Krankentagegeldversicherung – Nachweis der Arbeitsunfähigkeit – Obliegenheitsverletzung

LG Heidelberg, Az.: 5 O 187/12, Urteil vom 16.03.2016

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.882,28 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 € (Selbstbeteiligung bezüglich der außergerichtlichen Anwaltskosten) sowie weitere außergerichtliche anteilige Anwaltskosten in Höhe von 120,28 € jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2012 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien jeweils die Hälfte zu tragen.

5. Das Urteil ist für die Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 24.194,04 € festgesetzt.

Tatbestand

Krankentagegeldversicherung – Nachweis der Arbeitsunfähigkeit - Obliegenheitsverletzung
Symbolfoto: Von Leonardo da /Shutterstock.com

Der Kläger verlangt von der beklagten Krankenversicherung die Zahlung von Krankentagegeld für den Zeitraum 07.05. bis 24.10.2010.

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit dem 01.01.1993 eine Krankentagegeldversicherung.

Der Kläger kam im Jahre 2003 von Washington nach Deutschland.

Ab Februar 2010 übermittelte der Kläger an die Beklagte verschiedene Belege und Unterlagen, in denen seine Arbeitsunfähigkeit ärztlicherseits festgestellt wurde. Für die Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 09.01.2013 verwiesen.

Die Beklagte forderte den Kläger mehrfach auf, die Arbeitsunfähigkeit wöchentlich mit den zur Verfügung gestellten Formularen nachzuweisen.

Für den Zeitraum 16.04. bis 06.05.2010 zahlte die Beklagte dem Kläger Krankentagegeld i.H.v. täglich 143,16 €. Mit Schreiben vom 9.9.2010 (Anlage B17) und 22.12.2010 (Anlage B19) lehnte die Beklagte weitere Leistungen unter Hinweis auf die Verletzung der wöchentlichen Nachweispflicht ab.

Der Kläger behauptet, er sei vom 16.02.2010 an bis zum 24.10.2010 durchgehend arbeitsunfähig gewesen. Er habe seine berufliche Tätigkeit in diesem Zeitraum in keiner Weise ausüben können und habe sie auch nicht ausgeübt. Er sei auch keinerlei anderer Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Der Kläger sei im Anschluss an seine rund 30-jährige Tätigkeit im Militärdienst der Vereinigten Staaten, davon überwiegend als Offizier, bis zu seiner Arbeitsunfähigkeit im Februar 2010 als selbständiger Auftragnehmer der US-Armee tätig gewesen. Diese selbständige Tätigkeit sei schwerpunktmäßig diejenige eines Beraters des Oberkommandierenden Generals der US-Streitkräfte in Europa gewesen. Dabei habe der Kläger, strenger Verschwiegenheitspflicht selbst gegenüber nahen Angehörigen unterliegend, insbesondere Dienstreisen des Oberkommandierenden zu den 49 NATO-Standorten Europas vorbereiten und betreuen müssen. Hierbei habe er die entsprechenden Standorte vorab besuchen und die Besuche mit den örtlichen Verantwortlichen planen und hierüber laufend aktualisierte schriftliche und mündliche Informationen für den Oberkommandierenden und seinen Stab aufbereiten müssen. Neben dieser Tätigkeit sei der Kläger Mitglied des Kriseninterventionszentrums der US-Armee in Europa gewesen. Diese im Bedarfsfalle angeforderte Tätigkeit sei, soweit erforderlich, zu jeder Tages- und Nachtzeit, gegebenenfalls auch am Wochenende, zu verrichten gewesen. Insoweit habe der Kläger ungefähr alle sechs Wochen für jeweils eine Woche 24 Stunden Bereitschaftsdienst gehabt. Die hauptsächlichen Tätigkeiten des Klägers seien von beträchtlichem Verantwortungs- und Zeitdruck geprägt gewesen. Soweit der Kläger, wie überwiegend, seine Tätigkeit in den lokalen US-Einrichtungen erbracht habe, habe er dort um 08.00 Uhr mit seiner Arbeit begonnen, die, unterbrochen von (Arbeits-) Mittagessen, bis mindestens 17.00 Uhr gedauert habe. Gegen 18.00 Uhr habe sich der Kläger nach Hause begeben, wo er mit seiner Frau zu Abend gegessen habe. Von ca. 19.30 Uhr bis 21.00 Uhr habe er weitere Schreibtischarbeit von zu Hause aus erledigt. Soweit sich der Kläger auf Dienstreisen begeben habe – solche hätten mindestens einmal im Monat, in unregelmäßigen Abständen und mit unterschiedlicher Dauer (zwei bis sieben Tage) stattgefunden – habe ein Arbeitstag etwa von 07.00 Uhr bis 21.00 Uhr gedauert, wobei sich stets kurzfristige Änderungen in Planung und Durchführung ergeben hätten. Hinsichtlich der Einzelheiten der behaupteten Tagesabläufe wird auf den Schriftsatz vom 26.4.2013 (As 193, 195) Bezug genommen. Insgesamt sei vom Kläger gefordert gewesen, jederzeit auf Wünsche seiner Vorgesetzten spontan und erforderlichenfalls unter erheblichem zusätzlichem Arbeitseinsatz einzugehen. Der den Kläger mit der US-Armee verbindende Vertrag habe für krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers keine Vergütung vorgesehen und sei von Seiten der Armee jederzeit kurzfristig kündbar gewesen. Eine solche Tätigkeit sei trotz der hohen Belastung sehr begehrt, gleich wenn sie auch im Verhältnis nicht übermäßig vergütet werde.

