beklagte nach § 75 VVG allenfalls zu einer Entschädigungsleistung von 26.382,26 € verpflichtet.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 15.07.2020 durch uneidliche Vernehmung der Zeugen D, Vorname1 E und Vorname2 E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen am 04.11.2020 und am 11.12.2020.

Den Parteien ist im Anschluss an die Beweisaufnahme Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis bis zum 15.01.2021 gegeben worden. Die Klägerin hat mit am 14.01.2021 eingegangenem Schriftsatz vom 13.01.2021 ein Schreiben der X AG vom 06.01.2021 vorgelegt, wonach diese die Forderung gegen die Beklagte an die Klägerin zurückabgetreten hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.01.2021 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei unbegründet, da die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Unstreitig habe die Klägerin eine etwaige Forderung gegen die Beklagte mit Erklärung vom 13./27.04.2017 an die X AG abgetreten. Eine ausdrückliche Rückabtretung der streitgegenständlichen Forderung zum Zeitpunkt der vollständigen Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der X AG habe die Zeugin D nicht bestätigt. Eine solche sei erst mit Schreiben vom 06.01.2021 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt. Eine Rückabtretung ergebe sich auch nicht aus der vollständigen Begleichung der Forderung im Sinne einer antizipierten Rückübertragung, da dies nur bei Sicherungsabtretungen in Betracht komme. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben der Zeugin D vom 13.01.2020. Dass die Abtretungserklärung aus deren Sicht hinfällig gewesen sei, bedeute nicht, dass damit die Forderung habe rückabgetreten werden sollen. Die Zeugin habe bekundet, dass es eine Rückabtretung einer Forderung seitens der Post grundsätzlich nicht gebe. Die Formulierung sei so zu verstehen, dass die Sache damit für die Post erledigt gewesen sei. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass die Bemerkung der Zeugin, dass die Sache für die Post erledigt und es Sache des Zeugen E sei, an das Geld zu kommen, als Nichtjuristin als Rückabtretung zu verstehen sei, stehe dem zum einen entgegen, dass die Zeugin D offensichtlich nicht bevollmächtigt gewesen sei, Rechtsgeschäfte im Namen der X AG vorzunehmen, wie sich der Urkunde vom 13./28.04.2017 und der nunmehr vorgelegten Urkunde vom 06.01.2021 entnehmen lasse. Zum anderen habe die Zeugin bei ihrer Vernehmung durchaus den Eindruck hinterlassen, dass ihr das Wesen der Abtretung einer Forderung und deren Inhaberschaft nach Abtretung bekannt seien.

Gegen das ihr am 04.02.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 22.02.2021 Berufung eingelegt und diese am 31.03.2021 begründet. Die Klägerin macht zur Begründung der Berufung geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Erklärung, die Abtretung sei „hinfällig“ unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes ausgelegt werden müsse. Dabei spiele es keine Rolle, ob die Zeugin D in Kenntnis um das Wesen einer Abtretung gehandelt habe. Soweit der ursprüngliche Abtretungsvertrag auch von der Zeugin D unterschrieben worden sei, habe für einen Durchschnittsbürger wie die Klägerin kein Anlass bestanden, an der Legitimation der Zeugin für ein später durchgeführtes Rechtsgeschäft in derselben Sache zu zweifeln. Die Klägerin habe nach vollständiger Begleichung der Forderung gegen die X AG einen Anspruch auf Rückabtretung der Versicherungsforderung gehabt. Da der Begriff „hinfällig“ zum Ausdruck bringe, dass die Abtretung nicht mehr gelten solle, habe die Klägerin diese Erklärung als Rückabtretung verstehen können und dürfen. Eine Annahme sei nach § 151 BGB entbehrlich gewesen.

Aufgrund der Tatsache, dass die Erklärung der X AG vom 06.01.2021 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 11.12.2020 zugegangen sei, beruhe es nicht auf Nachlässigkeit der Klägerin, dass das Angriffsmittel zum damaligen Zeitpunkt nicht geltend gemacht worden sei, so dass dieses nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen sei.

