Nettopolice: Beratungspflichten bei Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags

LG Saarbrücken, Az.: 14 S 11/12

Urteil vom 16.04.2013

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. März 2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Merzig – 3 C 666/10 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 900,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der – zwischenzeitlich in Insolvenz gefallenen – Firma …, … (im folgenden: „Insolvenzschuldnerin“) auf Zahlung restlicher Provision aus der Vermittlung einer Lebensversicherung in Anspruch.

Nettopolice: Beratungspflichten bei Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags
Symbolfoto: neelsky/Bigstock

Unter dem 21. Januar 2008 beantragte die Beklagte bei der …, einer luxemburgischen Versicherungsgesellschaft, den Abschluss einer fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherung (Anlage K7). Der Vertragsabschluss wurde durch die Zeugin … vermittelt, die damals als Versicherungsvertreter für die Insolvenzschuldnerin tätig war. Bei dem vermittelten Versicherungsvertrag handelte es sich um eine sog. „Nettopolice“, bei der in den Versicherungsprämien kein Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrages enthalten ist. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte ebenfalls am 21. Januar 2008 eine „Vergütungsvereinbarung“ (Bl. 14 GA), in der sie sich gegenüber der Insolvenzschuldnerin zur Zahlung einer Vermittlungsprovision in Höhe von insgesamt 1.936,80 Euro, zahlbar in 60 Monatsraten zu je 32,28 Euro, verpflichtete. Nach den dieser Vereinbarung zugrunde liegenden „Allgemeinen Bedingungen für die Vergütungsvereinbarung – Deutschland“ (Bl. 15 GA) wurden die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag „zur Sicherung der Ansprüche des Versicherungsvermittlers auf Zahlung der Vergütung“ an die Insolvenzschuldnerin abgetreten. Ebenfalls vom 21. Januar 2008 datiert ein sog. „Bericht zum Antrag” der Zeugin … (Anlage K16), der die Unterschriften dieser Zeugin und der Beklagten trägt. In demselben Formular findet sich sodann ein Abschnitt, der mit „Verzicht auf Beratung und/oder Dokumentation“ überschrieben ist und der ebenfalls von der Zeugin … und der Beklagten unterschrieben wurde. Schließlich ließ sich die Zeugin … von der Beklagten einen „Zahlungsverkehr-Treuhandauftrag“ unterzeichnen, durch den eine Firma … zur Einziehung der monatlichen Versicherungsprämien und Provisionsraten ermächtigt wurde (Anlage K18).

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Der Versicherungsvertrag wurde am 15. Februar 2008 policiert. Die Beklagte zahlte die monatlichen Raten aus der „Vergütungsvereinbarung“ vereinbarungsgemäß bis einschließlich Dezember 2008, insgesamt 322,80 Euro (Bl. 12 GA), sodann stellte sie die Zahlungen ein. Später erklärte sie den Widerruf der Vergütungsvereinbarung (Bl. 34 GA). Die Insolvenzschuldnerin hat den Rückkaufswert des Versicherungsvertrages in Höhe von 638,22 Euro vereinnahmt und von der angeblichen Provisionsschuld in Abzug gebracht (Bl. 55 GA).

Mit ihrer zum Amtsgericht Merzig erhobenen Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung restlicher Vermittlungsprovision in Höhe von insgesamt 864,22 Euro in Anspruch genommen, die Beklagte hat widerklagend die Rückzahlung der von ihr bereits erbrachten Provisionsraten begehrt. Die Klägerin hat behauptet, sie habe die streitgegenständliche Forderung aus der „Vergütungsvereinbarung“ vom 21. Januar 2008 im Rahmen einer am 13. März 2008 geschlossenen Abtretungsvereinbarung (Bl. 16 ff. GA) erworben. Die Beklagte hat die behauptete Abtretung in Abrede gestellt. Des weiteren hat sie die Auffassung vertreten, wegen Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung, die ein Umgehungsgeschäft zu § 169 VVG darstelle und auch sittenwidrig sei, sowie aufgrund des von ihr erklärten Widerrufs nicht zur Zahlung der Provision verpflichtet zu sein. Auch stehe dem geltend gemachten Anspruch ein korrespondierender Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung durch den Versicherungsvermittler über die Nachteile der vermittelten „Nettopolice“ entgegen (Bl. 34f, 62f. GA). Die Zeugin … habe die Beklagte nicht ordnungsgemäß aufgeklärt sondern vielmehr suggeriert, dass sie „jederzeit“ problemlos aus dem Vertragswerk aussteigen könne.

