LG Schweinfurt – Az.: 24 O 573/16 – Urteil vom 18.09.2018
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.700,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.03.2015 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 376,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.10.2016 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 46 % und die Beklagte 54 % zu tragen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 14.430,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer privaten Unfallversicherung.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten eine private Unfallversicherung. Seine Tochter J B ist versicherte Person. Im Rahmen der Unfallversicherung ist eine Invaliditätssumme von 111.000,00 € versichert. Bestandteil des Versicherungsvertrages sind die Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen 2008 „Unfallversicherung Plus“ (nachfolgend: AUB), wegen deren Inhalt auf die Anlage E2 (rotes Sonderheft) Bezug genommen wird. Danach beträgt der Invaliditätsgrad bei völliger Funktionsunfähigkeit oder Verlust eines Armes 70 % (Ziff. 2.1.2.2.1. AUB).
J B erlitt am 27.10.2010 einen Unfall, als sie als Fußgängerin bei grüner Ampel von einem vorbeifahrenden Pkw erfasst worden ist. Sie erlitt durch den Unfall eine proximale Humerusfraktur links.
Mit von dem Kläger und seiner Tochter Unterzeichneter Unfallanzeige vom „08.10.2010“ (vermutlich 08.11.2010), bei der Beklagten eingegangen am 11.11.2010, wurde der Unfall gegenüber der Beklagten angezeigt. Die Unfallanzeige enthält einen Hinweis auf die einzuhaltenden Fristen bei der Erstbemessung und der Neubemessung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage E1 (dort Ziffern 1 und 5) Bezug genommen.
Die Beklagte bewertete – beruhend auf einem Bericht der BGU Murnau vom 05.09.2011 (Anlage E4 und E8) – die dauernde Gebrauchsminderung des linken Armes von J B mit 1/10 und erbrachte deshalb infolge dieses Unfalls Leistungen in Höhe von 7 % der Versicherungssumme, d.h. 7.770,00 €. Die Beklagte rechnete die Leistungen gegenüber J B mit Schreiben vom 26.10.2011 ab und wies auf das Recht zur Neubemessung hin (Anlage E6).
Mit Bescheid vom 18.12.2014 erkannte die VBG Bezirksverwaltung Würzburg J B eine Teilerwerbsunfähigkeitsrente ab dem 11.08.2014 zu und stellte eine Minderung der Erwerbsunfähigkeit von 20 % fest.
Der Kläger behauptet, die Gebrauchsminderung des Armes liege bei 30 %, was bei einer Gliedertaxe „Arm“ von 70 % einer Gesamtinvalidität von jedenfalls 20 % entspreche. Die Invalidität sei innerhalb eines Jahres ab dem Unfall eingetreten und bestehe seither fort. Deshalb müsse die Versicherungsleistung insgesamt 22.200,00 € betragen. J B leide fortdauernd unter einer unfallbedingten Bewegungseinschränkung des linken Armes und einem Bewegungs- und Belastungsschmerz der linken Schulter. Nach mehrstündigem Arbeiten schlafe die linke Hand einschließlich drei der Finger ein, was weitere Büroarbeit unmöglich mache. Eine Besserung sei nicht zu erwarten. Der Bewegungs- und Belastungsschmerz der linken Schulter sei innerhalb eines Jahres eingetreten und sei ab März/April 2012 intensiver geworden. Die Problematik an der Hand, die (ebenfalls) als Verschlechterung der unfallbedingten Invalidität anzusehen sei, sei ebenfalls zu diesem Zeitpunkt hinzugetreten.
Er ist der Auffassung, dass bereits die Erstbemessung seitens der Beklagten falsch gewesen sei, da bereits seinerzeit eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 20 % vorgelegen habe. Jedenfalls die Verschlechterungen ergäben aber eine Invalidität von 20 %.
Der Kläger behauptet, dass seitens der BGU Murnau am 14.10.2011 eine ärztliche Feststellung hinsichtlich der Invalidität an die Beklagte versandt worden sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017 (Bl. 46 d.A.) sowie die Anlage zum Protokoll (Bl. 49 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger habe erst durch den Bescheid der VBG Ende 2014 Kenntnis davon erlangt, dass die Unfallbeeinträchtigungen mit 20 % und nicht mit 10 % zu bemessen seien, so dass die Ansprüche auch nicht verjährt seien.