Die Klägerin beantragt, das am 29.01.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.590,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2019 für die außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die Erklärung der X AG vom 06.01.2021 sei nicht zuzulassen, da die unterbliebene Vorlage in erster Instanz auf Nachlässigkeit beruhe. Für die Klägerin habe bereits nach der Klageerwiderung hinreichend Veranlassung bestanden, sich gegenüber der X AG um eine Rückabtretung zu bemühen. Ungeachtet dessen sei die Klägerin danach frühestens am 06.01.2021 aktivlegitimiert gewesen. Zu diesem Zeitpunkt seien etwaige Ansprüche indes verjährt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 11.01.2023 und vom 17.11.2023 durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Vorname2 E, Vorname1 E, Vorname3 B und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen am 13.09.2023 und 28.02.2024. Außerdem war die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main (Az.: …) zu Beweiszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereicht worden sind.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil weist weder zum Nachteil der Klägerin Rechtsverletzungen auf noch rechtfertigen neue, nach §§ 529 ff. ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine anderweitige Entscheidung zu ihren Gunsten.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 40.000,00 € aus § 1 VVG i.V.m. dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag über eine Transportversicherung und der ausweislich des Nachtrags Nr. 1 vom 23.01.2017 geschlossenen Binnenwarenversicherung.

Zwar hat die Klägerin nachgewiesen, dass sie Inhaberin der streitgegenständlichen Versicherungsforderung und demzufolge aktivlegitimiert ist.

Unstreitig hat die Klägerin die streitgegenständliche Versicherungsforderung am 13./.27.04.2017 an die X AG abgetreten. Aufgrund des Schreibens der X AG vom 06.01.2021 – vorgelegt mit Schriftsatz vom 13.01.2021 – steht weiter fest, dass die Forderung an die Klägerin rückabgetreten worden ist.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war das Schreiben vom 06.01.2021, auch wenn es erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden ist, zu berücksichtigen.

Denn das Landgericht hatte den Parteien im Anschluss an die Beweisaufnahme Gelegenheit gegeben, schriftlich zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 15.01.2021 Stellung zu nehmen. Innerhalb dieser Frist hat die Klägerin die Erklärung der X AG vorgelegt. Das Recht, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, umfasst dabei auch das Recht neue Beweisanträge zu stellen und Beweismittel vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2013 – V ZR 147/12 – NJW 2014, S. 550).

Infolgedessen ist das Berufungsgericht gehalten, die Erklärung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Denn dies hat dann zu erfolgen, wenn der Partei erstinstanzlich verfahrensfehlerhaft Vortrag abgeschnitten wurde (Wulf, in: BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2022, § 531 Rdnr. 18).

Ist die Erklärung der X AG vom 06.01.2021 aber zuzulassen, hat die Klägerin nachgewiesen, dass sie wieder Inhaberin der streitgegenständlichen Forderung und damit aktivlegitimiert ist. Die Richtigkeit der Erklärung hat die Beklagte im Übrigen auch nicht in Abrede gestellt.

Der Durchsetzbarkeit der von der Klägerin geltend gemachten Forderung steht auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

Die Verjährung beträgt nach Ziffer 15.1 AVB drei Jahre und richtet sich nach §§ 199 ff. BGB. Die Verjährung hat danach gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres 2017 begonnen und war mit Schluss des Jahres 2020 vollendet.

Zwar hat die Klägerin bereits am 17.09.2019 Klage erhoben. Diese vermochte jedoch die Verjährungsfrist nicht wirksam zu hemmen, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt infolge der Abtretung der Versicherungsforderung an die X AG nicht aktivlegitimiert gewesen ist. Verjährungshemmende Wirkung aber kommt nur der Klage des materiell Berechtigten zu (vgl. Henrich, in: BeckOK BGB, Stand: 01.02.2024, § 204 Rdnr. 8). Forderungsberechtigt war die Klägerin erst mit der Rückabtretung durch die X AG im Januar 2021, mithin nach Ablauf der Verjährungsfrist.

