KG Berlin, Az.: 6 U 27/17, Beschluss vom 14.12.2018
In dem Rechtsstreit hat der Senat nunmehr über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Berlin vom 24. Januar 2017 beraten und beabsichtigt im Ergebnis, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über den Fortbestand einer privaten Krankenversicherung, die die Klägerin bei der Beklagten unterhielt. Diese erklärte mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 (K 13) den Rücktritt vom Versicherungsvertrag, hilfsweise die Kündigung, wegen einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung bei der Antragsaufnahme.
Zu den Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie zum Inhalt des streitigen Parteivorbringens sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der von der Beklagten erklärte Rücktritt wegen einer vorsätzlichen Anzeigepflichtverletzung der Klägerin wirksam sei.
Die Klägerin müsse sich das Verhalten des von ihr eingeschalteten Versicherungsmaklers zurechnen lassen. Dieser habe über die Antragsformulare der Beklagten in Textform verfügt, die er über eine von der Beklagten bereit gestellten Software am Computer ausfüllen und ausdrucken konnte. Damit seien der Klägerin die Antragsfragen in Textform gestellt worden. Der Makler sei insoweit nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden.
Die Klägerin habe die Gesundheitsfragen unvollständig und damit unzutreffend beantwortet, weil sie die Behandlungen bei Dr. F… verschwiegen habe. Dies sei auch vorsätzlich erfolgt. Das Landgericht glaubt der Klägerin nicht, soweit sie angibt, die asthmatischen Beschwerden vergessen zu haben.
Die Klägerin sei auch hinreichend in Textform auf die Folgen einer Obliegenheitsverletzung hingewiesen worden. Es sei ein Extrablatt verwendet worden. Ferner sei in Fettdruck in einer größeren Überschrift als der übrige Text des Antragsformulars auf diese Belehrung hingewiesen worden.
Die Art und Weise der Erhebung der Gesundheitsdaten, die Grundlage des Rücktritts sind, sei nicht zu beanstanden. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses ihr am 31. Januar 2017 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 27. Februar 2017 beim Kammergericht eingegangenen Berufung, die sie – nach bewilligter Fristverlängerung um einen Monat – mit dem am 29. März 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Sie verfolgt ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter und macht geltend, nach den Behandlungen bei Dr. F… habe die Beklagte überhaupt nicht gefragt, weil nur eine Untersuchung auf einen Verdacht hin vorgenommen worden sei, ohne dass eine Erkrankung vorgelegen habe (Bl. 162 d. A.). Die Beklagte habe keine Fragen in Textform gestellt, weil der Makler mit einer Software das Antragsformular ausfülle und die Antworten der Klägerin auf Fragen am Laptop eingetragen habe. Erst anschließend sei das Formular ausgedruckt und zur Unterschrift vorgelegt worden (Bl. 162 d. A.).
Die Klägerin habe weder vorsätzlich noch grob fahrlässig ihre Pflichten verletzt (Bl. 163 d. A.). Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft keine Ermittlungen dazu angestellt, ob die Klägerin Kenntnis von den Umständen hatte, wie sie sie eingeschätzt hat und was ihre Motive bei der Erklärung gegenüber der Beklagten waren. Sie habe vielmehr ausführlich und substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sie von den entsprechenden Umständen nichts wusste bzw. diese auf Grundlage der Fragestellung nicht für erheblich hielt. Es erschließe sich auch nicht, wie das Landgericht zu der Annahme kommt, die Klägerin habe die asthmatischen Beschwerden nicht vergessen (Bl. 170 d. A.).
Weiter fehle es an der gemäß § 19 Abs. 4 VVG geforderten Kausalität, denn die Beklagte hätte den Versicherungsvertrag auch in Kenntnis dieses Umstandes (einmalige Verdachtsuntersuchung) abgeschlossen.
Ferner liege keine ordnungsgemäße Belehrung für die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung vor. Der Hinweis auf Seite 2 des Antragsformulars sei im Rahmen des Antrages überhaupt nicht vorgelegt worden. Es fehle auch an einer drucktechnischen Hervorhebung.
Die Beklagte habe zudem eine Nachfrageobliegenheit getroffen, nachdem die Klägerin die Frage bejaht hatte, ob in den letzten drei Jahren ambulante Untersuchungen oder Behandlungen stattgefunden haben (Bl. 164 d. A.).