Der Kläger ist ferner der Auffassung, er sei auf das Recht zur Neubemessung nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden, da das Schreiben vom 26.10.2011 lediglich an seine Tochter gerichtet gewesen sei.
Der Kläger beantragt mit seiner der Beklagten am 05.10.2016 zugestellten Klage,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.430,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.10.2011 zu bezahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz für die Zeit vom Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der auszuzahlenden Kostenquote zu bezahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 526,58 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, hinsichtlich der Beeinträchtigungen in der linken Hand bzw. der linken Finger läge keine unfallkausale Erstkörperschädigung vor, die innerhalb eines Jahres zu einem Dauerschaden geführt habe. Es läge auch keine Invalidität von 20 % vor, die MdE von 20 % könne nicht übertragen werden. Beeinträchtigungen, die nicht bereits Grundlage der Erstfeststellung gewesen seien, gebe es nicht.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Invaliditätsleistung bereits deshalb nicht vorlägen, da die nach Ziffer 2.1.1.1 AUB erforderliche ärztliche Feststellung innerhalb von 15 Monaten nicht vorgelegen habe. Auf die entsprechende Frist seien sowohl der Kläger als auch seine Tochter ausweislich der Unfallanzeige hingewiesen worden. Außerdem sei der Kläger auf die entsprechende Frist nochmals mit Schreiben vom 10.01.2011 (Anlage E3) hingewiesen worden. Das Recht auf Erstbemessung sei deshalb verfristet. Die zweite Seite des Antrages auf Invaliditätsleistungen (Bl. 49 d.A.) sei offensichtlich von der versicherten Person ausgefüllt und unterschrieben worden. Zudem sei ihr diese Seite auch nicht zugegangen.
Auf das Recht zur Neubemessung sei J B ordnungsgemäß mit Schreiben vom 26.10.2011 hingewiesen worden. Eine Belehrung auch gegenüber dem Kläger sei daneben nicht erforderlich gewesen, da der Beklagten ausdrücklich mitgeteilt worden sei, dass die weitere Korrespondenz ausschließlich mit der versicherten Person zu führen sei. Außerdem seien aber sowohl der Kläger als auch J B bereits mit der Unfallanzeige (Anlage E1) sowohl auf die maßgeblichen Fristen für die Erstbemessung als auch für das Recht auf Neubemessung hingewiesen worden. Auch der Anspruch auf Neubemessung sei daher verfristet. Dieser hätte bis zum 27.10.2013 geltend gemacht werden müssen.
Die erbrachten Leistungen seien überobligatorisch erfolgt. Dem Bericht der BGU Murnau 05.09.2011 sei nur eine Diagnose zu entnehmen. Zudem werde dort nur der Bruch des kugelförmigen Oberarmkopfes, also eine Beeinträchtigung im Bereich des Oberarmes beschrieben. Eine ärztliche Feststellung bezüglich Beeinträchtigungen in der linken Hand läge keinesfalls vor.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung sowohl hinsichtlich Ansprüchen auf Erstbemessung als auch hinsichtlich Ansprüchen auf Neubemessung. Die Beklagte trägt hierzu vor, dass die Verjährungsfrist hinsichtlich des Erstbemessungsanspruchs spätestens dann begonnen habe, als die Versicherung ihre abschließende Leistungsentscheidung, mithin am 26.10.2011, getroffen habe. Die Verjährung bezüglich des Erstfeststellungsverfahrens sei somit zum 31.12.2014 eingetreten. Auch Ansprüche auf Neubemessung seien spätestens zum 31.12.2014 verjährt. Die Verjährung beginne mit der Erstfestsetzung.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die bei den Akten befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines unfallchirurgisch-orthopädischen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 11.04.2018 (blaues Sonderheft) Bezug genommen.
Das Gericht hat mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren entschieden. Schriftsatzfrist, die dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entspricht, wurde bestimmt auf 30.07.2018.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg.
A.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Schweinfurt örtlich (§ 215 VVG) und sachlich (§§ 23 Nr. 1, 71 GVG) zuständig.
B.
Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung weiterer 7.700,00 € über den von der Beklagten außergerichtlich bereits gezahlten Betrag von 7.700,00 € hinaus.
