Krankentagesgeldversicherung – Versicherer muss Berufsunfähigkeit beweisen

OLG Dresden, Az.: 4 U 1573/17, Urteil vom 21.08.2018

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I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Dresden vom 26.09.2017 – Az. 8 O 3089/15 – wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.717,25 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung von Krankentagegeld aus einer zwischen den Parteien im Jahre 1996 geschlossenen privaten Krankentagegeldversicherung. Der Kläger verlangt Leistungen vom 19.06.2015 bis einschließlich 31.12.2016 verlangt. Sein Tarif beträgt 51,13 EUR täglich, zahlbar ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit. Der von der Beklagten dem Kläger gegenüber am 22.05.2015 bescheinigten bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit war ein Haftaufenthalt des Klägers vom 20.12.2012 bis zum 19.05.2014 vorausgegangen. Weiter war der Bescheinigung vorausgegangen ein stationärer Aufenthalt im Psychiatrischen Krankenhaus O. vom 20.01.2015 bis zum 06.05.2015. Dort wurden u.a. diagnostiziert: eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome, eine Abhängigkeit von Sedativa oder Hypnotika, eine posttraumatische Belastungsstörung und eine Agoraphobie (Platzangst) mit Panikstörung.

Nachdem der Kläger seit dem 22.05.2014 von der Beklagten bereits Krankentagegeld bezogen hatte, forderte diese ihn mit Schreiben vom 27.05.2015 auf, sich zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit durch einen von der Beklagten benannten Gutachter untersuchen zu lassen. Als Untersuchungstermin wurde der 19.06.2015 benannt. Nachdem der Kläger diesen Termin mit der Begründung nicht wahrnahm, hierzu gesundheitlich nicht in der Lage zu sein, stellte die Beklagte mit Wirkung zum selben Datum die Krankentagegeldzahlungen ein. Rund 3 Wochen später, am 10.07.2015, kam es dann tatsächlich zur Begutachtung durch den beklagtenseits benannten Sachverständigen Prof. S..

Dieser kam zu dem Ergebnis, dass eine Arbeitsunfähigkeit beim Kläger nicht gegeben sei (Gutachten vom 15.07.2015, Anlage K 9). Zu entgegenstehenden Ergebnissen kamen aber nicht nur die … Klinik in W., sondern auch die Behandlerin des Klägers, Frau R. als Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie sowie der behandelnde psychologische Psychotherapeut R. K. (vgl. Anlage K 12).

Krankentagesgeldversicherung – Versicherer muss Berufsunfähigkeit beweisen
Symbolfoto: Pixabay

Das zwischen den Parteien streitige Berufsbild des Klägers in gesunden Tagen hielt das Landgericht nach Vorlage eines exemplarischen Vertrages (Kooperationsvereinbarung vom 11.06.2012 – Anlage K 19) und der Vorlage eines erweiterten tabellarischen Wochenplanes durch den Kläger (Anlagen K 13 ff) für erwiesen und holte auf dieser Grundlage ein fachpsychiatrisches Gutachten ein, das zu dem Ergebnis einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers kam. Auf den nunmehr ungeachtet der Einschätzung des eigenen Privatsachverständigen erhobenen Einwand der Berufsunfähigkeit veranlasste es eine ergänzende fachpsychiatrische Stellungnahme. Infolge der Beweisaufnahme kam das Landgericht zu dem Ergebnis, der Kläger sei zwar nicht berufs-, aber für den beantragten Leistungszeitraum als arbeitsunfähig anzusehen und sprach die begehrten Leistungen vollumfänglich zu.

Wegen der Einzelheiten der landgerichtlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel vollumfänglicher Klageabweisung uneingeschränkt weiter. Sie rügt in allererster Linie die aus ihrer Sicht unzureichende landgerichtliche Beweisaufnahme zum behaupteten und von ihr bestrittenen Berufsbild des Klägers in gesunden Tagen.