Allerdings war die Verjährung nach § 15 VVG bis zum Zugang einer Regulierungsentscheidung durch die Beklagte gehemmt. Die Beklagte hat erst mit Schreiben vom 13.08.2018 die Erbringung bedingungsgemäßer Leistungen gegenüber der Klägerin abgelehnt, so dass die Verjährung jedenfalls vom 01.01.2018 bis zum 13.08.2018, d.h. für die Dauer von sieben Monaten und 13 Tagen gehemmt gewesen ist. Dieser Zeitraum ist nach § 209 BGB in die Verjährungsfrist nicht einzuberechnen, so dass diese zum Zeitpunkt der Rückabtretung im Januar 2021 noch nicht abgelaufen gewesen ist.

Die Beklagte ist dennoch nicht zur Leistung verpflichtet, da der Ausschlussgrund nach Ziffer 3.2.1 AVB verwirklicht ist.

Nach Ziffer 3.2.1 AVB sind Schäden, die vom Versicherungsnehmer, den Versicherten oder deren Beauftragten durch mut- oder böswillige Beschädigung, Unterschlagung, Veruntreuung oder Diebstahl herbeigeführt wurden, vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Regelung nicht nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers unwirksam.

Da das ausgeschlossene Risiko eindeutig in der Sphäre des Versicherungsnehmers liegt, in dessen ureigenem Interesse es sein muss, bei Auswahl und Überwachung der von ihm Beauftragten Sorgfalt walten zu lassen, wird durch die Regelung die Risikoverteilung nicht einseitig zu Lasten des Versicherungsnehmers verschoben. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass Versicherer bestrebt sind, Schäden durch vorsätzliche Handlungen von Personen, die in einem besonderen Näheverhältnis zum Versicherungsnehmer und zum Versicherungsort stehen, vom Versicherungsschutz auszunehmen (vgl. Rüffer, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2015, § 33 Rdnr. 112), zumal der Versicherer insofern keine Möglichkeit hat, Einblick in bzw. Einfluss auf das Verhalten des Versicherungsnehmers zu nehmen und so das Risiko kalkulieren zu können.

Die Regelung ist auch nicht intransparent, insbesondere ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar, wer als Beauftragter anzusehen ist.

Das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2017 – IV ZR 202/16 – zit. n. Juris).

Zwar dürfte der Wortlaut der Regelung nicht eindeutig sein. Der Begriff „Beauftragter“ geht auf das Wort Auftrag zurück. Auftrag im Sinne des BGB ist zum einen der Auftragsvertrag. Der Begriff wird zum anderen in der Umgangssprache bzw. im Geschäftsverkehr aber auch als Weisung innerhalb eines bestehenden Vertragsverhältnisses verstanden. Nach dem auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren Sinn und Zweck will der Versicherer jedoch nicht die Haftung übernehmen in Fällen, in denen der Versicherungsnehmer bestimmten Personen den Zugriff auf die versicherten Sachen eröffnet und so das Risiko einer der dort genannten Straftaten erhöht wird. Der Beauftragte wird in einer Reihe mit dem Versicherungsnehmer und den versicherten Personen genannt, denen der Zugriff auf das versicherte Gut möglich ist, und diesen gleichgestellt. Dabei ist es erkennbar unerheblich, ob ein bestimmtes Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Beauftragten besteht und ob der Beauftragte selbständig handeln darf. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Nähe zum versicherten Gut, die die Ausübung einer der genannten Taten begünstigt bzw. ermöglicht.

Soweit die Klägerin geltend macht, der Begriff unterstelle eine betriebsexterne und selbständige Stellung, ist nicht nachvollziehbar, worauf sie dies stützt. Insbesondere, dass der Beauftragte betriebsextern sein soll, lässt sich nicht mit den anderen genannten Personen in Einklang bringen. Denn Versicherungsnehmer und versicherte Personen, die in einer Reihe mit dem Beauftragten genannt werden, verfügen regelmäßig über eine besondere Nähe zu dem versicherten Gut. Auf die Frage, ob der Zeuge B auch Repräsentant gewesen ist, kommt es nicht an.

Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme der Überzeugung, dass der Zeuge B in diesem Sinne Beauftragter war, da er unbeaufsichtigt tätig war, über einen Schlüssel zu den Geschäftsräumen verfügte und Kenntnis von den Codes für die Tresore und so ungehinderten Zugriff auf das versicherte Gut hatte.

