Krankentagegeldversicherung – Zulässigkeit einer Klage auf Feststellung künftiger Leistungspflicht

OLG Brandenburg, Az.: 11 U 234/12, Urteil vom 22.04.2014

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 08. November 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 13 O 115/11 – wird der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage hinsichtlich des Feststellungsbegehrens als unzulässig abgewiesen wird.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung mittels Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

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Im zweiten Rechtszug streiten die Prozessparteien im Rahmen einer Leistungs- und Feststellungsklage noch darüber, ob die Beklagte, ein Krankenversicherer, der am 18. Februar 1947 geborenen Klägerin, die als selbstständige Versicherungsmehrfachagentin tätig gewesen ist, aus einer gemäß Versicherungsschein vom 8. November 2005 (Kopie in Anlage K1/GA I 8) seit dem 1. Juni 1992 zum Tarif KT 85 bestehenden Krankentagegeldversicherung – über den 25. Februar 2011 hinaus – ein kalendertägliches Krankentagegeld in Höhe von € 51,13 schuldet. In der Berufungsinstanz bestreitet die Rechtsmittelführerin, dass die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Rechtsmittelgegnerin für die Krankentagegeldversicherung in der Fassung vom Januar 2009, die mit der Klageschrift als Teil der Anlage K1 (GA I 9 ff.) eingereicht wurden (AVB), in das Versicherungsverhältnis der Parteien einbezogen worden sind. Laut Bescheid der Deutschen Rentenversicherung B… vom 28. März 2012 (Teilkopie Anlage K11/GA II 344) erhält die Berufungsführerin seit 1. April 2012 eine Regelaltersrente im Umfange von € 513,90 p.m. Zur näheren Darstellung des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird entsprechend § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Vom Landgericht Frankfurt (Oder), das in der Vorinstanz entschieden hat, ist die Klage – nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens (GA II 213 ff. und 243 ff.) – abgewiesen worden. Begründend hat die Zivilkammer ausgeführt: Seit dem 26. Februar 2011 bestehe kein Anspruch auf Krankentagegeld mehr, weil das Versicherungsverhältnis zu diesem Zeitpunkt nach § 15 Teil I Abs. 1 lit. b) AVB infolge Berufsunfähigkeit der Klägerin geendet habe. Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Eingangsinstanz fest, dass die Berufungsführerin jedenfalls seit dem 25. November 2010 auf nicht absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig sei, weshalb die Berufungsgegnerin die Versicherungsleistung mit Ablauf des 25. Februar 2011 habe einstellen dürfen. Am Untersuchungstage, dem 25. November 2010, auf den allein es hier für die Prognose ankomme, sei nach den Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen bei der Rechtsmittelführerin mit unvermindertem Voranschreiten ihrer Erkrankung und einer weitergehenden Verschlechterung ihres Allgemein- und Kräftezustandes zu rechnen gewesen, weil sie eine krankheitsspezifische Therapie abgelehnt habe. Aber selbst wenn sie sich einer solchen unterzogen hätte und diese gut angeschlagen wäre, sei lediglich mit einer Arbeitsfähigkeit von drei bis vier Stunden täglich zu rechnen gewesen, was weniger als 50 % der durchschnittlich in gesunden Tagen geleisteten Stundenzahl entspreche. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA II 257, 260 ff. = LGU 4 ff.).

Letzteres ist der Klägerin – zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten – laut deren Empfangsbekenntnis am 23. November 2012 (GA II 273) zugestellt worden. Sie hat am 21. Dezember 2012 (GA II 279) mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit einem am 23. Januar 2013 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründet (GA II 288 ff.).

Die Klägerin ficht das landgerichtliche Urteil – im Kern ihre bisherigen Darlegungen wiederholend und vertiefend – unter Anpassung des Zahlungsbegehrens entsprechend dem Zeitablauf lediglich insoweit an, wie ihre Klage betreffend den in der Eingangsinstanz geltend gemachten Anspruch auf Krankentagegeld abgewiesen worden ist; im Übrigen nimmt sie es hin.