Weiter rügt sie die Qualität des Sachverständigengutachtens des Gerichtssachverständigen mit der Begründung, dieser habe selbst eingestanden, dass ihm ab Oktober 2015 keine medizinischen/psychotherapeutischen Befundberichte vorgelegen hätten, welche einen Rückschluss auf eine etwaige Berufsunfähigkeit aus Sicht der in diesem Zeitraum zutreffenden prognostischen Einschätzung zuließen. Dann aber sei er auch nicht berechtigt gewesen, für diesen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit zu postulieren (Bl. 143 unten dA). Im Übrigen wiederholen sie ihr Bestreiten in erster Instanz im Hinblick auf durchgehende vollständige Arbeitsunfähigkeit, auf das Berufsbild des Klägers und auf die klägerische Behauptung, er habe der ersten Aufforderung durch die Beklagte, sich einer fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen, krankheitsbedingt nicht Folge leisten können. Insoweit behauptet sie weiterhin eine Obliegenheitsverletzung des Klägers.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, ggf. gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits, insbesondere die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung seines bereits erfolgten Vortrages. Nachdem der Senat den Kläger mit Beschluss vom 15.03.2018 (Bl. 166 dA) darauf hingewiesen hatte, dass dieser für die tatsächliche Ausübung des von ihm geschilderten Berufs bislang keine hinreichenden Beweismittel beigebracht habe, hat der Kläger Zeugen für die Ausgestaltung des zuletzt von ihm in gesunden Tagen ausgeübten Berufes benannt. Der Senat hat daraufhin Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin T. T. Q. und L. H..

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften vom 03.04. und 24.07.2018 verwiesen.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 24.07.2018 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger das begehrte Krankentagegeld für den Zeitraum vom 19.06. bis 31.12.2016 nebst dazugehöriger Zinsen zugesprochen.

Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten bleiben nach durchgeführter ergänzender Beweisaufnahme durch den Senat ohne Erfolg.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung von Krankentagegeld auf der Grundlage von § 1 Abs. 1, Abs. 3 MB/KT 2009, weil er nachgewiesen hat, im geltenden Zeitraum arbeitsunfähig i.S.d. § 1 Abs. 3 der vorzitierten Bedingungen zu sein (hierzu unter 1. und 2.). Der Kläger war im geltend gemachten Zeitraum nicht berufsunfähig im Sinne des § 15 Abs. 1 I 1 b MB/KT 2009) (hierzu unter 3.). Eine Leistungskürzung oder gar Reduzierung auf „0“ wegen einer Obliegenheitsverletzung kommt nicht in Betracht (hierzu unter 4.).

1. Der Kläger war im Zeitraum vom 19.06.2015 bis 31.12.2016 bedingungsgemäß arbeitsunfähig.

Arbeitsunfähigkeit i.S.v. § 1 I Ziffer 3 der zwischen den Parteien vereinbarten Versicherungsbedingungen liegt vor, „wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht“.

Der Kläger trägt die Beweislast für die konkrete Ausgestaltung seiner beruflichen Tätigkeit, wie er sie in gesunden Tagen zuletzt ausgeübt hat.

Der Senat ist nach der Beweisaufnahme der Überzeugung, dass dem Kläger insoweit der Nachweis folgenden Tätigkeitsbildes gelungen ist: Der Kläger war im Jahre 2012 als selbständiger Projektentwickler für die Entwicklung von Windkraftanlagen in … tätig. Hierbei eruierte er unterschiedliche Standorte innerhalb … Bei sämtlichen Projekten bestand die Aufgabe des Klägers u.a. in der Beschaffung von Informationen zur technischen Konzeptionierung, der Betreuung der Windmessstationen vor Ort, der Projektkoordination in … selbst, der Abstimmung mit den zuständigen Behörden am jeweiligen Standort oder in der jeweiligen Provinz, den erforderlichen Antragstellungen und Einholungen erforderlicher Genehmigungen und in Gesprächen mit den Investoren. Zu dieser Zeit musste er mehrfach im Jahr 2012 Fernreisen nach … antreten und auch innerhalb … eine Reisetätigkeit entfalten. Daneben musste er auch innerhalb Deutschlands bzw. zwischen der Schweiz und Deutschland (Zürich, Hamburg, Berlin) reisen, u.a. auch in Form von Flugreisen absolvieren. Dies steht mit hinreichender Gewissheit fest aufgrund des Inhaltes der vorgelegten Anlage K 19 (Kooperationsvertrag zwischen der E… GmbH und den Firmen des Klägers sowie den Aussagen der Zeugen H. und Q..