Mit dem von der Klägerin angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht Merzig nach Vernehmung von Zeugen Klage und Widerklage abgewiesen. Der Klageanspruch scheitere bereits daran, dass die Klägerin mittels der Aussage des von ihr benannten Zeugen nicht habe beweisen können, dass sie aufgrund der Abtretung vom 13. März 2008 Inhaberin der Klageforderung geworden sei. Dem Erfolg der Widerklage stehe entgegen, dass die Klägerin im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch nicht passivlegitimiert sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Unter Berufung auf ihr früheres Vorbringen vertritt sie die Auffassung, dass das Amtsgericht die erhobenen Beweise falsch gewürdigt habe. Die vom Amtsgericht eingeholte Zeugenaussage des Notars in Verbindung mit der Urkunde vom 13. März 2008 (Bl. 16ff. GA) belege, dass die streitgegenständliche Forderung am 13. März 2008 an die Klägerin mit abgetreten worden sei; dies könne auch der weitere Zeuge … bestätigen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 292 GA): Unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Merzig vom 26. März 2012, Az. 3 C 666/10 (09) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 864,22 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 1. Juni 2009 sowie 120,66 Euro nebst 5,- Euro vorgerichtliche Mahnauslagen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 296 GA), die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr früheres Vorbringen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften erster und zweiter Instanz verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Das Amtsgericht Merzig hat die Klage auf Zahlung restlicher Provision – allerdings nur im Ergebnis – zu Recht abgewiesen.

1.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des eingeklagten Betrages in Höhe von 864,22 Euro aus der am 28. Januar 2008 abgeschlossenen „Vergütungsvereinbarung“. Selbst wenn die Klägerin aufgrund der Abtretung vom 13. März 2008 Inhaberin des geltend gemachten Anspruchs geworden sein sollte, steht einer Zahlungspflicht der Beklagten aus der Vergütungsvereinbarung jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen Verpflichtung zur alsbaldigen Rückgewähr des Erlangten (§ 242 BGB; sog. „dolo-agit-Einwand“; vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 1976 – III ZR 145/74, BGHZ 66, 302, 305) entgegen. Die Beklagte hatte nämlich ihrerseits gegen die Insolvenzschuldnerin als Versicherungsvermittler einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung von Beratungspflichten (§ 63 VVG), der auf Befreiung von der aus der Vergütungsvereinbarung folgenden Verbindlichkeit gerichtet ist und den sie – ungeachtet etwaiger anderer Unwirksamkeitsgründe – der Klägerin gemäß § 404 BGB entgegenhalten kann:

a)

Grundlage des Schadensersatzanspruchs der Beklagten ist § 63 VVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung, da die Vermittlung des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages am 21. Januar 2008 und damit nach Inkrafttreten des Versicherungsvertragsgesetzes vom 23. November 2007 (BGBl. I, S. 2631) erfolgte (Artikel 12 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007, a.a.O.).

b)

Gemäß § 63 VVG ist der Versicherungsvermittler zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Versicherungsnehmer durch die Verletzung einer Pflicht nach § 60 oder § 61 entsteht, es sei denn, der Versicherungsvermittler hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

aa)

Die Insolvenzschuldnerin ist ausweislich der Vergütungsvereinbarung (Bl. 14 GA) als Versicherungsvermittlerin im Sinne von § 59 Abs. 1 VVG, nämlich als Versicherungsvertreter von Lebensversicherungen im Auftrag der …, tätig geworden. Als solche hatte sie die Beklagte als Versicherungsnehmerin, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person der Versicherungsnehmerin und dessen Situation hierfür Anlass bestand, nach ihren Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der von der Versicherungsnehmerin zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben, § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG.

(1)