Sie trägt sie insbesondere Folgendes vor: Rechtsirrig habe die Zivilkammer § 15 Teil I Abs. 1 lit. b) AVB angewendet und daraus die Beendigung der Krankentagegeldversicherung mit Ablauf des 25. Februar 2011 hergeleitet. Ohne nähere Feststellungen zu treffen, führe das Landgericht im Tatbestand seiner Entscheidung aus, Grundlage des seit dem 1. Juni 1992 bestehenden Versicherungsverhältnisses seien die MB/KT 2009. Deckungsgleichen Vortrag der Parteien zum Inhalt der vereinbarten Versicherungsbedingungen, speziell betreffend das Anwartschaftsrecht bei Berufsunfähigkeit der versicherten Person, gebe es jedoch nicht. Die Beklagte habe bereits nicht dargetan, wie eine AVB-Fassung von 2009 Bestandteil eines im Jahre 1992 abgeschlossenen Versicherungsgeschäfts geworden sein solle. Jedenfalls hätte die Eingangsinstanz unter Berücksichtigung der langjährigen höchstrichterlichen Judikatur zu dem Ergebnis kommen müssen, dass § 15 Teil I Abs. 1 lit. b) AVB einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht standhalte und demzufolge das Vertragsverhältnis nicht bei Berufsunfähigkeit ende. Eine ergänzende Vertragsauslegung, wonach stattdessen Leistungsfreiheit eintrete, scheide im Streitfall daraus, weil die Beklagte es verabsäumt habe, ihre Versicherungsbedingungen spätestens zum 1. Januar 2009 der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anzupassen. Die Anwartschaftsregelung, auf die sich die Rechtsmittelgegnerin berufe, sei nicht in den streitgegenständlichen Krankentagegeldversicherungsvertrag einbezogen worden; im Übrigen erweise auch sie sich wegen Intransparenz, überraschenden Inhalts und einseitiger Benachteiligung der versicherten Person aus AGB-rechtlichen Gründen als unwirksam. Falsch sei ferner die Beweiswürdigung des Landgerichts. Solange man die medizinischen Mittel im Rahmen der Behandlung noch nicht ausgeschöpft habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass mit einer zu Erwerbsfähigkeit führenden Besserung des Gesundheitszustandes auf unbestimmte Zeit nicht zu rechnen sei. Tragfähige Feststellungen zum Umfang ihrer – der Klägerin – beruflichen Leistungsfähigkeit im Falle einer krankheitsspezifischen Therapie habe die Zivilkammer nicht getroffen. Der Streit um die Weiterzahlung von Krankentagegeld sei von der Beklagten als Antrag auf Versicherungsschutz bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres zu verstehen gewesen, worauf der Versicherungsnehmer einen gesetzlichen Anspruch habe.

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

a) die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – zu zahlen

aa) 56.754,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus

(1) 1.227,12 € ab 08.06.2011 bis 09.09.2012,

(2) 28.000,21 € ab 10.09.2012 bis 28.01.2013,

(3) 36.097,78 € ab 29.01.2013 bis 11.03.2014,

(4) 56.754,30 € ab 12.03.2014 sowie

ab) 1.967,07 € vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren;