Zunächst hat der Senat keinen Anlass, an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit der mit der Anlage K 19 vorgelegten Kooperationsvereinbarung zu zweifeln, solche Zweifel wurde von der Beklagtenseite auch nicht aufgezeigt. Bei der E… GmbH handelt es sich um ein etabliertes Unternehmen im Bereich erneuerbarer Energien mit einem erheblichen Geschäftsvolumen und diversen Auslandsprojekten. Bei der P… Aktiengesellschaft handelt es sich um eine Firma des Klägers und bei der V… Co. Ltd. handelt es sich nach den insoweit unbestrittenen Ausführungen des Klägers in seiner persönlichen Anhörung um eine zum Zwecke der Projektdurchführung von ihm gegründete Firma „vor Ort“. Dass es sich bei den Aufgaben des Klägers im Rahmen dieser Kooperationsvereinbarung nicht um bloße „Schreibtischtätigkeit“ handelte, ergibt sich zum einen aus der Tätigkeitsbeschreibung selbst, wonach vor Ort Standortüberprüfungen/-einrichtungen und mit den Behörden Abstimmungen und Verhandlungen zu führen waren, sondern in Übereinstimmung hiermit auch aus den Zeugenaussagen. Beide Zeugen bestätigten, dass der Kläger in … eine rege Geschäftstätigkeit entfaltete und zu unterschiedlichen Standorten reiste, um dort mit Geschäftspartnern und Investoren zu verhandeln. Zwar konnten beide Zeugen keine Angaben zum näheren Inhalt der Gespräche machen, beide bekundeten aber übereinstimmend, dass der Kläger vor Ort die Standortentwicklung betrieb und in dieser Eigenschaft Termine mit Geschäftspartnern wahrnahm. Dies konnte der Zeuge Q. besonders glaubhaft bekunden, weil er insoweit als Übersetzer bzw. Dolmetscher für den Kläger bestellt wurde. Der Zeuge H. wiederum konnte bekunden, dass es sich bei den Reisen nach … um die Projektentwicklung handelte, weil er teilweise den Kläger auf die Reisen begleitet hatte und den Kläger auch zuvor schon aus gemeinsamen Aktivitäten kannte. Der Senat hat insoweit keinerlei Anlass, an den Aussagen des Zeugen zu zweifeln, als dieser völlig lebensnah bekundete, dass man einander auf längeren Geschäftsreisen auch einiges erzähle und er insoweit auch zumindest oberflächlich Einblick in die Tätigkeit des Klägers gewinnen konnte. Insgesamt steht für den Senat daher fest, dass der Kläger dem Grunde nach im Jahre 2012 als Projektentwickler für die Entwicklung von Standorten für Windkraftanlagen in … tätig war.