I. Der Versicherungsnehmer kann im Falle der Invaliditätsentschädigung im Rahmen einer Unfallversicherung sowohl die Erstfestsetzung seitens des Versicherers angreifen und geltend machen, der Grad der Invalidität sei zu dem maßgeblichen Zeitpunkt höher als vom Versicherer anerkannt, als auch eine Neufestsetzung längstens bis zu 3 Jahren verlangen.
Der Vortrag des Klägers, der zunächst dahingehend zu verstehen war, dass er beide Rechte geltend machen will, wurde mit Schriftsätzen vom 14.06.2017 (Bl. 84 f. d.A.) und 18.09.2017 (Bl. 99 d.A.) dahingehend konkretisiert, dass der Kläger sein Recht auf Neubemessung geltend machen will.
II. Der Kläger kann nach § 188 VVG i.V.m. Ziff. 2.1., 9.4. AUB im Wege der Neubemessung des Grades der Invalidität über den bereits erhaltenen Betrag von 7.770,00 € die Zahlung einer weiteren Kapitalzahlung wegen Invalidität in Höhe von 7.700,00 € verlangen.
1. Voraussetzung einer Neubemessung ist, dass eine Erstfeststellung des Grades der Invalidität durch Anerkenntniserklärung des Versicherers oder gerichtliche Entscheidung gegeben ist (Jacob in BeckOK, VVG, Marlow/Spuhl, 3. Edition, Stand 30.06.2016, vor § 188 Rn. 1).
a) Im vorliegenden Fall ist mit Schreiben vom 26.10.2011 eine Erstfestsetzung des Invaliditätsgrades erfolgt, da die Beklagte in diesem Schreiben abschließend und umfassend zu erkennen gegeben hat, inwieweit und weshalb eine Entschädigungspflicht anerkannt oder abgelehnt wurde.
b) Ob dem Anerkenntnis eine ausreichende ärztliche Feststellung im Sinne von Ziff. 2.1.1.1. AUB vorausgegangen ist, ist im Rahmen der Neubemessung keine Anspruchsvoraussetzung. Selbst wenn, läge diese aber auch vor. Die rechtzeitige ärztliche Feststellung hinsichtlich der eingetretenen Invalidität liegt mit der Erklärung der Unfallklinik Murnau vom 14.10.2011 vor (Bl. 49R d.A.). Dort wird festgestellt, dass erstmals am 05.09.2011 ein Dauerschaden festgestellt worden sei, der in einer Bewegungseinschränkung und einem Belastungsschmerz der linken Schulter bestehe. Die Feststellung erfolgte ausweislich des vorhandenen Stempels von der BG Klinik Murnau; das Formular wurde entgegen der Behauptung der Beklagten nicht von der versicherten Person ausgefüllt und unterzeichnet.
An der rechtzeitigen ärztlichen Feststellung ändert sich auch nichts dadurch, dass, wie die Beklagte vorträgt und durch Vorlage des entsprechenden Formulars (Anlage E7) belegen will, ihr diese ärztliche Feststellung jedenfalls nicht von J B übersandt worden ist. Denn der rechtzeitige Zugang der fristgemäßen ärztlichen Feststellung ist nicht erforderlich (BGH, Entscheidung vom 16.12.1987, Az. IVa ZR 195/86, juris, Rn. 19). Zudem lag der Beklagten aber auch der Abschlussbericht der BG Murnau vom 05.09.2011 vor (Anlage E8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06.04.2017) – auf diesen nimmt sie in ihrer Abrechnung vom 26.10.2011 (Anlage K3) ausdrücklich Bezug -, in welchem ebenfalls festgestellt worden ist, dass eine bleibende endgradige Bewegungseinschränkung des linken Armes im Schultergelenk vorliege und eine Invalidität von geringem Grade, den linken Arm betreffend, verbleiben werde.