Ab dem 16.02.2010 sei der Kläger auf Grund des Verdachts einer koronare Herzkrankheit, eines Erschöpfungssyndrom, einer Wurzelreizsyndrom bei NPP LWK 5/S1 sowie einer Visusstörung bei Lidschwellung beidseits und einer geplante operative Korrektur vollkommen arbeitsunfähig gewesen. Nachdem der Kläger im Februar 2010 zunehmend starke Schmerzen in der Brust verspürt habe, sei über Monate hinweg durchgehend eine medizinische Abklärung durch verschiedene Ärzte erfolgt, bezüglich derer auf die Schriftsätze vom 26.04.2013 (As. 193, 197) und 31.07.2013 (As. 237) verwiesen wird. Es habe der Verdacht einer koronaren Herzerkrankung bestanden, der erst am 24.09.2010 mittels einer Computertomographie der Koronargefäße mit Sicherheit hätte ausgeschlossen werden können. Ab Februar 2010 habe beim Kläger aber eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Frage bestanden, ob tatsächlich eine koronare Herzerkrankung oder ähnliches vorliege. Dem Kläger sei in diesem Zusammenhang nahe gelegt worden, sich keinem Stress auszusetzen. Auch nach dem 24.09.2010 und der Mitteilung, dass sein Herz in Ordnung sei, habe die Arbeitsunfähigkeit bis 24.10.2010 fortbestanden, da der Kläger auf Grund der starken psychischen Beeinträchtigungen in den Monaten davor nicht in der Lage gewesen sei, seiner beruflichen Tätigkeit auch nur teilweise nachzugehen.

Eine Änderung der allgemeinen Versicherungsbedingungen sei dem Kläger nicht zugegangen.

Der Nachweispflicht habe er mit Übersendung der Belege genügt. Im Übrigen habe die Beklagte auch in der Vergangenheit Leistungen ohne entsprechende Nachweise erbracht. Da die Sprachkenntnisse der Klägers eingeschränkt seien, habe auch ein Verständnisproblem vorgelegen.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.194,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2010 zu bezahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 500,00 € (Selbstbeteiligung bezüglich der außergerichtlichen Anwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16. Mai 2012 zu bezahlen sowie weitere außergerichtliche anteilige Anwaltskosten in Höhe von 244,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juli 2012.

Die Beklagte beantragt, Klageabweisung.

Die Beklagte behauptet, jedenfalls ab dem 07.05.2010 habe eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen nicht mehr bestanden.

Sowohl der Verdacht einer Erkrankung als auch eine geplante operative Korrektur begründeten keine Arbeitsunfähigkeit. Eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf Grund eines Erschöpfungssyndroms, eines Wurzelreizsyndroms lumbal sowie einer Visusstörung habe nicht vorgelegen.