Was den Umfang der hierfür erforderlichen Reisetätigkeit betrifft, so konnte der Kläger allerdings den Senat nicht davon überzeugen, dass er in diesem Jahr die von ihm behaupteten rund 100 Fernflüge absolviert habe. Denn dies ist weder mit der Aussage des Zeugen Q. noch mit der Aussage des Zeugen H. in Übereinstimmung zu bringen. Während der Zeuge Q. bekunden konnte, den Kläger an ungefähr 3 oder 4 Terminen im Jahre 2012 als Übersetzer begleitet zu haben, allerdings auch mehrere Anfragen, ihn zu begleiten, absagen musste, weil er anderweitig gebunden war, schätzte der Zeuge H. die Anzahl der Flüge nach … auf grob 25 bis 30. Nachdem er die Dauer der Aufenthalte in … auf jeweils 2 bis 3 Wochen taxiert hatte und der Senat ihm vorhielt, dass dann 25 bis 30 Flugreisen nach … rechnerisch nicht möglich seien, relativierte er nicht die Anzahl der Flüge, sondern die Dauer der Aufenthalte, wobei er aber dabei blieb, dass der Kläger jedenfalls die größte Zeit des Jahres in … verbracht habe. Er wusste zu berichten, dass es sich bei dem Projekt in … um ein „Großprojekt“ handelte, dass es kurz vor dem Abschluss stand und dass das Geschäftsjahr 2012 „ganz schön turbulent“ gewesen sei, weshalb er die Einzelheiten nicht mehr so genau auseinanderhalten könne. Insoweit konnte der Zeuge Q. inhaltlich beisteuern, dass er mitbekommen habe, dass Herr S. nicht nur die Standortentwicklung in engerem Sinne betrieben habe, sondern vor Ort auch mit den Investoren zu tun hatte. All dies führt den Senat zu der Annahme, dass die klägerseits angegebene Anzahl von rd. 100 Fernflügen nach … im Jahre 2012 deutlich zu hoch gegriffen war, dass der Kläger aber grob geschätzt mindestens alle ein bis zwei Monate nach … reiste, was dann einer Anzahl von Fernflügen (Hin- und Rückflug) von zwölf bis 24 Flügen entspräche. Eine solche Annahme wäre nämlich grob vereinbar sowohl mit der Aussage des Zeugen Q., die dadurch geprägt war, dass der Zeuge Q. sehr zurückhaltend aussagte und durchaus glaubwürdig bekundete, sich nicht mehr gut an diesen seinen Lebensabschnitt erinnern zu können, weil er inzwischen in Deutschland einen neuen Lebensabschnitt begonnen habe und einer gänzlich anderen Tätigkeit nachgehe, als auch mit der Aussage des Zeugen H.. Es erscheint nämlich plausibel, dass der Zeuge H. allein bereits deshalb nähere Angaben zum Umfang der Tätigkeit des Klägers in … und zum Umfang seiner Reisetätigkeit machen konnte, weil er den Kläger bereits viele Jahre geschäftlich und infolgedessen bis zu einem gewissen Umfang auch persönlich näherstand und mit diesem deutlich mehr Berührungspunkte hatte als der Zeuge Q.. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge H. übertrieben habe oder gar unwahr zugunsten des Klägers ausgesagt hat, sind dem Senat nicht erkennbar gewesen. Geht man davon aus, dass der Zeuge möglicherweise deshalb, weil er das gesamte Geschäftsjahr als äußerst turbulent in Erinnerung hatte, die Anzahl der Flüge zu hoch gegriffen hat und der Zeuge Q. einige Reisen wegen eigener Dolmetschertätigkeit mit Sicherheit bekunden konnte und einige Reisen nur insoweit, als er hier für die Dolmetschertätigkeit angefragt worden war aber ablehnen musste, so erscheint eine Bandbreite von 6 bis 12 Reisen nach … und damit 12 bis 24 Fernflügen durchaus plausibel.

2. Die so umrissene Geschäftstätigkeit konnte der Kläger im geltend gemachten Zeitraum nicht, auch nicht teilweise ausführen. Hiervon ist der Senat aufgrund der Ausführungen des Gerichtssachverständigen in dessen Gutachten vom 22.10.2016 überzeugt. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger den von ihm behaupteten Umfang der Reisetätigkeit nicht nachweisen konnte. Denn auch den erwiesenen Umfang der Reiseaktivitäten konnte der Kläger nach den medizinisch-sachverständigen Ausführungen nicht leisten.

Zwar liegt eine Arbeitsunfähigkeit nach § 1 I Ziffer 3 der MB/KT 2009 nur dann vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann. Hier ist allerdings wegen der Besonderheiten der Krankentagegeldversicherung Folgendes zu berücksichtigen:

Es ist nicht danach zu fragen, ob der Kläger durch eine Verlegung seines Arbeitsplatzes in den häuslichen Bereich ganz oder teilweise seiner Arbeit nachgehen könnte. Denn ein Wechsel der Arbeitssituation wird dem Versicherten im Rahmen einer Krankentagegeldversicherung nicht zugemutet, weil diese den erkennbaren Zweck hat, einen nur vorübergehenden Ausfall der Arbeitskraft auszugleichen (BGH, Urteil vom 09.03.2011, IV ZR 137/10, juris Ls. und Rn. 14-17 m.w.N.). Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger seine damals ausgeübte Tätigkeit so hätte umorganisieren können, dass sie noch ihre wesentliche Ausprägung im Kern behalten hätte. Damit bleibt es bei der Frage der Berufsunfähigkeit exakt bei der geschilderten Tätigkeit. Diesbezüglich hat aber der Sachverständige Dr. Dr. A. nachvollziehbar, plausibel und vor allem sehr fundiert und ausführlich begründet, dass und weshalb der Kläger sowohl im Hinblick des für seine Projektierungstätigkeit erforderlichen „Networkings“ im Sinne sozialer Kontaktpflege als auch im Hinblick auf seine notwendige Reisetätigkeit mittelschweren bis schwersten Beeinträchtigungen unterlag und daher die Tätigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum in keiner Weise ausüben konnte. Er berichtete von einer deutlichen Beeinträchtigung der Gruppenfähigkeit wegen festgestellter Agoraphobie und wegen einer schwer beeinträchtigten Mobilität wegen eben dieser, verbunden mit einer Panikstörung und der Teilsymptomatik einer posttraumatischen Belastungsstörung. Des Weiteren stellte der Sachverständige wegen der Teilsymptomatik einer posttraumatischen Belastungsstörung mittelschwere Beeinträchtigungen in der Flexibilität und Umstellungsfähigkeit fest. Diese Feststellungen hat der Sachverständige in einer fünfeinhalbstündigen Exploration detailliert festgestellt. Er hat dabei differenziert herausgearbeitet, inwieweit die Krankengeschichte des Klägers in Übereinstimmung mit den Eigenangaben zu bringen ist und inwieweit die messbaren körperlichen Symptome sichere Rückschlüsse auf die den Kindheits- und Hafterfahrungen des Klägers zuordenbaren psychischen Beeinträchtigungen zulassen. Des Weiteren erfolgte eine fundierte Auseinandersetzung mit der Argumentation und den Ergebnissen der Begutachtung durch Dr. S., in welcher er gut nachvollziehbar zu dem Schluss kommt, dass und weshalb das Privatgutachten keine valide Einschätzung des Gesundheitszustandes des Klägers darstellt.