Der Rücktritt sei auch materiell nicht berechtigt, denn das Landgericht habe unzutreffend vorausgesetzt, dass die Angaben des Dr. F… richtig waren. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Klägerin habe keine Kenntnis von den Diagnosen des Arztes. Dieser habe weder entsprechende Erhebungen gemacht noch ihr die Befunde mitgeteilt (Bl. 165 d. A.).
Die Beklagte habe ein System geschaffen, in dem es praktisch unmöglich sei, dass der Klägerin Fragen in Textform gestellt werden. Durch die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software sei es so, dass die Formulare in elektronischer Form aufgenommen werden. Der Makler werde deshalb quasi wie ein Agent tätig (Bl. 169 d. A.).
Schließlich habe die Beklagte mit der Datenerhebung gegen das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung verstoßen. Dies führe zu einem Verwertungsverbot der erlangten Erkenntnisse.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende private Krankenversicherungsverhältnis zur Versicherungsscheinnummer …477.0 auch bezüglich der Klägerin in den Tarifen BEA 50, CG 230, CSD, P… B 120 und P… B 30 zu den Bedingungen des Versicherungsscheins vom 22.06.2012 in der Gestalt der Nachträge vom 23.07.2014 zum 01.05.2012, vom 03.11.2012 zum 01.01.2013, vom 18.10.2014 zum 01.01.2015 über den 27.10.2014 hinaus fortbesteht; hilfsweise
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende private Krankenversicherungsverhältnis zur Versicherungsscheinnummer …477.0 ab dem 27.10.2014 im Basistarif fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 958,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und die Berufung für unbegründet.
Zu den Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlage verwiesen.
II.
Die Berufung ist zwar zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Berufung kann gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Beide Voraussetzungen liegen offensichtlich nicht vor. Die Beklagte ist wirksam vom Versicherungsvertrag gemäß § 19 Abs. 2 VVG zurückgetreten.
1) Die objektiven Voraussetzungen für einen wirksamen Rücktritt der Beklagten vom Versicherungsvertrag mit der Klägerin liegen vor.
a) Die Beklagte hat mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 (K 13) den Rücktritt vom Versicherungsvertrag erklärt.
b) Die Klägerin hat die ihr gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 VVG obliegende Pflicht verletzt, die ihr bekannten Gefahrumstände anzuzeigen, die für die Entscheidung der Beklagten, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen, erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat.
aa) Die Beklagte hat ihre Fragen in Textform gestellt.
(1) Für die Einhaltung der Textform genügt es gemäß § 126 b BGB, dass die Antragsfragen in lesbarer Form auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Dies ist jedes Medium, das es dem Empfänger erstens ermöglicht, die auf dem Medium enthaltenen Fragen so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist und zweitens geeignet ist, die Fragen unverändert wiederzugeben. Tritt der Antragsteller auf elektronischem Weg in Kontakt, so ist es nicht ausreichend, dass er die Antragsfragen auf einer Website des Versicherers abrufen kann, vielmehr muss gewährleistet sein, dass er diese auf seinem Computer abspeichert oder diese selbst ausdruckt (BGH, Urt. v. 15.5.2014 – III ZR 368/13 – zitiert nach juris: Rdnr. 19, 26 für eine Widerrufsbelehrung; Prölss/Martin – Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 19 Rdnr. 33 a). Hierzu reicht auch ein Anhang in einer E-Mail aus.
(2) Hier hat sich die Klägerin bei der Auswahl des Versicherers und bei der Antragstellung der Hilfe eines Maklers bedient. Diesem Makler sind die Antragsfragen der Beklagten unstreitig in Textform zugegangen, denn er konnte die Antragsformulare an seinem Computer aufrufen, ausdrucken und auch an diesem Computer ausfüllen. Die Pflichten des vom Versicherungsnehmer beauftragten Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 26.03.2014 – IV ZR 422/12 -, zitiert nach juris: Rn. 25). Wegen seiner umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Versicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet werden, der in dessen Lager steht und dessen Interessen wahrzunehmen hat (BGH, a. a. O. – m. w. Nachw.; BGH, Urt. vom 01.06.2016 – IV ZR 80/15 -, BGHZ 210, 277-292, zitiert nach juris: Rn. 29). Er kann insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden. Der Gesetzgeber teilt diese Bewertung, wie sich an der Regelung des § 6 Abs. 6 VVG. Danach ist der Versicherer nicht verpflichtet, die Beratung des Antragstellers gemäß § 6 Abs. 1 bis 5 VVG vorzunehmen, wenn der Vertrag von einem Versicherungsmakler vermittelt wird. Diese Position des Maklers im Lager des Antragstellers spricht dafür, ihn als dessen Vertreter im Sinne des § 20 VVG anzusehen.