Der Zeuge B bekundete bei seiner Vernehmung durch den Senat, er habe einen Schlüssel für die hintere Tür zu dem Geschäft sowie einen Chip für die Aktivierung bzw. Deaktivierung der Alarmanlage gehabt. Er habe auch die Codes für die Tresore gekannt. Er habe sie kennen müssen, da er sonst die Filiale nicht hätte vorbereiten und die Kunden der Postfiliale nicht hätte bedienen können. Er sei etwa zwei- bis dreimal pro Woche allein in der Filiale gewesen. Codes und Schlüssel habe er bestimmt schon seit einem halben Jahr vor dem Überfall gehabt.

Der Senat hat keine Veranlassung, insofern an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben zu zweifeln. Seine Aussage war nachvollziehbar sowie detailliert und stimmte zudem mit den Angaben überein, die der Zeuge B unmittelbar nach der Tat bei seiner polizeilichen Vernehmung gemacht hat. Auch dort gab er an, dass er ca. seit Sommer – d.h. ca. seit einem halben Jahr vor der Tat – einen Schlüssel gehabt habe. Er habe auch von Anfang an den Verkaufsraum vorbereitet und hierfür auch die Tresore, die jeder einen eigenen Code gehabt hätten, geöffnet, um Geld und Briefmarken zu entnehmen.

Hinzu kommt, dass der Zeuge Vorname1 E bei der Polizei ebenfalls angegeben hat, der Zeuge B habe einen Schlüssel für die Filiale gehabt und sich auch mit der Alarmanlage ausgekannt. Zudem habe der Zeuge B die Codes für die Tresore gekannt und die Berechtigung gehabt, diese zu öffnen und die Filiale vorzubereiten. Dass der Zeuge B die Codes gekannt hat, hat er sogar auf Nachfrage bei der Vernehmung nochmals bestätigt. Auch dass der Zeuge B ohne Aufsicht die Tresore öffnen und den Verkaufsraum vorbereiten konnte und durfte, geht aus der polizeilichen Aussage des Zeugen Vorname1 E eindeutig hervor.

Soweit der Zeuge Vorname1 E bei seiner Vernehmung durch den Senat etwas Anderes bekundet hat, vermag der Senat dem keinen Glauben zu schenken. Zwar bekundete er hier, nur seine Eltern und er hätten Schlüssel für die Filiale gehabt; gleiches gelte für die Codes der Tresore. Gegen die Glaubhaftigkeit dieser Angaben spricht, dass der Zeuge Vorname1 E recht detaillierte Erinnerungen hatte, aber immer dann, wenn ihm seine hiervon abweichenden Angaben bei der polizeilichen Vernehmung vorgehalten wurde, ausweichend antwortete und auf eine fehlende Erinnerung verwies. Dies gilt insbesondere, nachdem der Senat ihm seine Unterschrift unter das polizeiliche Vernehmungsprotokoll vorhielt und er angab, diese ähnele seiner Unterschrift. Anstatt auf Nachfrage einzuräumen, dass es sich um seine Unterschrift handele, wich er wiederum unter Hinweis auf fehlende Erinnerungen aus und stellte Mutmaßungen an. Dass er noch nicht einmal mehr wusste, ob er bei der Polizei gewesen ist, erscheint vollkommen lebensfremd. Auch wenn er das genaue Datum nicht mehr gewusst haben sollte, handelt es sich doch bei einem Überfall auf das eigene Geschäft und eine anschließende polizeiliche Vernehmung, die über eine Stunde gedauert hat, um einschneidende Erlebnisse, die sich eingeprägt haben müssten. Angesichts dessen spricht viel dafür, dass der Zeuge Vorname1 E sich bei seiner polizeilichen Vernehmung noch nicht bewusst gewesen ist, dass sich die dem Zeugen B eingeräumte Zugriffsmöglichkeit auf den Versicherungsschutz auswirken kann, und er erst, nachdem ihm dies klar geworden ist, seine Angaben entsprechend angepasst hat. Dazu passt, dass der Zeuge Vorname1 E insgesamt keine überzeugende Erklärung für die sich diametral gegenüberstehenden Angaben bei der Polizei und im vorliegenden Rechtsstreit gegeben hat. Als Sohn der Klägerin und damals für die Postfiliale Verantwortlicher hat er zudem ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits.