Es sei im Hinblick auf die vom Kläger beschriebene Tätigkeit nicht nachvollziehbar, dass dieser nur ein Jahresgehalt von 63.074,88 € beziehe.

Jedenfalls sei die Beklagte durch Obliegenheitsverletzungen des Klägers von ihrer Leistung frei geworden. Der Kläger sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit auf einem vom Versicherer zur Verfügung gestellten, vom Behandler auszufüllenden Vordruck, wöchentlich nachzuweisen sei. Da der Kläger gegen diese Anzeige- und Nachweispflicht nach B II Ziff. 1 Abs. 2 der Tarifbedingungen des Tarifs V iVm §§ 4 Abs. 7 und 9 Abs. 1 und 2 MB/TK 2009 verstoßen habe, könne die Beklagte die Zahlung des Krankentagegeldes gem. § 10 Abs. 1 MB/KT 2009 mit den in § 28 Abs. 2 bis 4 VVG genannten Beschränkungen ablehnen. Die vom Kläger vorgelegten und im Schriftsatz vom 09.01.2013 in Bezug genommenen Unterlagen seien zum Großteil nicht verwertbar gewesen.

Der Kläger sei mit Schreiben der Beklagten vom 21.11.2008 (Anlage B4), dem eine Übersicht über die Änderungen der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zum 01.01.2009 (Anlage B5) beigefügt gewesen sei, auf die umfassende Überarbeitung des Versicherungsvertragsgesetztes und die entsprechenden Anpassungen der dem Versicherungsvertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen hingewiesen worden. Die Unterlagen seien dem Kläger im Rahmen der üblichen Postlaufzeit auch zugegangen, da sie nicht zurückgekommen seien. Damit lägen dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag die Versicherungsbedingungen MB/TK 2009 zu Grunde. Eine Obliegenheitsverletzung des Klägers ergebe sich aber unabhängig davon auch aus den ursprünglichen Versicherungsbedingungen MB/KT 78.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Auf den Beweisbeschluss vom 12.08.2013 (As. 245 ff.) sowie das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. med. Hans N. vom 31.07.2014 (As. 299 ff.) sowie die ergänzenden Stellungnahmen vom 24.06.2015 (As. 373 ff) und 8.12.2015 (As. 477 ff.) wird Bezug genommen. Der Sachverständige wurde ergänzend mündlich am 11.09.2015 (As. 417 ff.) angehört. Die Zeugen Susan Carol Y., Michael Anthony C. und Dr. Erwin A. wurden vernommen. Der Kläger wurde persönlich informatorisch angehört. Auf die Sitzungsniederschriften vom 28.11.2012 (As. 103 ff.), 26.06.2013 (As. 213) und 11.09.2015 (As. 417 ff.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

A.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld gem. des Versicherungsvertrages in Verbindung mit § 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MB/KT 78) aufgrund bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 07.05.2010 und 29.07.2010 (83 Tage) in Höhe von 11.882,28 € zu. Ein Anspruch auf weitere Versicherungsleistungen besteht nicht, denn eine Arbeitsunfähigkeit über den 29.07.2010 hinaus, bis zum 24.10.2010 konnte der Kläger nicht nachweisen. Die Beklagte ist nicht wegen einer Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei geworden.

I.

Der Kläger war vom 07.05.2010 bis 29.07.2010 bedingungsgemäß arbeitsunfähig. Für diesen Zeitraum steht ihm ein Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld in Höhe von insgesamt 11.882,28 € (83 Tage x 143,16 €) zu.

1. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Sie ist das vorübergehende Außerstandesein der versicherten Person, infolge ärztlich nachzuweisender Gesundheitsstörungen ihre bisherige oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die auf Grund ihrer Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht (vgl. Beschluss v. 12.08.2013; BGH r + s 2013, 33).

Ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt, lässt sich zutreffend nur in Abhängigkeit und im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit der versicherten Person beurteilen. Maßgeblich für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ist die konkrete berufliche Tätigkeit, die die versicherte Person bis zum Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübt hat. Diese Tätigkeit darf die versicherte Person zwar nur vorübergehend nicht, in dieser Zeit aber in keiner Weise, also insbesondere auch nicht teilweise, ausüben können. Man spricht gemeinhin von sogenannter hundertprozentiger beziehungsweise völliger Arbeitsunfähigkeit (Bach/Moser/Wilmes, PKV, 4. Aufl. 2009, § 1 MB/KT Rn. 12 f. m.w.N.).