Welche Anforderungen an Inhalt und Umfang von Beratung und Dokumentation gestellt werden müssen, ist eine Frage des Einzelfalles. Ausgangspunkt ist der erkennbare Beratungsbedarf des Versicherungsnehmers, der bei einem komplexen Produkt wie der Lebensversicherung in der Regel höher ist, als bei einfachen Standardverträgen aus anderen Versicherungssparten (vgl. Schneider, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. , Vor § 150 Rn. 80). Die Beratungspflicht umfasst nach allgemeinen Grundsätzen jedenfalls alle Umstände, die für den Entschluss des (künftigen) Versicherungsnehmers von wesentlicher Bedeutung sein können (vgl. BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 – IV ZR 42/80, VersR 1981, 621); sie beschränkt sich nicht auf den vermittelten Vertrag sondern kann sich auch auf weitere Konsequenzen des Vertragsabschlusses erstrecken (Dörner, in: Prölss/Martin, a.a.O., § 61 Rn. 20). Der Versicherungsvermittler muss den Versicherungsnehmer insbesondere dann aufklären, wenn er erkennen oder mit der naheliegenden Möglichkeit rechnen muss, dass der Antragsteller aus mangelnden versicherungsrechtlichen oder versicherungstechnischen Kenntnissen nicht die für ihn zweckmäßigste Vertragsgestaltung gewählt hat (BGH, a.a.O.). Stellt sich der Abschluss einer kapitalbildenden Lebensversicherung bei wirtschaftlicher Betrachtung als Anlagegeschäft dar, ist der Versicherer entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Aufklärung bei Anlagegeschäften verpflichtet, den Versicherungsnehmer bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen über alle Umstände verständlich und vollständig zu informieren, die für seinen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 12. Juli 2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39).

(2)

Zu den hiernach erkennbar bedeutsamen Umständen, über die die Insolvenzschuldnerin als Vermittler aufzuklären hatte, zählte im vorliegenden Fall, bei dem es um eine sog. „Nettopolice“ und damit um eine vom allgemein Üblichen abweichende Vertragskonstruktion ging, insbesondere auch ein deutlicher Hinweis auf das Schicksal der eingezahlten Prämien und die etwaige Verpflichtung, Provisionszahlungen auch nach einer vorzeitigen Vertragskündigung weiter erbringen zu müssen (so auch LG Wuppertal, Urt. v. 3. April 2012 – 16 S 46/11). Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer geht spätestens seit den viel beachteten – noch zum früheren Recht ergangenen – Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297ff.) und der daraufhin erfolgten gesetzlichen Neuregelung der Berechnung des Rückkaufswertes für sog. „Frühstornofälle“ (§ 169 Abs. 3ff. VVG) davon aus, dass er im Falle der vorzeitigen Vertragskündigung einen Teil der von ihm eingezahlten Beiträge zurückerhält. Dabei wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer, der nicht über versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse verfügt, regelmäßig nicht bedenken, dass sich diese Regelungen nur auf sog. „Bruttopolicen“ bezieht, bei denen die Abschluss- und Vertriebskosten in die Prämie einkalkuliert werden. Es liegt deshalb auf der Hand, dass der Versicherer und der Vermittler, die von diesem Grundkonstrukt abweichende „Nettopolicen“ vertreiben, den Versicherungsnehmer vor Vertragsabschluss ausführlich und nachvollziehbar über diesen Unterschied und die daraus folgende Schlechterstellung des Versicherungsnehmers im Falle eines Frühstornos aufklären müssen.

(3)

Soweit der Bundesgerichtshof in früheren Entscheidungen (zuletzt Urt. v. 18. Oktober 2012 – III ZR 106/11, NJW 2012, 3718) eine entsprechende besondere Beratungspflicht des Versicherungsmaklers verneint hat, folgt daraus für den vorliegenden Fall nichts anderes. Die vorstehenden Entscheidungen betreffen Vertragsabschlüsse, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 22. Mai 2007 (BGBl. I S. 3232) und den dadurch begründeten Beratungs- und Dokumentationspflichten (§§ 42a ff. VVG a.F., jetzt: §§ 59ff VVG) erfolgten (in diesem Sinne auch OLG Karlsruhe, VersR 2012, 856). Auch hat die Insolvenzschuldnerin hier nicht als Versicherungsmakler gehandelt, sondern war – ausweislich der Provisionsvereinbarung – ausdrücklich als Versicherungsvertreter tätig.

bb)

Nach dem im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand ist auch davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin – hier mittels der für sie als Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB handelnden Zeugin … – ihre Beratungspflichten verletzt hat:

(1)