Dass der Zeuge B über einen Schlüssel für die Filiale verfügt hat, folgt auch aus der polizeilichen Vernehmung der Zeugin G am 21.01.2017, die schilderte, den Zeugen B morgens auf dem Parkplatz getroffen zu haben, der dann den Laden aufgeschlossen habe.

Aus den gleichen Gründen vermag auch die Aussage des Zeugen Vorname2 E nicht zu überzeugen. Auch wenn mangels polizeilicher Vernehmung des Zeugen Vorname2 E keine Widersprüche festgestellt werden konnten, gelten die aufgezeigten Widersprüche in den Aussagen des Zeugen Vorname1 E auch im Hinblick auf die Bekundungen des Zeugen Vorname2 E, deren Aussagen zudem auffallend übereinstimmen.

Zur Überzeugung des Senats steht ferner fest, dass der Zeuge B zusammen mit anderen Tätern das versicherte Gut gestohlen und so den Schaden mutwillig herbeigeführt hat.

Dies steht fest aufgrund der polizeilichen Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung sowie der Aussage des Zeugen F.

Ausweislich des Ermittlungsberichts vom 03.02.2017 wurde im Rahmen einer Telefonüberwachung festgestellt, dass der Zeuge B in telefonischem Kontakt zu anderen Verdächtigen stand. So wird in einem Gespräch am 22.01.2017, dem Tag nach der Tat, berichtet, dass sie – gemeint sind andere Beteiligte – gestern Morgen, d.h. am 21.07.2017, „das mit Vorname3“ gemacht und 40.000,00 € erbeutet hätten. Auch in einem weiteren Gespräch am 22.01.2017 wird berichtet, dass der Zeuge B und andere an einer Sache beteiligt gewesen wären, bei der sie einen Betrag von 40.000,00 € erbeutet hätten. Jeder habe 10.000,00 € erhalten. In einem weiteren Gespräch wird erwähnt, dass „die Kleinen“ beteiligt gewesen seien und es sich bei dem einen um denjenigen gehandelt habe, der dort arbeite, d.h. um den Zeugen B.

Ferner hat der Senat den Zeugen F, dem bei Abfassung des Ermittlungsberichts vom 03.02.2017 die Bänder mit den aufgezeichneten Gesprächen zur Verfügung gestanden haben, vernommen, der die dort getroffenen Feststellungen nochmals bestätigt hat.

Der Senat ist an einer Verwertung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung sowie der Aussage des Zeugen F nicht gehindert.

Zwar unterliegen die Erkenntnisse in dem Strafverfahren gegen den Zeugen B einem Verwertungsverbot, da keine Katalogtat nach § 100a StPO vorgelegt hat. Dieses Verwertungsverbot greift jedoch nicht auf den Zivilprozess über.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind rechtswidrig geschaffene oder erlangte Beweismittel im Zivilprozess nicht schlechthin unverwertbar. Über die Frage der Verwertbarkeit ist vielmehr in derartigen Fällen aufgrund einer Interessen- und Güterabwägung nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zu entscheiden. Allein das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege reicht nicht aus, um im Rahmen der Abwägung stets von einem gleichen oder gar höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung schutzbedürftig ist. Im Zivilprozess kann es Situationen geben, in denen dem Interesse an der Beweiserhebung – über das stets bestehende „schlichte“ Beweisinteresse hinaus – besondere Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei zukommt (BGH, Urteil vom 15.05.2018 – VI ZR 233/17 – NJW 2018, S. 2883). Dabei ist generell von Bedeutung, dass jedes Beweisverbot die im Rahmen der ZPO grundsätzlich eröffneten Möglichkeiten der Wahrheitserforschung und damit die Durchsetzung der Gerechtigkeit und die Gewährleistung einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege beeinträchtigt. Demgegenüber können die für den Strafprozess maßgebenden Grundsätze jedenfalls nicht ohne weiteres auch im Zivilprozess gelten, in dem es nicht um den staatlichen Strafanspruch, sondern um den ganz anders gelagerten zivilrechtlichen Konflikt von Interessen gleichgeordneter Bürger geht (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2002 – VI ZR 378/01 – NJW 2003, S. 1123).