Der Eintritt des Versicherungsfalls (hier: Arbeitsunfähigkeit) und dessen Fortdauer, ist grundsätzlich vom Kläger darzulegen und zu beweisen.

Diese Darlegungs- und Beweislast schließt das konkrete Berufsbild des Versicherten ein (vgl. Bach/Moser/Wilmes, PKV, 4. Aufl. 2009, § 1 MB/KT Rn. 25 letzter Absatz). Die Vorlage ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen reicht dafür nicht aus (vgl. BGH NJW 2010, 3657 Rn. 20; OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 1498, 1499; Prölss/Martin/Voit, VVG, 29. Aufl. 2015, § 192 Rn. 197; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 4. Auflage 2014, § 192 Rn. 37). Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist durch Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens zu beweisen (vgl. BGH, VersR 2000, 841 f. – juris; Prölss/Martin/Voit, VVG, 29. Aufl. 2015, § 192, Rn. 197).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen konnte der Kläger eine bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit nur bis zum 29.07.2010 beweisen.

a. Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit war das vom Kläger geschilderte Berufsbild (s.o.) zu Grunde zu legen.

Der Kläger hat seiner insoweit obliegenden Darlegungslast spätestens mit seinem ergänzenden mündlichen Vortrag im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin am 28.11.2012 genügt. Die Beklagte hat diesen Vortrag überwiegend pauschal bestritten (vgl. Schriftsatz v. 31.01.2013, S. 3 unter II. erster Absatz – As. 141). Ob dieses pauschale Bestreiten angesichts des gegebenen Detailgrades der Angaben des persönlich gehörten Klägers prozessual wirksam ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der persönlichen Anhörung des Klägers von dem von diesem geschilderten Tätigkeitsbild überzeugt.

Der Kläger hat seine vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Berufstätigkeit plausibel und nachvollziehbar geschildert. Trotz der der Geheimhaltung unterliegenden Tätigkeit für das US-amerikanische Militär hat er diese so genau und detailliert wie ihm möglich beschrieben und anhand von Beispielen anschaulich dargestellt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Art der Tätigkeit als Auftragnehmer der Streitkräfte für Projekte, deren Umfang, abhängig von Tagen vor Ort in Heidelberg oder auf Reisen und deren hohe Anforderungen.

Die selbständige Tätigkeit des Klägers war schwerpunktmäßig diejenige eines Beraters des Oberkommandierenden Generals der US-Streitkräfte in Europa. Dabei hatte er Dienstreisen des Oberkommandierenden zu den 49 NATO-Standorten Europas vorzubereiten und zu betreuen. Teil seiner Aufgaben war es, die entsprechenden Standorte vorab zu besuchen und die Besuche des Vier-Sterne-Generals mit den örtlichen Verantwortlichen zu planen. Dabei mussten laufend aktualisierte schriftliche und mündliche Informationen für den Oberkommandierenden und seinen Stab vorgehalten werden. Neben dieser Tätigkeit war der Kläger Mitglied des Kriseninterventionszentrums der US-Armee in Europa.

Seinen Tagesablauf hat der Kläger nachvollziehbar dargestellt. Danach begannen die Arbeitstage in Heidelberg zwischen 7:30 und 8:00 Uhr. Dann fanden unter anderem Projektbesprechungen statt. Am Nachmittag wurden dann meist Recherchen durchgeführt sowie an Briefings teilgenommen bis am Ende der Vorbereitung der Vier-Sterne-General unterrichtet wurde. Dabei konnte es jederzeit Änderungswünsche geben, auf die kurzfristig reagiert werden musste. Sollten Änderungen veranlasst gewesen sein, mussten diese sofort, auch noch nach dem eigentlichen Ende der Arbeit um 18:00 Uhr, erledigt werden. Aber auch an normalen Tagen arbeitete der Kläger auch zu Hause noch bis ca. 21:00 Uhr weiter. Es wurden bis zu vier Projekte gleichzeitig bearbeitet. Den Ablauf von Auslandsreisen – welche mindestens einmal im Monat, in unregelmäßigen Abständen und mit unterschiedlicher Dauer (zwei bis sieben Tage) stattfanden – hat der Kläger anschaulich und nachvollziehbar am Beispiel des Standortes Lille in Frankreich dargestellt. Ein solcher Reisetag begann typischerweise früh morgens mit der Abreise zum Standort, an dem man gegen 13:00 Uhr ankam, dann dort bis 18:00 Uhr arbeitete und endete mit dem Abendessen mit der entsprechenden Kontaktperson. Ab 8:00 Uhr am nächsten Morgen fanden dann Besprechungen statt, die bis zur Abreise um 13:00 Uhr andauerten.