Dies bedeutet, dass die dem Makler in Textform auf elektronischem Weg auf seinem Computer zur Verfügung stehenden Antragsformulare als der Klägerin zugegangen anzusehen sind, sobald sie für die konkrete Antragstellung verwendet werden (vgl. Prölss/Martin – Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 19 Rdnr. 50). Beim Ausfüllen des Antragsformulars durch den Makler sind damit die Fragen des Versicherers in Textform gestellt (vgl. OLG Köln [vom LG irrtümlich als “OLG München” zitiert], Urt. vom 06.06.2014 – I-20 U 210/13 -, zitiert nach juris Rdnr. 25; OLG Stuttgart, Urt. v. 21.12.2017 – 7 U 101/17 -, zitiert nach juris: Rdnr. 79), ohne dass es darauf ankommt, dass der Makler diese Formulare zuvor ausdruckt und dem Antragsteller zum Mitlesen bei der Ausfüllung aushändigt oder ob er ihn auffordert, vor der Unterzeichnung des ausgedruckten Antrages die dort enthaltenen Angaben auf Richtigkeit sorgfältig zu prüfen. Diese für die Tätigkeit eines Versicherungsvertreters, der für den Versicherer in dessen Auftrag tätig wird, geltenden Grundsätze zur Wahrung der Fragestellung in Textform, sind auf das Handeln eines Maklers nicht übertragbar.
(3) Allerdings ist das Doppelrechtsverhältnis des Maklers zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2016 – IV ZR 80/15 -, BGHZ 210, 277-292, zitiert nach juris: Rdnr. 30), denn er steht in der Regel auch in vertraglicher Beziehung zum Versicherer, der für den Fall einer erfolgreichen Vertragsvermittlung dem Makler die vereinbarte Provision zahlt. Es kann deshalb Ausnahmen geben, die zu einer Zurechnung des Maklerverhaltens beim Versicherer führen würden. Übernimmt ein Vermittler mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, steht der Vermittler – unabhängig von seiner etwaigen Selbständigkeit und einer Tätigkeit auch für den Vertragspartner – in ihrem Lager, wird in ihrem Pflichtenkreis tätig und ist als ihre Hilfsperson zu betrachten (vgl. BGH, Urt. v. 05.04.2017 – IV ZR 437/15 -, zitiert nach juris: Rdnr. 23; BGH, Urt. v. 12.03.2014 – IV ZR 306/13 – zitiert nach juris: Rdnr. 22 m. w. Nachw.). Diese Ausnahmen hat der BGH bisher nur in Konstellationen angenommen, in denen der Versicherer unter Verzicht auf ein eigenes Vertriebssystem die Versicherung ausschließlich über die beauftragten Vermittler anbieten ließ (sog. Strukturvertrieb, vgl. BGH, Beschl. v. 26.09.2012 – IV ZR 71/11 – zitiert nach juris: Rdnr. 30; Urt. vom 11.07.2012 – IV ZR 164/11- BGHZ 194, 39; IV ZR 151/11, juris; IV ZR 286/10, VersR 2012, 1237; IV ZR 271/10, WM 2012, 1577). Im vom BGH (Beschl. v. 26.9.2012 – IV ZR 71/11) entschiedenen Sachverhalt kam noch hinzu, dass der Versicherungsmakler sich nicht eines Antragsformulars des Versicherers bedient hatte, sondern Mitherausgeber des Formulars war und dort der Eindruck erweckt wurde, er vermittle ein gemeinsames Anlageprodukt (BGH, a. a. O. – Rdnr. 31). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier unstreitig nicht vor.