2. Der Kläger hat sein Recht auf Neubemessung wirksam und fristgerecht ausgeübt.
a) Die Ausübung seines Neubemessungsrechts ist seitens des Klägers im Jahr 2015 jedenfalls vor dem 11.03.2015 ausgeübt worden, wie dem Schreiben der Beklagten vom 11.03.2015 (Anlage K7) zu entnehmen ist.
b) Das Neubemessungsverlangen erfolgte zwar nicht innerhalb der von § 188 VVG vorgesehenen Dreijahresfrist bis 27.10.2013. Allerdings kann sich die Beklagte auf eine Verfristung des Neubemessungsverlangens nicht berufen (§ 188 Abs. 2 Satz 2 VVG). Der Kläger wurde nicht ordnungsgemäß auf sein Recht zur Neubemessung (§ 188 Abs. 1 VVG) hingewiesen.
Die Belehrung über das Recht der Neubemessung ist nach § 188 Abs. 2 Satz 1 VVG mit der Leistungsabrechnung gegenüber dem Versicherungsnehmer zu erteilen. Dies ist nicht erfolgt.
Der zuvor erteilte Hinweis auf das Recht der Neubemessung innerhalb des Informationsblattes zur Unfallanzeige (Anlage E1) genügt diesen Anforderungen nach dem eindeutigen Wortlaut des § 188 Abs. 2 Satz 1 VVG nicht.
Ausreichend ist auch nicht der an J B dazu erteilte Hinweis im Schreiben vom 26.10.2011 (Anlage K3). Dies gälte selbst unter dem Gesichtspunkt, dass die versicherte Person auf Wunsch des Versicherungsnehmers und mit Kenntnis des Versicherers den Schaden gänzlich eigenverantwortlich abwickelt. In diesen Fällen wird zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine Belehrungspflicht auch gegenüber dem Versicherten gefordert (zu § 186 VVG vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 13.01.2016, Az. 5 U 13/15, r+s 2017, 432, Rn. 64 m.w.N.). Umgekehrt ist aber festzustellen, dass es der materielle Anspruch des Versicherungsnehmers ist und bleibt, der bei fehlender oder unzureichender Belehrung des zu seiner Geltendmachung allein berechtigten Versicherungsnehmers gefährdet würde.
Zudem ist vorliegend aber nicht einmal ersichtlich, dass der Schaden eigenverantwortlich über J B abgewickelt werden sollte. In der Unfallanzeige wird lediglich angegeben, dass die Auszahlung der Versicherungssumme an die Versicherte erfolgen soll. Eine nur an die Versicherte zu richtende Korrespondenz ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen nicht. Im Hinblick auf die Schreiben der Beklagten vom 10.01.2011 (Anlage E4) und 14.09.2011 (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017, dort Seite 2, Bl. 45 d.A.), die sie unmittelbar an den Kläger gerichtet hat, dürfte sie von einer ausschließlichen Abwicklung des Schadensfalls über J B selbst nicht ausgegangen sein.
Schließlich ist aber auch nach dem eindeutigen Wortlaut des § 188 Abs. 2 Satz 1 VVG die Belehrung an den Versicherungsnehmer zu richten, so dass ein hiervon abweichendes Vorgehen § 191 VVG zuwiderläuft.
3. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist festzustellen, dass sich der Gesundheitszustand von J B zum Neubemessungsstichtag des 27.10.2013 (drei Jahre nach dem Unfall vom 27.10.2010) gegenüber jenem Zustand verändert hat, der in die Entscheidung der Beklagten vom 26.10.2011 eingeflossen ist. Aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. D ist das Gericht davon überzeugt, dass bei J B im Bereich der linken Schulter als Funktionsbeeinträchtigung des Armes gesundheitliche Verschlechterungen in der Zeit nach dem 27.10.2011 und vor dem 27.10.2013 eingetreten sind und somit noch nicht in die Erstbemessung eingeflossen sind.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei das Ausmaß der Beeinträchtigung und vor allem die Bewegungseinschränkung der Schulter zum Zeitpunkt der Erstbemessung (26.10.2011) in diesem Ausmaß noch nicht eingetreten und letztendlich zum damaligen Zeitpunkt auch nicht sicher prognostizierbar gewesen. Der Sachverständige führte dazu im Wesentlichen aus:
a) Aus den Röntgenaufnahmen nach dem Unfall stelle sich eine Mehrfragmentfraktur am Oberarm im Sinne einer 2-Etagen-Fraktur dar, so dass unzweifelhaft ein Erstkörperschädigung gesichert sei.