Die Tätigkeit des Klägers war mit hohen Anforderungen verbunden und von beträchtlichem Verantwortungs- und Zeitdruck geprägt. Soweit erforderlich, musste der Kläger zu jeder Tages- und Nachtzeit, gegebenenfalls auch am Wochenende, einsatzbereit sein. Ungefähr alle sechs Wochen hatte der Kläger für jeweils eine Woche 24 Stunden Bereitschaftsdienst.

Sowohl die Zeugin Y. als auch der Zeuge C. haben den Vortrag des Klägers im Hinblick auf seine Tätigkeit glaubhaft bestätigt.

So bekundete die Zeugin Y., die Ehefrau des Klägers, dass dieser insbesondere vor Februar 2010 viel gearbeitet habe und oft nur für ein kurzes Abendessen nach Hause gekommen sei. Ungefähr zwei Mal pro Woche sei der Kläger nach dem Abendessen dann nochmal ins Büro gefahren und erst zwischen 21:00 und 21:30 Uhr zurückgekommen. An den anderen Abenden habe er von zu Hause noch ein bis eineinhalb Stunden nach dem Abendessen gearbeitet. Hierzu habe er häufig viele Papiere mit nach Hause gebracht. Außerdem habe der Kläger an zwei Wochenenden im Monat gearbeitet, wobei die Dauer unterschiedlich gewesen sei. Bei manchen Projekten habe sich der Kläger auch zu Hause bereithalten müssen. Aufgrund der Verfassung ihres Mannes sei auch zu erkennen gewesen, dass der Druck zum Februar 2010 hin immer größer geworden sei.

Die Angaben der Zeugin sind glaubhaft. Nicht verkannt wird, dass es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers handelt, die somit grds. in dessen Lager steht. Allerdings ergibt sich daraus nicht zwingend der Schluss, dass deren Angaben nicht richtig sind. Die Zeugin war vielmehr kritisch gegenüber ihrer eigenen Erinnerung, indem sie nachvollziehbar angab, aufgrund des Zeitablaufs sich nicht mehr an die Häufigkeit der Auslandsreisen des Klägers erinnern zu können und dies mangels erinnerlicher Daten auch nicht schätzen zu können. Demgegenüber konnte sie aber Auslandsaufenthalte, wie beispielsweise den in Pisa, mit konkreten Zusammenhängen verknüpfen, wie dort selbst hinzureisen gewollt zu haben. Auch machte sie im Hinblick auf den Arbeitsbeginn des Klägers und den Inhalt von dessen Tätigkeit diesem im Hinblick auf die ihm obliegende Beweislast grds. möglicherweise zum Nachteil gereichende Angaben, indem sie hier einräumte, keine eigene Wahrnehmung zu haben.

Darüber hinaus wurden die Angaben des Klägers auch durch die Aussage des Zeugen C. bestätigt.