Hier hat der Makler über ein Softwareprogramm auf seinem Computer das Antragsformular der Beklagten aufgerufen und verwendet. Der BGH hat in der Vergangenheit stets die Auffassung vertreten, dass der Makler nicht allein dadurch im Pflichtenkreis des Versicherers tätig wird, weil er über dessen Antragsformulare verfügt und diese verwendet. Auch ein vom Versicherungsinteressenten beauftragter Makler hat häufig, wenn nicht in der Regel, Antragsformulare zur Verfügung, wobei es nicht darauf ankommt, ob er diese angefordert oder unaufgefordert zugesandt bekommen hat. Die Verwendung eines Antragsformulars eines Versicherers gehört zur Tätigkeit eines jeden Agenten wie auch eines Maklers. Sie dient der organisatorischen Abwicklung beim Zustandekommen des Versicherungsvertrages in jedem Falle, ohne dass daraus geschlossen werden könnte, der Vermittler des Vertrages stehe auf der einen oder anderen Seite (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1999 – IV ZR 15/99 -, zitiert nach juris: Rdnr. 13; BGH, Beschl. v. 12.3.2008 – IV ZR 330/06 – zitiert nach juris: Rdnr. 7; Beschl. v. 26.9.2012 – IV ZR 71/11 – zitiert nach juris: Rdnr. 31).
Es macht keinen Unterschied, ob der Versicherungsmakler im Zuge des technischen Fortschritts die Antragsformulare nicht mehr in Papierform anfordert, sondern diese an einem Computer abrufen und selbst ausdrucken kann.
Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob der Makler mit Wissen und Wollen des Versicherers Aufgaben für ihn übernommen hat, ist die Bestimmung des Pflichtenkreises des Versicherers. Der Versicherer kann die Rechte des § 19 VVG nur ausüben, wenn er dem Antragsteller in Textform Fragen gestellt hat. Der Pflichtenkreis des Versicherers endet deshalb grundsätzlich damit, dass dem Antragsteller die Fragen in Textform zugehen. Hierzu reicht der Zugang beim Makler, der vom Antragsteller beauftragt ist, aus.
Die Klägerin behauptet auch selbst nicht, dass der Makler von der Beklagten bevollmächtigt war, als deren Vertreter den Antrag der Klägerin und die darin gemachten Angaben für diese entgegen zu nehmen.
Auch der Vermittlervermerk auf dem Antrag führt nicht dazu, den Makler hier als Vertreter der Beklagten anzusehen (vgl. zum “Betreuervermerk”: BGH, Urt. vom 22.09.1999 – IV ZR 15/99 -, zitiert nach juris: Rdnr. 14).
Das Argument der Klägerin überzeugt auch nicht, die Beklagte habe ein System geschaffen, das verhindere, dass dem Kunden die Fragen in Textform gestellt werden. Denn es steht dem Makler frei, das Formular vor dem Ausfüllen blanko auszudrucken und dem Kunden vor dem Stellen der Fragen auszuhändigen. Auch beim Ausfüllen am Laptop kann er den Kunden zusehen lassen. Schließlich hat er auch die Möglichkeit das gesamte ausgefüllte Formular auszudrucken und dem Kunden mit der Aufforderung vorzulegen, die Antworten im Formular auf Vollständigkeit und Richtigkeit sorgfältig vor der Unterzeichnung zu prüfen.
(4) Dass der Versicherungsmakler bei der Antragsaufnahme als Vertreter des Antragstellers tätig wird und nicht als Vertreter des Versicherers, entspricht auch der ständigen Rechtsprechung zur Zurechnung arglistigen Verhaltens des Maklers bei der Falschbeantwortung von Antragsfragen gemäß § 166 Abs. 1 BGB. Dieser ist nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB (BGH, BGH, Beschluss vom 12.03.2008 – IV ZR 330/06, VersR 2008, 809, zitiert nach juris: Rdnr. 8). Eine derartige arglistige Täuschung liegt auch vor, wenn der Antragsteller das Antragsformular gar nicht kennt, vielmehr der Makler das Formular selbst ausfüllt und dabei arglistig handelt (vgl. OLG Köln, Urt. vom 06.06.2014 – I-20 U 210/13 -, zitiert nach juris Rdnr. 25, 33). Die Annahme einer arglistigen Täuschung bei der Beantwortung der Gesundheitsfragen durch den Makler wäre jedoch inkonsequent, wenn die Fragen nicht in der vorgeschriebenen Form vom Versicherer gestellt worden sind.