Soweit die Beklagte nun darauf hinweist, der Gerichtssachverständige Dr. Dr. A. habe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für den streitgegenständlichen Zeitraum „nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen können“, weil er zum einen lediglich 3 bis 4 Flüge im Jahr hätte zugrunde legen dürfen und weil er selbst geäußert hatte, nicht die vollständigen Krankenunterlagen für den Zeitraum vom 19.06. bis 30.12.2016 vorliegen zu haben, so verfängt dieses Argument nicht. Der Sachverständige hat den Kläger erst gegen Ende des streitgegenständlichen Zeitraumes, nämlich am 17.10.2016, begutachtet und damit nur rd. 6 Wochen vor dessen Ablauf. Er kam dabei aufgrund eigener Untersuchungen und Urteilsbildung zu dem Schluss, dass der Kläger zu jeglicher Reisetätigkeit in Form von Fernflügen wegen seiner Panikattacken und Agoraphobie nicht in der Lage sei und seine Fähigkeit zum Networking und seine Gruppenfähigkeit mittelschwer bis schwer beeinträchtigt seien. Damit kommt es – wie bereits ausgeführt – gerade nicht darauf an, ob der Kläger, wie mindestens vom Senat angenommen, 12 oder 100 Fernflüge absolvieren musste, er war hierzu schlicht nicht in der Lage. Angesichts der ebenfalls mittelgradig bis schwer eingeschränkten Gruppenfähigkeit und angesichts der Tatsache, dass gerade bei der Krankentagegeldversicherung vom Versicherten eine Umorganisation der Tätigkeit von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht verlangt wird und im Übrigen Kern seiner Projektentwicklertätigkeit ohnehin die Verhandlungen vor Ort waren, ist zweifelsfrei auch ohne weitere medizinische Befunde von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Klägers für den genannten Zeitraum auszugehen. Der Sachverständige hat dies auch in seinem vom 12.06.2017 datierenden Ergänzungsgutachten wie auch in seiner mündlichen Anhörung vom 20.01.2017 bestätigt. Eine ergänzende Befragung des Sachverständigen ist nicht notwendig, zumal die Beklagte auch keine konkreten Gesichtspunkte aufzeigt, die unklar geblieben sind und einer vertieften Erläuterung bedürften. Allein der Verweis auf nicht vollständige Krankenunterlagen reicht bei einer derart ausführlichen Exploration, wie sie beim Kläger erfolgte, nicht aus.

Für den streitgegenständlichen Zeitraum war der Kläger damit als vollständig arbeitsunfähig im Sinne der Versicherungsbedingungen anzusehen.