Die Oberarmfraktur sei operativ mit einem anterograden Verriegelungsnagel versorgt worden, der Verriegelungsnagel sei im Bereich des Schultergelenks in den Oberarmkopf eingebracht und bis in den körperfernen Oberarmschaft vorgeschoben worden. Zusätzlich seien Verrieglungen erfolgt. Man könne erkennen, dass bei der versicherten Person hinsichtlich der Operation eine Zugangsmorbidität im Bereich der Schulter vorgelegen habe; die bekannte Problematik einer Schmerzhaftigkeit und Bewegungseinschränkung im Schultergelenk aufgrund der Zugangsmorbidität habe sich hier verwirklicht. Die Beweglichkeit habe sich nur zögerlich gebessert.
Hinsichtlich der Frakturheilung habe durchaus ein Regelverlauf bestanden. Eine Pseudarthrose habe sich nicht ausgebildet. Hinweise auf eine direkte oder sekundäre Schädigung des Nervus radialis hätten sich nicht gezeigt.
Einem Arztbericht über eine stationäre Rehabilitationsbehandlung ab Mitte Februar 2011 könne man entnehmen, dass die Beweglichkeit im Schultergelenk noch deutlich eingeschränkt gewesen sei. Eine Seitwärtshebung und Elevation bis 90 Grad sei dokumentiert. Neurologische Ausfälle hätten nicht bestanden. Bei der Entlassung habe sich die Beweglichkeit nur geringfügig gebessert. Hier sei deshalb durchaus von einer partiellen Schultersteife als mittelbare Unfallfolge auszugehen. Eine sodann begonnene berufliche Belastungsprobe sei bei anhaltenden Beschwerden zunächst verlängert und dann abgebrochen werden. Daraus ließe sich erkennen, dass der limitierende Faktor die Problematik an der Schulter gewesen sei. Auch in einem Arztbericht bezüglich einer Untersuchung in Murnau am 16.05.2011 sei die Funktionsbeeinträchtigung vor allem von Seiten der Schulter dokumentiert, jedoch auch hier keine neurologischen Ausfälle.
Bei einer erneuten Untersuchung in Murnau sei die partielle Schultersteife mit lokaler Irritation beschrieben und dokumentiert und nachvollziehbar im Zusammenhang mit der anterograden Marknagelung gesehen worden. Im Juli 2011 sei der Marknagel entfernt worden, eine Arthroskopie der Schulter sei erfolgt. Dabei hätten sich Auffaserungen gezeigt im Bereich der ehemaligen Nageleintrittsstelle.
Zum Zeitpunkt kurz vor Abschluss des ersten Unfalljahres sei am 05.09.2011 im Klinikum Murnau eine Seitwärtshebung bis 140 Grad und eine Vorwärtshebung bis 170 Grad dokumentiert. Eine unfallbedingte Funktionsbeeinträchtigung sei verbleiben. In einem ärztlichen Bericht vom 14.10.2011 sei ein Dauerschaden aufgrund Bewegungseinschränkung mit Bewegungsschmerzen und Belastungsschmerzen der linken Schulter beschrieben. Eine Funktionsbeeinträchtigung der Hand sei nicht bestätigt worden.
Auch im Behandlungsabschluss am 23.09.2011 seien keine abweichenden Befunde dokumentiert.
b) Aus diesen Erkenntnissen leitet der Sachverständige her, dass innerhalb des Jahres ein Dauerschaden aufgrund der Oberarmfraktur eingetreten sei. Es habe nachweislich eine Bewegungseinschränkung im linken Schultergelenk bestanden. Nach den allgemein anerkannten Bemessungsempfehlungen in der Literatur werde bei einer Seitwärtshebung und Elevation des Arms im Schultergelenk bis 120 Grad eine Bemessung von 1/10 Armwert empfohlen. Die Beweglichkeit sei vorliegend etwas günstiger gewesen, so dass man aufgrund der Bewegungseinschränkung eine geringere Bemessung vornehmen müsste. Betrachte man den klinischen und funktionellen Befund, so könne man hier feststellen, dass bis Ende des ersten Unfalljahres eine Funktionsbeeinträchtigung des Armes unfallbedingt eingetreten sei, die in einer Größenordnung von 1/10 Armwert bemessen werden könnte. Eine wesentliche Änderung der Befunderhebung werde man nicht für überwiegend wahrscheinlich erachten können.