bb) Die Klägerin hat unstreitig die Antragsfrage Nr. 1 zutreffend bejaht. Gefragt war danach, ob in den letzten drei Jahren ambulante Untersuchungen (auch Kontrolluntersuchungen wegen Vorerkrankungen oder Entwicklungsstörungen) oder Behandlungen durch Ärzte, Heilpraktiker oder andere Personen durchgeführt wurden. Allerdings hat sie bei den erläuternden Angaben zu dieser Frage verschwiegen, dass sie am 21. Juli 2009, 30. August 2010, 10. Oktober 2010 und 11 Oktober 2010 bei Dr. F… zur Untersuchung und Behandlung war. Auch die Beschwerden, die sie veranlassten, diesen Arzt aufzusuchen, teilte sie der Beklagten nicht mit. Dr. F… hat der Beklagten später mitgeteilt, dass die Klägerin in Behandlung war wegen Asthma bronchiale, Sonnenlichtallergie, wegen rezidivierender Infektionen der oberen Atemwege, Schnarchen, Tierhaarallergie und eines sinubronchialen Syndroms bei Verdacht auf Schlafapnoe (B 4 und Bl. 37 d. A.). Diese Behandlungen wären anzugeben gewesen sowie die der Klägerin bekannten Beschwerden und die Art der Behandlungen. Wie die Klägerin zu der Auffassung gelangt, die Behandlungen bei Dr. F… habe sie nicht angeben müssen, weil nur eine Untersuchung auf einen Verdacht vorgenommen worden sei, ohne dass eine Erkrankung vorlag, ist angesichts der eindeutigen Formulierung der Frage nicht nachzuvollziehen.
cc) Die Klägerin hatte auch Kenntnis von den vorstehend genannten Behandlungen, denn sie selbst hat sich zu Dr. F… begeben und dort behandeln lassen. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung geltend macht, sie habe keine Kenntnis von den Diagnosen des Dr. F… gehabt, weil er weder entsprechende Erhebungen durchgeführt und auch keine Befunde mitgeteilt habe, so betrifft dies nicht ihre Kenntnis von den Arztbesuchen und Behandlungen als solche.
Auf die Gefahrerheblichkeit der erfragten Umstände braucht sich die Kenntnis des Antragstellers nicht zu beziehen (vgl. Prölss/Martin – Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 19 VVG Rdnr. 30).
dd) Die Beklagte hat auch eine hinreichende gesonderte Belehrung über die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung in Textform gemäß § 19 Abs. 5 VVG erteilt.
Hierbei kommt es allein darauf an, welche Belehrung dem Makler von der Beklagten in Textform zur Verfügung gestellt worden ist. Demgegenüber spielt es keine Rolle, ob der Makler diese Belehrung der Klägerin zur Kenntnis gebracht hat.
Die Klägerin hat hier unstreitig gestellt, dass sich auf Seite 2 des Antragsformulars noch vor den Gesundheitsfragen eine komplette Seite mit Belehrungen findet, die in Fettdruck mit “Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung” überschrieben sind. Diese Überschrift ist vom Schriftgrad größer als alle übrigen Überschriften des Formulars. Die Hinweise selbst sind durch weitere fettgedruckte Überschriften gegliedert und damit nicht zu übersehen. Inhaltlich begegnen die Hinweise keinen Bedenken.
Auf diesen Hinweis wird unmittelbar vor den Gesundheitsfragen noch einmal durch eine fettgedruckte Textpassage hingewiesen. Anschließend folgt noch in roter Druckfarbe (vgl. K 16, S. 2) der Hinweis, dass fehlende, falsche oder bagatellisierende Angaben den Versicherungsschutz gefährden. Insgesamt ist der Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hier so deutlich gegenüber der übrigen Gestaltung des Antragstextes hervorgehoben, dass ein Antragsteller diese Hinweise nicht übersehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.17 – IV ZR 16/17 – zitiert nach juris: Rdnr. 13, 14; BGH, Urt. v. 27.4.16 – IV ZR 372/15 – zitiert nach juris: Rdnr. 13).
2) Der Rücktritt ist auch nicht ausgeschlossen.
a) Der Klägerin gelingt der ihr obliegende Nachweis nicht, dass sie die Anzeigepflicht nicht vorsätzlich verletzt hat, § 19 Abs. 3 S. 1 VVG.