Dem Schutzzweck des Verwertungsverbots wird dadurch genügt, dass eine Verwertung im Strafprozess ausscheidet. Dem Schutz des Betroffenen, sich als Zeuge nicht selbst belasten zu müssen, wird durch das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO Rechnung getragen. Steht dem Zeugen dieses Zeugnisverweigerungsrecht nicht mehr zur Verfügung, ist eine sachliche Rechtfertigung für ein Verwertungsverbot der Erkenntnisse aus dem Strafverfahren nicht erkennbar.

So liegt der Fall hier. Dem Zeugen B stand kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO mehr zu, da bezüglich der dem Zeugen vorgeworfenen Taten zwischenzeitlich Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

Wegen der dem Zeugen B vorgeworfenen Beteiligung an dem Überfall am 21.07.2017 wurde gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Untreue, der Beihilfe zur Untreue und des Vortäuschens einer Straftat eingeleitet.

Die Verjährungsfrist bestimmt sich gemäß § 78 Abs. 3 StGB nach dem Höchstmaß der in Betracht kommenden Straftat. Dies ist im vorliegenden Falle Untreue, die nach § 266 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft werden kann. In diesem Falle beträgt die Verjährungsfrist nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre. Die Verjährungsfrist beginnt nach § 78a Satz 1 StGB mit der Tatbeendigung, hier also am 27.01.2017. Vollendet war die Verjährung daher am 20.01.2022, 24 Uhr. Allerdings begann die Verjährung nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4 StGB durch die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung am 23.03.2017 neu. Die neue Verjährungsfrist lief am 22.03.2022 um 24 Uhr ab. Weitere Unterbrechungsgründe sind nicht ersichtlich.

Auf Grund der vorstehenden Ausführungen ergeben sich bei Abwägung der beiderseitigen Interessen keine durchgreifenden Gründe für die Annahme eines Beweisverbots.

Die Überzeugung des Senats, dass der Zeuge B an der Entwendung des versicherten Gutes beteiligt gewesen ist, wird durch dessen Aussage nicht erschüttert.

Zwar hat der Zeuge B bei seiner Vernehmung vor dem Senat abgestritten, dass er beteiligt gewesen sei. Seine Aussage ist in diesem Punkt jedoch nicht glaubhaft. So hat er eingeräumt, dass er mit den weiteren Beschuldigten freundschaftlich verkehre und auch den täglichen Bargeldbestand im Tresor gekannt habe. Den Vorhalt seiner Beteiligten beantwortete der Zeuge lediglich mit einer Gegenfrage und schüttelte auf die Frage, ob er etwas für den Überfall bekommen habe, nur den Kopf. Gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht ferner, dass er von den Tätern mit Kabelbindern gefesselt worden sein soll, aus denen er sich habe befreien können. Allerdings waren sowohl nach seinen Angaben als auch nach den Beobachtungen der Polizei keine Spuren an den Händen festzustellen, die diese Schilderung hätten stützen können. Darüber hinaus ist wegen der ihm drohenden zivilrechtlichen Deliktshaftung nachvollziehbar, dass der Zeuge B seine Beteiligung in Abrede stellt, auch wenn ihm keine strafrechtliche Verfolgung mehr droht.

Steht danach zur Überzeugung des Senats fest, dass der Zeuge B als Beauftragter im Sinne von Ziffer 3.2.1 AVB anzusehen ist und an der Entwendung des versicherten Gutes beteiligt gewesen ist, kommt es auf die Frage, ob die Regelung in Ziffer 3.3 AVB wirksam eine Beweiserleichterung für die Beklagte begründet, nicht mehr an.

Da die Klägerin mit ihrer Berufung unterlegen ist, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen das Urteil war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).