b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie – die Klägerin – ab

13. März 2014 ein kalendertägliches Krankentagegeld in Höhe von € 51,13 gegen fortlaufenden Nachweis bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt, ihre erstinstanzlichen Darlegungen im Kern ebenfalls wiederholend und vertiefend, das ihr günstige Urteil des Landgerichts, soweit es angefochten wird. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Dass die von der Rechtsmittelführerin selbst als Teil der Anlage K1 (GA I 9 ff.) mit der Klageschrift eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen Vertragsbestandteil geworden seien, habe die Zivilkammer zutreffend und mit für die Berufungsinstanz bindender Wirkung festgestellt. Dies beruhe auf dem eigenen Vorbringen der Klägerin und sei im ersten Rechtszug unstreitig gewesen. Die Fassung vom Januar 2009, die den Änderungen in Gesetzgebung und Judikatur Rechnung trage und gemäß § 18 AVB in das Vertragsverhältnis einbezogen worden sei, habe sie, die Beklagte, ihren Versicherungsnehmern – mit Erläuterungen versehen – anlässlich der VVG-Novelle übersandt; in dem Bedingungswerk seien die MB/KT und die Tarifbedingungen drucktechnisch zusammengefasst. Bedenken gegen die Wirksamkeit der darin enthaltenen Regelungen bestünden nicht. Den Abschluss einer Ruhens- oder Anwartschaftsversicherung könne der Versicherungsnehmer nach der Rechtsprechung im Falle der Berufsunfähigkeit prinzipiell sogar dann verlangen, wenn die einschlägigen Bedingungen keine entsprechenden Bestimmungen enthielten. Die Vereinbarung einer Antragsfrist sei zulässig; mit ihrem Schreiben vom 29. November 2010 (Kopie Anlage K8/GA I 57) habe sie, die Rechtsmittelgegnerin, die Klägerin eingehend über die Anwartschaftsversicherung informiert. Auch die Klausel, die voraussetze, dass in irgendeiner Weise mit einer Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit gerechnet werden könne, sei sachgerecht, weil selbst eine anderweitige berufliche Tätigkeit in sehr geringem Umfange genüge und sonst kein Versicherungsbedarf bestehe. In der Praxis spiele die Anwartschaftsversicherung ohnedies nur eine Rolle, wenn der Eintritt der Berufsunfähigkeit vom Versicherungsnehmer streitig gestellt und geltend gemacht werde, es sei mit Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit durch die versicherte Person zu rechnen. Unabhängig davon hätte die Berufungsführerin gemäß der spezielleren Regelung in § 15 Teil II Abs. 4 Satz 2 AVB in jedem Falle eine Anwartschaftsversicherung abschließen können. § 15 Teil II Abs. 6 AVB sei hier nicht einschlägig, weil er sich mit der Fortsetzung der Krankentagegeldversicherung auf Antrag bei Erzielung von Einkünften aus einer beruflichen Tätigkeit trotz Berufsunfähigkeit befasse. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei zutreffend. Therapien, die die versicherte Person abgelehnt habe, müssten bei der Prognose unberücksichtigt bleiben. Mit dem 18. Februar 2012 habe das Versicherungsverhältnis ohnedies geendet, weil die Klägerin 65 Jahre alt geworden sei und Altersrente beziehe. Der Neuabschluss eines Krankentagegeldversicherungsvertrages bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres komme unter Berücksichtigung der bestehenden Risiken nicht in Betracht; unabhängig davon wäre sie – die Berufungsgegnerin – leistungsfrei, weil dann ein vorvertraglicher Versicherungsfall vorläge.

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten beider Seiten eingehend erörtert; dabei hat der Senat – im Rahmen von § 139 ZPO – auf alle entscheidungserheblichen Aspekte hingewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die anwaltlichen Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A.

Das klägerische Rechtsmittel ist zwar an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig; es wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt es aber letztlich erfolglos. Denn das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens ist sie bereits unzulässig, was vom Senat bei der Tenorierung im Rahmen einer Maßgabe berücksichtigt wurde. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus der laut Versicherungsschein vom 8. November 2005 (Kopie in Anlage K1/GA I 8) seit dem 1. Juni 1992 zum Tarif KT 85 bestehenden Krankentagegeldversicherung keinen – über den 25. Februar 2011 hinausgehenden – Anspruch auf ein kalendertägliches Krankentagegeld. Mit dem Ablauf dieses Tages ist die Berufungsgegnerin nach § 15 Teil I Abs. 1 lit. b) ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung in der Fassung vom Januar 2009 (Kopie in Anlage K1/GA I 9 ff.), die dem hier in Rede stehenden Vertragsverhältnis zugrunde liegen (AVB), infolge Berufsunfähigkeit der Rechtsmittelführerin zumindest leistungsfrei geworden. Entsprechendes gilt gemäß § 15 Teil I Abs. 1 lit. c) i.V.m. Teil II Abs. 7 AVB ab dem 19. Februar 2012 wegen Vollendung des 65. Lebensjahres der Klägerin und mit Wirkung vom 1. April 2012, weil Letztere seither eine Regelaltersrente vom Träger der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht (§ 15 Teil I Abs. 1 lit. c AVB). Im Einzelnen verhält es sich wie folgt:

1.