Es kommt hier nicht darauf an, ob Dr. F… der Klägerin konkrete Diagnosen mitteilte. Die Beklagte hatte nach ärztlichen “ambulanten Untersuchungen (auch Kontrolluntersuchungen wegen Vorerkrankungen oder Entwicklungsstörungen)” und Behandlungen in einem Zeitraum von drei Jahren vor Antragstellung gefragt und nach der Art der körperlichen Fehler bzw. psychischen Störungen und nach den erforderlichen Medikamenten. Der Antragsteller erfüllt seine Anzeigeobliegenheit schon dann korrekt, wenn er laienhaft die Fragen beantwortet und schildert, welche Beschwerden und Krankheitsbilder er genannt hat (vgl. zu den Anforderungen an Prozessvortrag dahingehend: BGH, Beschl. v. 9.3.2011 – IV ZR 130/09 – zitiert nach juris: Rdnr. 12). Die Klägerin legt allerdings nicht dar, warum sie die ärztlichen Behandlungen bei Dr. F… nicht genannt hat. Der Hinweis in der Klageschrift, es habe sich nur um eine Untersuchung auf einen Verdacht hin gehandelt (Bl. 1, 48 d. A.), kann sie von der Vorsatzvermutung nicht entlasten. Denn auch eine solche Untersuchung war anzugeben. Ob die Klägerin glaubte, nicht an einer Krankheit zu leiden, weil nur eine einmalige Untersuchung stattfand, ist ohne Belang. Genau diese jeweiligen Untersuchungen in den Jahren 2009 und 2010 waren auf die Frage der Beklagten anzugeben wie auch die Beschwerden der Klägerin, die ihr Anlass dazu gaben, Dr. F… mehrmals zu konsultieren. Die Klägerin hat auch in der Berufungsbegründung diesen Vortrag lediglich wiederholt (Bl. 162 d. A.). Soweit sie im ersten Rechtszug vorgetragen hat, im Zeitpunkt der Antragstellung sei ihr die einmalige Behandlung bei Dr. F… wegen Asthma bronchiale nicht mehr erinnerlich gewesen (Bl. 51 d. A.), entlastet sie dies nicht. Denn sie behauptet nicht, dass sie die weiteren Behandlungen im Jahr 2010 vergessen hatte. Hat sie diese jedoch bewusst verschwiegen, ohne sich darum zu kümmern, wie oft sie insgesamt Dr. F… im erfragten Zeitraum aufgesucht hat wegen welcher Beschwerden, so hat sie sich bewusst einer besseren Kenntnis verschlossen. Dies begründet den Vorwurf vorsätzlichen Verschweigens.
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sich über die Gefahrerheblichkeit der Atemwegsbeschwerden, die Anlass zu mehrmaligen Konsultationen bei Dr. F… waren, geirrt zu haben. Denn sie verhält sich insoweit widersprüchlich. Hat sie die vorsorgliche Entfernung eines Muttermals ohne Befund für gefahrerheblich gehalten und angegeben, kann es nicht überzeugen, dass sie mehrmalige ärztliche Konsultationen wegen Atemwegsbeschwerden für unbedeutend gehalten haben will.
b) Aus den vorstehenden Gründen kann sich die Klägerin auch nicht vom Vorwurf zumindest grober Fahrlässigkeit entlasten. Angesichts der klaren Fragestellung waren die Untersuchungen bei Dr. F… anzugeben. Auch wenn die Klägerin nicht glaubte, an einer Krankheit zu leiden, so wollte die Beklagte jedoch erkennbar diese Risikoprüfung selbst vornehmen und fragte deshalb nach den Ärzten, die Behandlungen durchgeführt hatten.
c) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte ihre Nachfrageobliegenheit verletzt habe. Die Beklagte konnte nicht erkennen, dass die Klägerin weitere Untersuchungen und Behandlungen verschwiegen hat. Unklare oder ersichtlich unvollständige Angaben der Klägerin waren ausweislich des Antragsformulars nicht zu erkennen. Soweit es um die Arthrose im linken Sprunggelenk geht, hat die Beklagte einen Risikozuschlag verlangt. Hinsichtlich einer ausgeheilten einmaligen Nasennebenhöhlenentzündung sowie eines vorsorglich entfernten Muttermals bedurfte es zur Risikoprüfung keiner weiteren Sachaufklärung durch die Beklagte. Von den weiteren Behandlungen bei Dr. F… hatte die Beklagte keine Kenntnis.
d) Die Klägerin kann auch den Nachweis nicht erbringen, dass die Beklagte den Krankenversicherungsvertrag mit ihr wenn auch zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte.