Zwar trägt im Grundsatz der Versicherungsnehmer die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Beratungspflicht (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 23. Mai 2007 – IV ZR 93/06, VersR 2007, 1411). Allerdings sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Beweislastverteilung nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen heranzuziehen (Saarl. OLG, Urt. v. 27. Januar 2010 – 5 U 337/09-82, VersR 2010, 1181; vgl. auch BT-Drucks. 16/1935, S. 25/26). Von dem Versicherungsvermittler kann deshalb zumindest – im Sinne einer sekundären Darlegungslast – verlangt werden, dass er darlegt, inwieweit er den Versicherungsnehmer informiert, aufgeklärt und beraten haben will, zumal ihm dies mit Blick auf die ihm gesetzlich auferlegte Dokumentationspflicht (§ 61 Abs. 1 Satz 2, § 62 VVG) in der Regel unschwer gelingen dürfte (Saarl. OLG, a.a.O.; Rixecker, in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 18a, Rn. 47). Verletzt der Vermittler seine Pflicht, den erteilten Rat und seine Gründe zu dokumentieren und dies dem Versicherungsnehmer vor Vertragsschluss zu übermitteln, so erscheint es gerechtfertigt, ihm das beweisrechtliche Risiko aufzuerlegen und dem Versicherungsnehmer Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zuzubilligen (Saarl. OLG, a.a.O.; Prölss/Martin/Dörner, a.a.O., § 63 Rn. 12; Rixecker, in Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O.; vgl. auch BT-Drucks. 16/1935, S. 25/26).

(2)

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Insolvenzschuldnerin ihrer Beratungspflicht hinsichtlich des für die Beklagte nachteilhaften Vertragskonstrukts einer „Nettopolice“ nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Aus dem von der Klägerin vorgelegten „Bericht zum Antrag“ (Anlage K16), der augenscheinlich die Zwecke einer Beratungsdokumentation im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 VVG erfüllen soll, geht nicht hervor, dass die Beklagte hier über den – im vorliegenden Fall erheblichen – Unterschied zwischen „Bruttopolice“ und „Nettopolice“ und die daraus für sie folgenden erheblichen Nachteile im Falle einer vorzeitigen Kündigung des Versicherungsvertrages ausreichend aufgeklärt worden wäre. Die alleinige Aussage, wonach sich der Versicherungsnehmer „den monatlichen Gesamtbeitrag (Haupt- und Zusatzversicherung inkl. Vermittlungsgebühr in Höhe von 137,80 Euro (…) leisten“ könne, genügt dazu nicht, sondern ist – ganz im Gegenteil – sogar dazu geeignet, den Versicherungsnehmer – hier: die Beklagte – in Bezug auf die fehlende Einheitlichkeit des Vertragsgefüges in die Irre zu führen. Die Zeugin … wiederum hat in ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht ausgeführt, dass sie zum näheren Ablauf des Beratungsgesprächs keine Angaben mehr machen könne, weil sie daran keine Erinnerungen mehr habe (Bl. 173 GA). Insbesondere könne sie aus der Erinnerung nicht mehr sagen, ob über die Frage der Kündigung und die damit verbundenen Konsequenzen gesprochen worden sei (Bl. 174 GA). Die Zeugin hat jedoch bekundet, sie selbst sei davon ausgegangen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Rechtsgeschäft um einen „einheitlichen Vertrag“ gehandelt habe (Bl. 173 GA). Auf die Frage, ob ihr persönlich bekannt gewesen sei, was mit der Vergütungsvereinbarung passieren sollte, wenn während deren Laufzeit der Versicherungsvertrag beendet würde, vermochte sie keine Antwort zu geben. Diese Aussage zeigt, dass sich die Zeugin selbst über die Rechtsnatur des von ihr vermittelten Vertragskonstrukts überhaupt nicht im Klaren war. Schon daraus folgt, dass die Zeugin außerstande war, die Beklagte ordnungsgemäß über den Unterschied zwischen einer klassischen „Brutto-Police“ und der hier gegenständlichen „Netto-Police“ sowie die daraus für die Beklagte resultierenden Nachteile im Falle der vorzeitigen Vertragskündigung zu beraten. Die darin begründete Verletzung der Beratungspflicht gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG durch die Zeugin muss sich die Insolvenzschuldnerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

cc)

Der Annahme einer Pflichtverletzung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte hier wirksam auf die Beratung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG verzichtet hätte.

(1)

Gemäß § 61 Abs. 2 VVG kann der Versicherungsnehmer auf die Beratung oder die Dokumentation nach Absatz 1 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherungsvermittler ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf die Möglichkeit des Versicherungsnehmers auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler einen Schadensersatzanspruch nach § 63 geltend zu machen. Erforderlich ist eine vom (künftigen) Versicherungsnehmer eigenhändig unterzeichnete schriftliche Erklärung, die – im Gegensatz zur Belehrung nach § 28 Abs. 4 VVG, vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2013 – IV ZR 197/11, VersR 2013, 297 – „zum Gegenstand einer „gesonderten Vereinbarung in einem eigenen Dokument“ gemacht werden muss (BT-Drucks. 16/1934, S. 24, zu § 42c Abs. 2 VVG a.F.), mithin ein „Extrablatt“ erfordert (Dörner, in: Prölss/Martin, a.a.O., § 61 Rn. 30; Reiff, in: MünchKomm-VVG, § 61 Rn. 30; Baumann, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 61 Rn. 26; vgl. auch BGH, a.a.O.).