Der Feststellungsantrag der Berufungsführerin ist unzulässig, weil die Voraussetzungen für eine entsprechende Klage nach § 256 ZPO nicht vorliegen. Feststellungsfähig sind demgemäß grundsätzlich – von hier nicht einschlägigen Ausnahmen betreffend bereits vergangene rechtlichen Beziehungen abgesehen – nur gegenwärtige Rechtsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung entweder schon oder noch bestehen; diese müssen wenigstens die Grundlage für bestimmte Ansprüche bilden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.05.1962 – IV ZR 215/61, BGHZ 37, 137, 144 ff. = NJW 1962, 1723; Urt. v. 13.05.1992 – IV ZR 213/91, Rdn. 9 f., VersR 1992, 950 = NJW 1992, 2360; Urt. v. 08.02.2006 – IV ZR 131/05, Rdn. 14 ff., VersR 2006, 535 = NJW-RR 2006, 678; ferner Saenger/Saenger, Hk-ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 7; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 256 Rdn. 8; Zöller/ Greger, ZPO, 30. Aufl., § 256 Rdn. 3a; jeweils m.w.N.). Das ist in der Rechtsprechung – ebenso wie die Zulässigkeit einer Klage auf künftige Leistung nach den §§ 257bis 259 ZPO (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 03.07.2008 – 10 U 618/07, LS und Rdn. 31, VersR 2009, 104 = OLG-Rp 2008, 967; OLG Stuttgart, Urt. v. 05.06.2008 – 7 U 28/08, Rdn. 20, VersR 2008, 1343; ferner Tschersich in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR-HdB, 2. Aufl., § 45 Rdn. 107) – hinsichtlich der Feststellung künftiger Leistungspflicht aus einer Arbeitsunfähigkeit-Zusatzversicherung verneint worden (vgl. OLG Stuttgart aaO Rdn. 21; ferner zur KT-Versicherung Langheid in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl., § 192 Rdn. 36 a. E.). Da auch Krankentagegeldansprüche nicht schon bei Abschluss des jeweiligen Versicherungsgeschäfts – mit lediglich aufgeschobener Fälligkeit – begründet werden, sondern Tag für Tag neu entstehen, sofern die vereinbarten Voraussetzungen vorliegen, ist im Streitfall die Annahme eines gegenwärtiges Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO abzulehnen. Bloße Praktikabilitätserwägungen rechtfertigen – entgegen der Auffassung der Klägerin – keine abweichende Beurteilung. Denn dem betreffenden Versicherungsnehmer verbleibt die Möglichkeit, im Anschluss an die Entscheidung des BGH, Urt. v. 29.09.1999 – XII ZR 313/98, Rdn. 43 ff. (NJW 2000, 354 = WM 2000, 539 – „Goldene Pforte“) mittels einer Zwischenfeststellungsklage zu begehren, es solle konstatiert werden, dass der jeweilige Versicherer bisher nicht leistungsfrei geworden oder dessen Leistungspflicht bislang nicht erloschen sei. Eine entsprechende Umdeutung des Petitums scheidet im Streitfall aus, weil die Berufungsführerin – nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz am 12. März 2014 – bei ihrer Fassung des Feststellungsantrages verblieben ist. Wegen dessen Unzulässigkeit kommt es nicht mehr darauf an, dass – was ebenfalls Gegenstand der Berufungsverhandlung war – dem Antrag in der Sache selbst schon deshalb nicht hätte stattgegeben werden können, weil der Anspruch auf ein kalendertägliches Krankentagegeld mehr voraussetzt als nur den fortlaufenden Nachweis bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit, speziell den Fortbestand des Versicherungsverhältnisses, das im Streitfall – mittels Allgemeiner Versicherungsbedingungen – auflösend bedingt und befristet worden ist.

2.

Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat der Senat davon auszugehen, dass dem hier in Rede stehenden Versicherungsverhältnis die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Krankentagegeldversicherung in der Fassung vom Januar 2009 (AVB) zugrunde liegen, die mit der Klageschrift als Teil der Anlage K1 (GA I 9 ff.) eingereicht wurden. Dies beruht auf den tatbestandlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Demzufolge war die Einbeziehung des Bedingungswerkes in erster Instanz zwischen den Prozessparteien unstreitig (LGU 2). Dass es sich dabei letztlich im Kern um eine Rechtsfrage handelt, steht dem nicht entgegen. Denn nach der höchstrichterlichen Judikatur, der sich der Senat angeschlossen hat, sind neben äußeren und inneren auch juristisch eingekleidete Tatsachen, wie etwa der Vortrag dazu, wer Vertragspartner geworden sei, und sogar präjudizielle Rechtsverhältnisse geständnisfähig (vgl. insb. BGH, Urt. v. 16.07.2003 – XII ZR 100/00, Rdn. 17 f., NJW-RR 2003, 1578 = WM 2004, 544; ferner BGH, Urt. v. 06.10.2005 – III ZR 367/04, Rdn. 20, BGH-Rp 2006, 46 = NJW-RR 2006, 281). Deshalb gibt es keinen Grund, den Parteien zu verwehren, außer Streit zu stellen, welche Allgemeinen Geschäftsbedingungen sie ihrem jeweiligen Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Dabei kommt hier dem Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung gemäß § 314 Satz 1 ZPO eine besondere Beweiswirkung zu. Diese ist keineswegs davon abhängig, ob sich – was im Streitfall allerdings zutrifft – in den Gerichtsakten hinreichende Anhaltspunkte für die getroffenen Feststellungen finden lassen. Mit dem Protokoll der mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges vom 18. Oktober 2012 (GA II 243 ff.) können sie jedenfalls nicht entkräftet werden. Eine Tatbestandsberichtigung, die nur im Verfahren gemäß § 320 ZPO möglich gewesen wäre, hat die Klägerin nicht beantragt.

Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und daher eine Neufeststellung gebieten, bestehen nicht. Auch in so genannte Altverträge, die – wie hier – bereits vor dem 1. Januar 2008 zustande gekommen sind, konnten – beispielsweise in dem Verfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG – zum 1. Januar 2009 an die VVG-Novelle angepasste Allgemeine Versicherungsbedingungen einbezogen werden. Der Vortrag der Berufungsführerin, sie oder ihre Prozessbevollmächtigten hätten das mit der Klageschrift eingereichte Klauselwerk aus dem Internet heruntergeladen, ist neu, wird von der Berufungsgegnerin bestritten und muss deshalb schon gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in zweiter Instanz unberücksichtigt bleiben. Unabhängig davon waren – laut dem klägerischen Vorbringen im Anwaltsschriftsatz vom 8. August 2013 (GA II 339) – in dem heruntergeladen Exemplar keine Tarifbedingungen enthalten, obwohl diese als Teil II in dem in Ablichtung eingereichten Einzelstück abgedruckt sind. Eine gänzliche Neuverhandlung des Rechtsstreits, wie sie § 525 ZPO in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung vorsah, findet – anders als offenbar die Klägerin unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH, Urt. v. 13.07.2000 – I ZR 49/98 (WM 2000, 2170 = NJW 2001, 448) meint – seit dem Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes im Berufungsrechtszug nicht mehr statt. Angesichts dessen mag offen bleiben, ob das erstinstanzliche Vorbringen der Rechtsmittelführerin hinsichtlich der Einbeziehung Allgemeiner Versicherungsbedingungen zugleich ein so genanntes antizipiertes Geständnis beinhaltet hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15.12.1993 – VIII ZR 197/92, Rdn. 19, WM 1994, 525 = NJW-RR 1994, 1405), von dem sie sich nach § 290 ZPO nur lösen könnte, wenn sie beweist, dass es unwahr und durch einen Irrtum veranlasst ist.

3.