3. Umgekehrt ist der Kläger nicht berufsunfähig i.S.d. Versicherungsbedingungen. Nach § 15 Abs. 1b MB/KT würde dies die Leistungspflicht im Rahmen der Krankentagegeldversicherung entfallen lassen. Damit ist der Versicherer für diesen Einwand beweispflichtig (Prölss/Martin, VVG, 25. Aufl., § 15 MB/KT Rz. 31 m.w.N.). Der Sachverständige ist erstinstanzlich ausführlich vom Gericht zur Frage der für die Bejahung einer voraussichtlichen Berufsunfähigkeit erforderlichen prognostischen Entscheidung befragt worden und hat diese sowohl für den Zeitraum Mitte bis Oktober 2015 wie für den Zeitraum seiner eigenen Untersuchung des Klägers klar verneint. Soweit die Beklagte hier einwendet, für den Zeitraum Oktober 2015 bis Juni 2016 habe der Sachverständige selbst eine „Lücke“ in den ihm vorliegenden Befunden festgestellt, so hilft dieser Einwand der Beklagten nicht weiter. Denn nach § 15 Abs. 1 I 1 b) der zwischen den Parteien vereinbarten MB/KT liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist. Das bedeutet, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Eintritt der Berufsunfähigkeit ein tatsächlich erhobener medizinischer Befund vorliegt, der die Erwerbsunfähigkeit attestiert (Prölss/Martin, aaO., § 15 MB/KT Rz. 26 m.w.N.). Ein solches Gutachten liegt hier nicht vor und behauptet die Beklagte ein solches auch nicht. Dessen ungeachtet sind die Ausführungen des Gerichtssachverständigen zur fehlenden Berufsunfähigkeit ebenso nachvollziehbar und konsistent wie diejenigen zur Arbeitsunfähigkeit, denn der Sachverständige hat gut begründet ausgeführt, dass und weshalb bei adäquater medizinischer Weiterbehandlung beim Kläger eine Verbesserung zumindest in einem Grade eintreten kann, dass dieser wieder sinnvoll am Erwerbsleben teilnehmen kann. Denn der Kläger verfüge über ein gutes Krankheitsverständnis und eine hohe Therapiemotivation. Bestätigt wurde dieser Befund durch die Tatsache, dass der Kläger tatsächlich ab dem Jahre 2017 kein Krankentagegeld mehr beantragt und nach eigenen Angaben versucht, sich mit Hilfe seiner Berufsberaterin beruflich neu zu orientieren.

Damit geht im Ergebnis der Einwand der Berufsunfähigkeit trotz der erheblichen Dauer der Krankschreibung fehl.

4. Die Beklagte ist auch nicht wegen einer behaupteten Obliegenheitsverletzung des Klägers ganz oder auch nur teilweise von ihrer Leistungspflicht frei. Gemäß § 9 Abs. 3 MB/KT gehört es zwar zu den Obliegenheiten des Versicherten, sich auf Verlangen des Versicherers von einem durch die Versicherung beauftragten Arzt untersuchen zu lassen. Nach § 10 MB/KT kann bei Verletzung der Obliegenheit der Versicherer nach Maßgabe des § 28 Abs. 2 bis 4 VVG von seiner Leistungspflicht ganz oder teilweise frei werden. Einen Vorsatz nach § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG behauptet die Beklagte nicht. Dass die Obliegenheitsverletzung, in diesem Falle also die Nichtwahrnehmung des ersten vorgeschlagenen Begutachtungstermins, grob fahrlässig war, müsste die Beklagte beweisen (Prölss/Martin, aaO., § 28 VVG Rz. 237). Tatsächlich hat aber der Kläger eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, welche dem Kläger attestierte, an dem von der Beklagten avisierten Untersuchungstermin zur Behandlung wegen Erkrankung nicht erscheinen zu können (Anlage K 8 Rs.). Dem hat die Beklagte nichts Substantielles entgegengehalten, so dass weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit angenommen werden können, vielmehr davon auszugehen ist, dass der Kläger entsprechend der ärztlichen Bescheinigung tatsächlich nicht zur Begutachtung erscheinen konnte. Im Übrigen wäre in Zweifel zu ziehen, ob ein ggf. vorsätzliches oder grob fahrlässiges Versäumnis überhaupt kausal i.S.d. § 28 Abs. 3 Satz 1 VVG geworden wäre, denn die vertrauensärztliche Untersuchung konnte zeitnah, nämlich am 10.07.2015, nachgeholt werden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass in dieser Zeitspanne von nur rund drei Wochen die Leistungsfeststellung für die Beklagte in irgendeiner Weise erschwert worden wäre.

5. Die Beklagte schuldet dem Kläger die ausgeurteilten Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Den Streitwert hat der Senat nach § 3 ZPO festgesetzt.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.