aa) Das Rücktrittsrecht ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin jedenfalls einen Anspruch auf Versicherungsschutz im Basistarif hatte (vgl. BGH, Urt. v. 27.4.2016 – IV ZR 372/15 – zitiert nach juris: Rdnr. 23 f.).
bb) Die Beklagte hat im ersten Rechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass nach den Geschäftsgrundsätzen der Beklagten die Diagnose Asthma Bronchiale eine Ablehnungsdiagnose sei, sie Antragsteller mit einer solchen Erkrankung nicht versichere (Bl. 38 d. A.). Die Klägerin macht zwar erstmals im zweiten Rechtszug geltend, dass die Beklagte den Versicherungsvertrag auch bei Kenntnis des Umstandes, dass hier nur eine einmalige Verdachtsuntersuchung vorlag, abgeschlossen hätte (Bl. 163 d. A.). Sie übersieht dabei jedoch, dass die Beklagte auf die Angaben entsprechender Atembeschwerden und einer Untersuchung /Behandlung bei Dr. F… bei einer Nachfrage eben nicht die Auskunft erhalten hätte, dass hier nur ein Verdacht vorlag. Vielmehr hätte er die Angaben gemäß der Anlage B 4 vor der Annahme des Antrages an die Beklagte übermittelt. Danach hätte die Beklagte eben nicht von einer einmaligen Verdachtsdiagnose ausgehen können, vielmehr hat Dr. F… die Diagnose Asthma bronchiale mitgeteilt. Ferner ergab sich aus der Auskunft, dass die Klägerin bereits erstmalig seit dem Jahr 2003 Beschwerden hatte, die Dr. F… nach den Angaben der Klägerin als Belastungsdyspnoe bezeichnete. Dies ist das Auftreten von Atemnot bei normaler körperlicher Belastung. Auch der rezidivierende Infekt der oberen Atemwege im August 2010, die Tierhaarallergie sowie das sinubronchiale Syndrom im Oktober 2010 sprechen dafür, dass die Klägerin an einer Erkrankung der Atemwege litt, die eben nicht einmalig auftrat und nur eine Verdachtsdiagnose rechtfertigte. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte ihre unstreitigen Risikoprüfungsgrundsätze angewendet und einen Vertragsschluss mit der Klägerin abgelehnt. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte zusätzlich bereits wegen der leichten Arthrose im Sprunggelenk den Vertrag nur bei Vereinbarung eines Risikozuschlages abschließen wollte. Dies belegt, dass die Beklagte hier konkret eine Risikoprüfung vorgenommen hat. Es ist überzeugend, dass die Beklagte nach ärztlicher Auskunft bei mehreren chronischen Beeinträchtigungen (Arthrose und Asthma bronchiale) den Antrag der Klägerin nicht angenommen hätte.
3) Die Klägerin kann der Beklagten nicht entgegen halten, sie habe sich eine zu weitgehende Schweigepflichtentbindungserklärung von der Klägerin ausstellen lassen, mit der Folge, dass der erklärte Rücktritt nicht auf die ärztlichen Auskünfte gestützt werden darf, die auf Grund dieser Schweigepflichtentbindungserklärungen erlangt wurden.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22. Februar 2017 (IV ZR 289/14 – zitiert nach juris) geklärt, dass zu notwendigen Erhebungen zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Leistungsumfanges auch die Prüfung gehört, ob der Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss seine vorvertraglichen Anzeigeobliegenheiten ordnungsgemäß erfüllt hat (BGH, a. a. O – zitiert nach juris: Rdnr. 15). Gemäß § 31 VVG kann der Versicherer nach dem Eintritt des Versicherungsfalles verlangen, dass der Versicherungsnehmer jede Auskunft erteilt, die zur Feststellung des Versicherungsfalles oder des Umfangs der Leistungspflicht des Versicherers erforderlich ist (vgl. BGH, a. a. O. – zitiert nach juris: Rdnr. 30). Auf der Seite des Versicherungsnehmers ist das geschützte Interesse an informationellen Selbstschutz betroffen, während auf Seiten des Versicherers das durch Art. 12 GG geschützte erhebliche Offenbarungsinteresse des Versicherers zu berücksichtigen ist, das in der Vertragsfreiheit wurzelt (BGH, a. a. O. – zitiert nach juris: Rdnr. 39, 40). Die Abwägung der vorstehenden Belange führt nicht dazu, die den Versicherungsnehmer treffende Mitwirkungsobliegenheit auf Fälle zu beschränken, in denen bereits