Die Frage, ob die in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Berufungsgegnerin – bestehend aus den MB/KT 2009 (Teil I) und den spezielleren Tarifbedingungen (Teil II) – enthaltenen Regelungen, die sich mit der Anwartschaftsversicherung im Falle des Eintritts von Berufsunfähigkeit der versicherten Person befassen, allen AGB-rechtlichen Anforderungen genügen, wozu beide Seiten sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten, bedarf für die Entscheidung des vorliegenden Streitfalls keiner Beantwortung. Denn selbst wenn einzelne oder mehrere Klauseln einer entsprechenden Kontrolle nicht standhalten würden, wie die Klägerin meint, wofür aus der Sicht des Senats jedoch wenig spricht, hätte dies keineswegs zur Konsequenz, dass der Anspruch auf Krankentagegeld trotz Berufsunfähigkeit fortbestünde. Eine endgültige und ersatzlose Beendigung des Versicherungsverhältnisses, wie sie § 15 Teil I Abs. 1 lit. b) AVB bei isolierter Betrachtung vorsieht, wäre dann zwar unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Judikatur nicht gerechtfertigt, weil dem Versicherungsnehmer beziehungsweise der versicherten Person die Möglichkeit verbleiben muss, sich bei späterer Rückkehr in das Erwerbsleben wieder sachgerecht zu angemessenen Bedingungen gegen Arbeitsunfähigkeit zu versichern; als geboten erwiese sich in einer solchen Konstellation aber zugleich eine ergänzende Vertragsauslegung, die zu dem Ergebnis kommt, dass der Versicherer während der Dauer der Berufsunfähigkeit leistungsfrei wird respektive die Leistung verweigern darf, zumal Arbeits- und Berufsunfähigkeit einander typischerweise ausschließen (vgl. BGH, Urt. v. 22.01.1992 – IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92 = NJW 1992, 1164; Urt. v. 26.02.1992 – IV ZR 339/90, VersR 1992, 479 = NJW-RR 1992, 669; OLG Köln, Urt. v. 16.06.1994 – 5 U 196/93, Rdn. 15 f., r+s 1994, 432 = VersR 1995, 284; ferner Tschersich in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR-HdB, 2. Aufl., § 45 Rdn. 21 und 36).

Zu Unrecht meint die Klägerin, eine ergänzende Vertragsauslegung, die Ausfluss von Treu und Glauben sei, scheide hier schon deshalb aus, weil die Beklagte es verabsäumt habe, ihre Versicherungsbedingungen der seit langem bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung anzupassen. Art. 1 Abs. 3 EGVVG, auf den die Berufungsführerin in diesem Zusammenhang Bezug nimmt, sah lediglich eine Änderung solcher AVB-Bestimmungen im Rahmen von – vor dem 1. Januar 2008 zustande gekommenen – Altverträgen vor, die von den Vorschriften des novellierten Versicherungsvertragsgesetzes abweichen. Ob – und gegebenenfalls unter welchen konkreten Voraussetzungen – die hier bis zum 31. Dezember 2008 einschlägig gewesenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Anpassung von AVB-Klauseln vorsahen, kann nicht beurteilt werden, weil die Prozessparteien hierzu nichts vorgetragen haben. Darauf kommt es jedoch letztlich auch gar nicht an. Denn die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung in der Fassung vom Januar 2009 beinhalten Regelungen betreffend die Anwartschaftsversicherung bei Eintritt von Berufsunfähigkeit. Mit diesen soll erkennbar der gefestigten Judikatur des Bundesgerichtshofes Rechnung getragen werden. Falls sich erneut AGB-rechtliche Probleme ergeben, die zur Unwirksamkeit von Klauseln führen, wäre das zumindest keinerlei Grund, eine ergänzende Vertragsauslegung zwecks Lückenfüllung abzulehnen und somit eine Leistungspflicht des Krankentagegeldversicherers – trotz Berufsunfähigkeit der versicherten Person – zu bejahen, die nicht mit dem ursprünglich vom Versicherer übernommenen Risiko korrespondiert.

4.