c) Diese wahrscheinliche Entwicklung habe sich jedoch nicht verwirklicht. Im September 2012 sei eine vermehrte Schmerzhaftigkeit der linken Schulter mit Bewegungseinschränkung dokumentiert. In einer Kernspintomographie im September 2012 habe eine vermehrte Kontrastmittelanreicherung als Zeichen eines Reizzustandes bestanden, auch Verwölbungen der Suprasphinatussehne im Bereich der Nageleintrittsstelle. Diese Befunderhebung werde man im Zusammenhang mit der Unfallverletzung sowie der operativen Versorgung sehen können. Auch die in Murnau dann angegebene Tendinitis der langen Bizepssehne sei im Rahmen der Zugangsmorbidität zu sehen. Die Indikation zur nochmaligen Operation sei gestellt worden. Intraoperativ habe sich die Irritation von Seiten der langen Bizepssehne und auch im Bereich der Nageleintrittsstelle bestätigt. Es folgten eine Arthroskopie mit Tenotomie und Tenodese der langen Bizepssehne. Es sei dann durchaus ab Herbst 2012 zu einer Befundverschlechterung gekommen. Der Verlauf sei auch nach erneuter Operation prolongiert. Weiterhin seien eine partielle Schultersteife und ein Reizzustand festgestellt worden. Eine Seitwärtshebung von lediglich 90 Grad sei dokumentiert.
Bei einer Heilverlaufskontrolle am 01.07.2013 sei eine Seitwärtshebung und Vorwärtshebung über die Horizontale möglich, in einer Sonographie die Rotatorenmanschette intakt. Im Vergleich zur Untersuchung am 05.09.201 sei ein etwas ungünstiger funktioneller Befund beschrieben.
Bei einer Untersuchung am 12.08.2013 sei eine Vorwärtshebung und Seitwärtshebung des Arms im Schultergelenk bis 90 Grad möglich. Die Kraft sei gemindert gewesen. Es habe Druckschmerz im Verlauf der langen Bizepssehne bestanden.
d) Im Vergleich zur Befunderhebung am 05.09.2011 sei deshalb davon auszugehen, dass es im Behandlungsverlauf nach erneut durchgeführter Operation zu einer Verschlechterung der Symptomatik an der linken Schulter gekommen sei. Der am 12.08.2013 und erneut am 28.08.2013 dokumentierte Befund belege eine partielle Schultersteife mit Funktionsstörung. Den im August 2013 erhobenen und dokumentierten Befund werde man als funktionellen Endzustand ansehen können.
Nach den allgemein anerkannten Bemessungsempfehlungen in der Literatur werde bei einer Seitwärtshebung und Vorwärtshebung im Schultergelenk bis 90 Grad eine Bemessung von 1/5 Armwert empfohlen. Die vorliegende Situation sei vergleichbar. Die bis zum Ablauf des 3. Unfalljahres eingetretene und dokumentierte Funktionsstörung mit partieller Schultersteife als Funktionsbeeinträchtigung des Armes werde man mit 4/20 Armwert bemessen können.
e) Demgegenüber gab der Sachverständige an, dass auch mehrfache neurologische Untersuchungen eine segmentale Zuordnung der erstmals am 07.11.2012 dokumentierten Sensibilitätsstörungen der linken Hand und dreier Finger der linken Hand durch Einschlafen nicht möglich gewesen sei. Auch eine Ursache sei auf neurologischem Fachgebiet nicht zu finden. Im Behandlungsverlauf seien auch keine Befunde dokumentiert, die einen Zusammenhang zwischen der Sensibilitätsstörungen der linken Hand und der unfallbedingten Verletzung wahrscheinlich machen würden. Durch elektrophysiologische Messungen sei eine strukturelle nervale Verletzung ausgeschlossen worden.
Auch eine Störung der Feinmotorik der linken Hand könne den Befunderhebungen nicht entnommen werden. Auch nach der aktuellen Untersuchung seitens des Sachverständigen ließe sich eine Funktionsbeeinträchtigung der linken Hand nicht belegen. Die Angabe des Klägers, dass die Finger von J B „zeitweise abschalten würden“, könne man den doch ausführlich im Verlauf dokumentierten Befunden nicht entsprechend entnehmen. Zu keinem Zeitpunkt seien motorische Ausfälle angegeben oder dokumentiert worden. Eine unfallbedingte Schädigung des Nervus radialis sei aufgrund einer am 02.07.2013 erfolgten Befunderhebung auszuschließen.