eine konkrete Verdachtslage für eine Anzeigeobliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers besteht (BGH, Urt. vom 22.02.2017 – IV ZR 289/14 -, BGHZ 214, 127-146, zitiert nach juris: Rdnr. 44). Vielmehr ist der Ausgleich der insoweit widerstreitenden Interessen dadurch herzustellen, dass der Versicherungsnehmer bei der Erhebung von Daten durch den Versicherer grundsätzlich nur insoweit mitzuwirken hat, als diese zur Prüfung des Leistungsfalles relevant sind. Kann der Umfang der Datenerhebung nicht von vornherein auf entsprechende Informationen beschränkt werden, weil dem Versicherer noch unbekannt ist, worauf er sein Augenmerk zu richten hat, so erstreckt sich die Obliegenheit des Versicherungsnehmers zunächst auf die Einholung solcher weniger weitreichender und persönlichkeitsrelevanter Vorinformationen, die dem Versicherer eine Konkretisierung ermöglichen, welche Informationen im Weiteren tatsächlich für die Leistungsprüfung relevant sind (BGH, a. a. O. – zitiert nach juris: Rdnr. 45). Dies kann im Fall eines geringen Kenntnisstandes des Versicherers eine gestufte, einem Dialog vergleichbare (vgl. dazu BVerfG aaO 1427 f. [juris Rn. 22, 28]) Datenerhebung erforderlich werden lassen, in deren Rahmen zunächst Vorinformationen allgemeiner Art erhoben werden, auf deren Grundlage der Versicherer sodann einzelne, spezifischere Anfragen zu stellen vermag, deren Beantwortung unter Umständen wiederum zur Grundlage noch weiter ins Detail gehender Erkundigungen werden kann (BGH, a. a. O. – zitiert nach juris: Rdnr. 46). Auch § 213 VVG steht einer derartigen Datenerhebung zum Zwecke der Prüfung einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung nicht entgegen (BGH, a. a. O. – zitiert nach juris: Rdnr. 54).
Die Beklagte ist hier entsprechend diesen Grundsätzen bei der Datenerhebung gestuft tätig geworden. Sie hat zunächst beim Prüfen eingereichter Rechnungen anhand der Diagnosen den Verdacht entwickelt, die Klägerin könnte eine chronische Erkrankung (Belastungsasthma) bei der Antragstellung verschwiegen haben. Sie hat deshalb zunächst eine Schweigepflichtsentbindungserklärung von der Klägerin erbeten. Diese war auf die behandelnde Ärztin Dr. A… sowie auf die Beschaffung derjenigen Informationen beschränkt, die zur Prüfung der Gesundheitsangaben im Antrag notwendig sind (vgl. B 5). Sie hat von der Ärztin die Auskunft vom 4. Juli 2014 erhalten (B 2), wonach die Klägerin zur Anamnese angegeben habe, sie leide an Belastungsasthma sowie an paroxysmalen Tachycardien. Darauf hat die Beklagte Fragen an die Klägerin zu ihrer Krankengeschichte gestellt. Die Klägerin hat hierzu mitgeteilt, dass das Belastungsasthma durch Dr. F… festgestellt worden ist. Daraufhin hat die Beklagte die Klägerin gebeten, Dr. F… von Schweigepflicht zu entbinden, soweit es um die Einholung erforderlicher Informationen geht, die zur Prüfung der Gesundheitsangaben im Antrag notwendig sind. Darauf hat sie die als Anlage B 4 eingereichten Auskünfte erhalten. Die Vorgehensweise der Beklagte war darauf begrenzt, die zur Feststellung einer vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit erforderlichen Informationen zu erhalten, und ist nicht zu beanstanden.
4) Aus den vorstehenden Gründen ist auch der Klageantrag zu 2) unbegründet. Wegen des begründeten Rücktritts der Beklagten wegen der vorsätzlichen Anzeigepflichtverletzung der Klägerin besteht gemäß § 193 Abs. 5 S. 4 Nr. 2 VVG keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin im Basistarif zu versichern.
5) Aus den vorstehenden Gründen besteht auch kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
6) Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision nicht erforderlich. Zur Rechtsfortbildung eignet sich die hier streitige Sache nicht. Sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor.
III.
Der Klägerin wird Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von drei Wochen gegeben. Aus Kostengründen sollte die Zurücknahme der Berufung erwogen werden.