(2)

Nach dieser Maßgabe liegt ein wirksamer Verzicht der Beklagten auf die Beratung nicht vor. Zwar enthält der von der Klägerin vorgelegte „Bericht zum Antrag“ auf Seite 2 am Ende eine Erklärung, die mit „Verzicht auf Beratung und/oder Dokumentation“ überschrieben ist und die auch von der Zeugin … und der Beklagten unterzeichnet wurde. In der Erklärung, die dem Kunden nach ihrer ausdrücklichen Formulierung alternativ einen Verzicht nur auf die Dokumentation oder auf Beratung und Dokumentation anbietet, ist jedoch keine dieser Optionen angekreuzt worden, so dass schon materiell-rechtlich keine Willenserklärung und damit kein Verzicht auf die Beratung vorliegt. Im übrigen wäre eine entsprechend vervollständigte Erklärung aber auch deshalb unwirksam, weil sie nicht, wie vom Gesetz gefordert, „zum Gegenstand einer gesonderten Vereinbarung in einem eigenen Dokument“ (BT-Drucks. 16/1934, S. 24) gemacht worden ist, sondern lediglich Bestandteil des über zwei Seiten reichenden Beratungsprotokolls war, was nach dem ausdrücklich geäußerten Willen des Gesetzgebers keine gesonderte schriftliche Erklärung darstellt.

dd)

Die Insolvenzschuldnerin hat die Pflichtverletzung der Zeugin … auch zu vertreten. Gemäß § 63 Satz 2 VVG wird das Vertretenmüssen des Vermittlers vermutet. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Zeugin …, deren Verschulden sich die Insolvenzschuldnerin gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen muss, hier weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat.

ee)

Durch die Verletzung der Beratungspflicht ist der Beklagten ein Schaden entstanden. Dieser liegt in der Belastung mit einem für die Beklagte nachteiligen Vertrag (BGH, Urt. v. 11. Juli 2012 – IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39), hier der trotz zwischenzeitlicher Beendigung des Versicherungsvertrages fortgeltenden Provisionsvereinbarung als Konsequenz des in Unkenntnis der nachteiligen Rechtslage auserwählten „Nettopolicenmodells“. Die Beratungspflichtverletzung ist für den Abschluss des Vertrages auch ursächlich gewesen; hierfür spricht schon eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (BGH, a.a.O.; Urt. v. 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, VersR 2011, 395), die die Klägerin hier nicht entkräftet hat. Die Insolvenzschuldnerin war deshalb im Wege des Schadensersatzes (§§ 249ff. BGB) dazu verpflichtet, die Beklagte von allen Verbindlichkeiten aus dem von ihr vermittelten, für die Beklagte nachteiligen Vertragskonstrukt freizustellen. Diesen Freistellungsanspruch muss sich die Klägerin als Zessionarin gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen.

c)

Steht dem mit der Klage geltend gemachten Zahlungsanspruch aus der Vergütungsvereinbarung jedoch ein korrespondierender, auf Freistellung gerichteter Schadensersatzanspruch der Beklagten gegenüber, den diese der Klägerin als Zessionarin entgegenhalten kann, so erweist sich die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs durch die Klägerin als rechtsmissbräuchlich, da sie hiermit etwas einklagt, was sie nach der Rechtsordnung sofort zurückzugewähren hätte. Die Abweisung ihrer Klage durch das Amtsgericht ist damit in der Hauptsache – im Ergebnis – zu Recht erfolgt.

2.

Da der Klägerin die geltend gemachte Hauptforderung nicht zusteht, kann sie von der Beklagten auch nicht die ebenfalls beanspruchten Mahnkosten in Höhe von 120,66 Euro und 5,- Euro ersetzt verlangen. Mangels Forderung befand sich die Beklagte bei Entstehen dieser Kosten nicht mit der Zahlung im Verzug mit der Folge, dass ein auf Erstattung gerichteter Schadensersatzanspruch (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) nicht besteht.

3.

Ob auch die Abweisung der Widerklage zu Recht erfolgte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, nachdem die Beklagte das insoweit zu ihrem Nachteil ergangene erstinstanzliche Urteil hingenommen hat.

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 ZPO, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3, 4 ZPO, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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