Die Kausalität hinsichtlich der von J B angegebenen intermittierend auftretenden Sensibilitätsstörungen im Bereich der Finger 3 bis 5 sei somit nicht abschließend zu klären. Ein Zusammenhang mit der Oberarmfraktur lasse sich nicht mit der geforderten Wahrscheinlichkeit herstellen.
f) Das Gericht folgt den Ausführungen des dem Gericht langjährig als äußerst gewissenhaft und sorgfältig arbeitenden Sachverständigen aus eigener Überzeugung.
4. Der Anspruch ist auch durchsetzbar, Verjährung ist nicht eingetreten.
Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag verjähren innerhalb der Regelverjährung von 3 Jahren, § 195 BGB. Dabei beginnt die Verjährungsfrist nach § 199 BGB zu laufen mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
In der Rechtsprechung scheinen nach neuer Rechtslage zur Verjährung von Ansprüchen aufgrund des Neubemessungsrechts bislang keine Entscheidungen ergangen bzw. veröffentlicht worden zu sein. In der Literatur finden sich lediglich (unterschiedliche) kurze Hinweise, welche Folgen im Falle der unterbliebenen Belehrung eintreten. So findet sich beispielsweise, der Versicherungsnehmer könne dann ohne zeitliche Grenzen eine Neubemessung verlangen und der Versicherer könne sich nicht auf Verjährung berufen (Grimm, Unfallversicherung, 5. Auflage, AUB 9 Rn. 6, AUB 15 Rn. 6 a.E.) oder aber der Versicherungsnehmer könne auch noch nach Ablauf der Dreijahresfrist Neubemessung verlangen, begrenzt allerdings durch die Regelungen der Verjährung und Verwirkung (Naumann/Brinkmann, VersR2013, 674, 678; Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt, 4. Auflage, Rn. 1278).
Jedenfalls aber wird es bei der Frage, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn einer etwaigen Verjährung abzustellen ist, nicht darauf ankommen können, dass J B von den von ihr behaupteten Verschlechterungen im Jahr 2012 erfahren haben will und grundsätzlich bereits zu diesem Zeitpunkt ihre Ansprüche klageweise durchsetzbar waren. Analog zu den im Erstbemessungsverfahren geltenden Grundsätzen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13.03.2012, Az. IV ZR 40/01, r+s 2002, 217) wird die Entstehung des Anspruchs erst mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Leistung des Versicherers nötigen Erhebungen angenommen werden können. Nachdem der Kläger seinen (wegen § 188 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht verfristeten) Neubemessungsantrag erst im Jahr 2015 gestellt hat und die Beklagte diesen am 11.03.2015 zurückgewiesen hat, beginnt die Verjährungsfrist erst zum 01.01.2016 zu laufen, so dass Verjährung zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht eingetreten war.
Selbst wenn man auf den Ablauf der Neubemessungsfrist als relevanten Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn abstellen will, d. h. dem 27.10.2013 (vgl. noch zur alten Rechtslage OLG Saarbrücken, Urteil vom 12.11.2008, Az. 5 U 216/08, Rn. 78), wäre Verjährung bei Klageerhebung noch nicht eingetreten.
5. Dem Kläger steht somit ein Anspruch auf weitere Kapitalzahlung in Höhe von 7.700,00 € zu. In die Bemessung der Invalidität ist die Beeinträchtigung von J B mit einem Grad der Invalidität von 4/20 nach der Gliedertaxe einzustellen. Nach der Gliedertaxe Ziffer 2.1.2.2.1. der AUB ist bei der Funktionsunfähigkeit des Arms eine Invalidität von 70 % anzusetzen. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die partielle Schultersteife eine Funktionseinschränkung des Armes bedingt, so dass die Gliedertaxe „Arm“ anwendbar ist (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2015, 1442).