Ohne Erfolg wendet sich die Berufungsführerin gegen die auf einem medizinischen Sachverständigengutachten basierende Feststellung des Landgerichts, wonach seit 25. November 2010 bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit bestehe. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (LGU 5 ff.), denen der Senat beitritt. Bei der Prognose, ob die versicherte Person im Sinne des § 15 Teil I Abs. 1 lit. b) Satz 2 AVB nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist, müssen – wovon die Zivilkammer zutreffend ausgegangen ist (LGU 6) – solche Behandlungen unberücksichtigt bleiben, der sich die versicherte Person – worüber sie allein zu befinden hat und was rechtlich zu respektieren ist – in absehbarer Zeit nicht unterziehen wird, vor allem weil damit wie hier besondere Risiken verbunden sind (vgl. OLG Köln, Urt. v. 16.06.1994 – 5 U 196/93, Rdn. 19 f., r+s 1994, 432 = VersR 1995, 284; ferner OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.11.2003 – 5 U 168/ 00, LS und Rdn. 29, VersR 2004, 1401 = r+s 2005, 75; Tschersich in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR-HdB, 2. Aufl., § 45 Rdn. 43). Dass die Klägerin krankheitspezifische Therapien abgelehnt hat, ergibt sich einerseits aus den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Teil des Tatbestandes (LGU 2) und andererseits aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. med. E… A… im Termin der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 18. Oktober 2012 (LGU 6 und GA II 243, 244), die sich die Beklagte spätestens im Berufungsrechtszug mit ihrem anwaltlichen Schriftsatz vom 28. Oktober 2013 (GA II 346, 348) zu eigen gemacht hat. Da für die Prognose hier auf dem 25. November 2010 abzustellen ist, muss es – wie die Zivilkammer zutreffend ausgeführt hat (LGU 6) – unberücksichtigt bleiben, wenn sich die Rechtsmittelführerin ab Oktober 2012 für eine krankheitspezifische Behandlung entschieden hat. Mit einer solchen können, selbst sie gut anschlägt, laut den Bekundungen des Gutachters bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht die bereits entstandenen Schäden nicht mehr rückgängig gemacht werden; für möglich erachtet er eine Linderung der Beschwerden, die es der Klägerin unter günstigen Umständen gestattet, täglich maximal drei bis vier Stunden Arbeiten innerhalb des Büros zu verrichten, allerdings ohne Kundenkontakt. Selbst dann wäre jedoch eine Erwerbsunfähigkeit von mehr als 50 % zu bejahen; dies gilt nicht allein unter Berücksichtigung des zeitlichen Arbeitspensums der Rechtsmittelführerin in gesunden Tagen, worauf die Zivilkammer abstellt (LGU 6), sondern auch angesichts dessen, dass Kundenkontakte einen ganz bedeutenden Teil der Berufstätigkeit der Klägerin als selbstständiger Versicherungsmehrfachagentin ausgemacht haben.

5.

Nach dem 25. November 2010 sind weitere Umstände eingetreten, die unabhängig von der Berufsunfähigkeit der Rechtsmittelführerin zur Beendigung des Versicherungsverhältnisses, jedenfalls aber zur Leistungsfreiheit der Rechtsmittelgegnerin, geführt haben. Ab dem 1. April 2012 erhält die Klägerin unstreitig von der Deutschen Rentenversicherung B… eine Regelaltersrente, was gemäß § 15 Teil I Abs. 1 lit. c) AVB die Beendigung des Krankentagegeldversicherungsvertrages zur Folge hatte. In den Tarifbestimmungen ist indes vereinbart, dass das Versicherungsgeschäft bereits mit Vollendung des 65. Lebensjahres der versicherten Person abläuft (§ 15 Teil II Abs. 7 AVB), was hier schon am 18. Februar 2012 der Fall war. Die Auffassung, wonach die Beklagte die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche durch die Klägerin als Antrag auf Abschluss einer neuen Krankentagegeldversicherung nach § 196 Abs. 1 Satz 2 VVG verstehen musste, teilt der Senat nicht. Hierauf hat sich die Rechtsmittelführerin erstmals im anwaltlichen Schriftsatz vom 08. August 2013 (GA II 339, 343) berufen; zuvor gab es keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen. Dass es für sie hätte günstig sein können, einen solchen Antrag früher zu stellen, rechtfertigt es allein nicht, ihn aus dem Verhalten der Berufungsführerin während des Zivilprozesses und kurz davor herzuleiten. Da Letztere im August des vorigen Jahres bereits ihr 66. Lebensjahr vollendet hatte, durfte die Beklagte im jedem Falle eine Risikoprüfung vornehmen und den klägerischen Antrag ablehnen. Unabhängig davon wäre sie zur Leistung nicht verpflichtet, weil der Versicherungsfall bereits vor Zugang des Antrages eingetreten war (§ 196 Abs. 2 Satz 2 VVG). Hinzu kommt, dass die Rechtsmittelführerin zu den möglichen Terminen für den Beginn einer Anschlussversicherung nicht mehr versicherungsfähig gewesen ist, weil sie keine Einkünfte aus selbstständiger beruflicher Tätigkeit bezog. Die Versicherungsfähigkeit der jeweiligen Person setzt § 196 VVG für den Neuabschluss jedoch stillschweigend als selbstverständlich voraus (vgl. dazu Langheid in Römer/ Langheid, VVG, 4. Aufl., § 196 Rdn. 5).

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Klägerin zur Last, weil sie es eingelegt hat. Dass die Klageabweisung hinsichtlich des Feststellungsbegehrens in zweiter Instanz letztlich als unzulässig erfolgt ist, wodurch der Berufungsführerin die Möglichkeit verbleibt, die Leistungspflicht der Beklagten betreffend die Zeit ab dem 13. März 2014 erneut zum Gegenstand eines Zivilprozesses zu machen, ändert nichts daran, dass das eigentliche Klageziel im vorliegenden Rechtsstreit nach wie vor verfehlt wurde (vgl. hierzu OLG Zweibrücken, Urt. v. 23.04.1999 – 2 UF 191/98, LS und Rdn. 14, NJW-RR 1999, 1666 = OLG-Rp 2000, 99; ferner Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 97 Rdn. 1). Jedenfalls rechtfertigt es der in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO enthaltene Rechtsgedanke, der zu Gunsten der beklagten Partei entsprechend anwendbar ist (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 34. Aufl., § 92 Rdn. 8; Saenger/Gierl, Hk-ZPO, 5. Aufl., § 92 Rdn. 16), der Klägerin die gesamten Kosten aufzuerlegen, weil die Berufungsführerin einen nur geringfügigen wirtschaftlichen Vorteil erreichen konnte, der kostenmäßig nicht ins Gewicht fällt.

C.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Berufungsurteils ergibt sich aus § 708Nr. 10 sowie § 711Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

D.

Die Revision wird vom Senat – in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG – nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche – über den hiesigen Streitfall hinausgehende – Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Auf die Beantwortung der Frage, wie ein Anwartschaftsrecht bei Beendigung der Krankentagegeldversicherung wegen Eintritts von Berufsunfähigkeit der versicherten Person im Einzelnen ausgestaltet sein muss, um einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standzuhalten, kommt es für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits nicht an. Im Übrigen beruht das Urteil des Senats auf der Rechtsanwendung im Einzelfall und der Würdigung von dessen tatsächlichen Umständen. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Judikatur oder zu Entscheidungen anderer Oberlandesgericht ist nicht ersichtlich.

E.

Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt € 66.647,96 (§ 39 Abs. 1 GKG, § 42 Abs. 3 Satz 1 1. Halbs. GKG, § 9 Satz 1 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG und § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Er setzt sich zusammen aus den bei Einreichung der Klage bereits fälligen gewesenen Beträgen (€ 1.329,38 = 26 d x € 51,13 p. d) und aus dem dreieinhalbfachen Werte des einjährigen Bezuges (€ 65.318,58 = 3,5 x 365 d x € 51,13 p. d). Die erst später fällig gewordenen Beträge sind unabhängig davon, ob sie beziffert zum Gegenstand eines besonderen Antrages gemacht wurden oder nicht, in keiner Instanz streitwert- oder beschwererhöhend zu berücksichtigten (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 25.11.1998 – IV ZR 199/98, Rdn. 3, NVersZ 1999, 239 = EzFamR ZPO § 9 Nr. 4, m.w.N.). Bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin handelt es sich um eine Nebenforderung im Sinne des § 43 Abs. 1 GKG, die nach ganz herrschender Meinung, welche vom Senat geteilt wird, streitwertneutral bleibt (vgl. insb. BGH, Beschl. v. 30.01.2007 – X ZB 7/06, LS, BGH-Rp 2007, 571 = VersR 2007, 1102; ferner Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 4 Rdn. 13, m.w.N.).

F.

Der Senat macht ferner von der Befugnis des § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG Gebrauch und setzt den Gebührenstreitwert für den ersten Rechtszug – unter Abänderung der Wertfestsetzung durch das Landgericht (LGU 7) von Amts wegen – auf bis zu € 80.000,00 fest. Unter Berücksichtigung der Ausführungen im Abschn. E entfallen € 1.195,03 auf die (in der Berufungsinstanz nicht mehr streitgegenständlichen) Kosten für die Laboruntersuchung des Blutes, € 1.329,38 auf die bei Klageeinreichung schon fällig gewesenen Krankentagegeldbeträge und € 65.318,58 auf den dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Tagegeldbezuges. Bei Addition ergeben sich € 67.842,99. Die einschlägige Gebührenstufe reicht bis € 80.000,00.