Der hier gegebene Grad der Invalidität von 4/20 führt somit zu einem Wert von 14 %. Bei der vereinbarten Invaliditätssumme von 111.000,00 € ergibt sich ein Anspruch auf eine Kapitalzahlung von 15.540,00 €, so dass sich abzüglich bereits gezahlter 7.700,00 € eine noch offene Invaliditätsleistung von 7.700,00 € ergibt.
6. Auf die Hauptforderung schuldet die Beklagte aus Verzugsgesichtspunkten Zinsen ab dem 12.03.2015, §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 entsprechend BGB. Die Beklagte hat das Begehren des Klägers mit Schreiben vom 11.03.2015 endgültig und ernsthaft abgelehnt, so dass eine Mahnung entbehrlich war. Gemäß § 187 Abs. 1 BGB analog ist die Hauptforderung daher ab dem 12.03.2015 verzinslich auszusprechen.
Für einen zuvor und insbesondere bereits am 05.10.2011 eingetretenen Verzug hat der Kläger nichts vorgetragen, zumal die Forderung zu diesem Zeitpunkt ohnehin noch nicht fällig gewesen sein dürfte (Ziff. 9 AUB und § 14 Abs. 1 VVG), so dass eine „Mahnung“ noch keinen Verzug hätte begründen hätte können.
Die vereinbarten Zinsen von 5 % jährlich (Ziff 9.4. AUB) hat der Kläger nicht geltend gemacht.
Eines richterlichen Hinweises bedurfte es angesichts dessen, dass es sich um eine Nebenforderung handelt, nicht (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
II. Die Klägerin kann die ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB) ersetzt verlangen. Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt in der unberechtigten Ablehnung des klägerischen Begehrens mit Schreiben vom 11.03.2015. Vertretenmüssen wird vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Grundlage des Gegenstandswertes ist der Betrag des berechtigten Zahlungsverlangens, mithin 7.700,00 €. Ausgehend hiervon ergibt sich hinsichtlich des geltend gemachten nicht anrechenbaren Teils der Geschäftsgebühr von 0,65 zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ein ersatzfähiger Betrag von 376,52 €.
Ob die Rechtsanwaltskosten bereits ausgeglichen wurden, kann dahinstehen. Durch die ernstliche und endgültige Leistungsverweigerung aufgrund des Klageabweisungsantrags hat sich der Freistellungsanspruch nach § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch gewandelt.
Der diesbezügliche Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 entsprechend BGB.
III. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Eine Verzinsung des Anspruchs auf Erstattung des Gerichtskostenvorschusses vor Eingang des Kostenfestsetzungsantrags kommt unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht, da es hierfür keine Anspruchsgrundlage gibt. Das OLG München (NJW-RR 2017, 437) führt hierzu aus:
„a) § 256 BGB kommt nicht in Betracht. Die Norm regelt die Verzinsung von Ansprüchen auf Aufwendungsersatz und setzt daher einen Anspruch auf Aufwendungsersatz dem Grunde nach voraus. Ein solcher ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommen §§ 683, 670 BGB nicht in Betracht. Denn der jeweilige Kl. führt mit der Leistung des Gerichtskostenvorschusses weder ein Geschäft des jeweiligen Bekl. noch steht dies im wirklichen oder mutmaßlichen Interesse des Bekl.
b) Eine Verzinsung nach § 288 BGB scheidet aus (insoweit folgt der Senat dem OLG Karlsruhe, NJW 2013, 473 = NZBau 2013,112 Ls. und weicht vom OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2012, 791 = NZBau 2012, 497, ab), weil der jeweilige Bekl. zwar spätestens ab Rechtshängigkeit mit der jeweiligen Klageforderung, nicht jedoch mit einem Kostenerstattungsanspruch in Verzug ist. Verzug mit dem Kostenerstattungsanspruch scheitert schon daran, dass ein solcher erst mit der Kostengrundentscheidung fällig wird, also weder bei Klageeinreichung noch bei Anzeige der Verteidigungsabsicht oder Ankündigung eines Klagabweisungsantrags fällig ist, so dass durch diese Prozesshandlungen Verzug nicht eintreten kann (§ 286 Absatz I BGB).“
Das Gericht schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen vollumfänglich an.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO (Kläger) bzw. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO (Beklagte).
D.
Die Streitwertfestsetzung erfolgte auf der Grundlage von § 63 Abs. 2, § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO.