Der Zeuge bekundete, dass die Tätigkeit des Klägers der Geheimhaltung unterlag und grds. die Betrauung des Oberbefehlshabers der US-Armee, die Integration anderer NATO-Partner, Kommandeurskonferenzen, die Begleitung von Besuchen hochrangiger Offiziere beim hiesigen General und die Krisenintervention umfasst habe. Wesentlicher Bestandteil der Tätigkeit sei die Unterrichtung höherer Offiziere über bestimmte Themen und Beantwortung ihrer diesbezüglichen Fragen gewesen. Arbeitsbeginn sei vor Februar 2010 zwischen 7:00 und 8:00 Uhr gewesen, Arbeitsende 18:00 Uhr. Dabei handele es sich aber nur um die Mindestarbeitszeit, die tatsächliche Arbeitszeit sei aufgabenorientiert gewesen. So gebe die Aufstellung des Klägers in der Klageschrift vom 22.11.2012 zutreffend den typischen Arbeitstag wieder, wobei er dies nur bis 17:30 Uhr aus eigener Wahrnehmung bestätigen könne. Der Kläger habe auch am Wochenende arbeiten müssen, abhängig davon, was in der nächsten Woche angestanden habe. Zwar habe er selbst diese nicht immer mit dem Kläger verbracht, es sei aber so, dass regelmäßig freitags Informationen aus Amerika gekommen seien, die am Wochenende hätten bearbeitet werden müssen. Durchschnittlich alle sechs Wochen sei der Kläger zum Bereitschaftsdienst für sieben Tage eingeteilt gewesen. Im Rahmen dessen habe er 24 Stunden zur Verfügung stehen und über Handy erreichbar zu sein müssen. Beim Bereitschaftsdienst habe es sich um 10-15 % der Tätigkeit gehandelt.

Dienstreisen hätten im Schnitt zwei bis vier Mal im Monat mit einer Dauer von zwei Tagen bis zu einer Woche stattgefunden. Die Arbeitsdauer sei an Reisetagen typischerweise längerer als an Nichtreisetagen gewesen.

Im Rahmen der Tätigkeit des Klägers seien oftmals kurzfristige, wichtige und dringende Aufträge, die sofort bearbeitet werden mussten, zu erledigen gewesen.

Die Bekundungen des Zeugen C. im Termin vom 28.06.2013 sind vollumfänglich verwertbar. Die im Termin vom Beklagtenvertreter erhobenen Rügen greifen nicht durch. Eine Zurückweisung wegen Verspätung gem. § 296 I oder II ZPO kommt schon deswegen nicht in Betracht, da der präsente gestellte Zeuge C. in dem zur Vernehmung der Zeugin Y. ohnehin anberaumten Beweistermin vernommen werden konnte. Das Beweisthema ist ausweislich des im Termin ergangenen ergänzenden Beweisbeschlusses (As. 215) völlig hinreichend bestimmt. Soweit wie der Beklagtenvertreter meint, die von dem Zeugen genannte Anschrift sei nicht ladungsfähig, hindert dies die Verwertung jedenfalls deshalb nicht, da an der Identität des Zeugen aufgrund seiner Angaben keine Zweifel bestehen (vgl. Zöller/Greger, 31. Auflage 2016, § 395, Rn. 2).

Der Zeuge war glaubwürdig und dessen Bekundungen glaubhaft. Er kann als Teamkollege des Klägers über eine Dauer von sechs Jahren bis Februar 2010 dessen täglichen Arbeitsablauf aus eigener Wahrnehmung angeben. So ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass er den Kläger praktisch jeden Tag, den dieser in Heidelberg gearbeitet hat, gesehen hat. Die Angaben des Zeugen zur Tätigkeit des Klägers sind schlüssig und frei von Widersprüchen. Sie lassen sich ohne Weiteres mit den Ausführungen des Klägers und den Bekundungen der Zeugin Y. in Einklang bringen. Nach Ansicht des Gerichts gilt dies auch für die Angaben der Zeugen bezüglich der Reisetätigkeit des Klägers. So ist es zwangslos nachvollziehbar, dass sich die Zeugin Y. nicht mehr genau an die Häufigkeit der Reisen erinnert, zumal sie aufgrund der Geheimhaltung auch nie mit dem Anlass und dem inhaltlichen Umfang konfrontiert war. Sie gab aber die durchschnittliche Häufigkeit mit einmal pro Monat an. Da es sich bei den Angaben des Klägers und den Bekundungen der Zeugen nur um durchschnittliche Schätzwerte handelt, steht eine in derart geringem Umfang abweichende Schätzangabe der Glaubhaftigkeit der jeweiligen Bekundung der Zeugen und der Ausführungen des Klägers nichts entgegen.

Zwar hatte der Zeuge C. am Wochenende und hinsichtlich des Bereitschaftsdienstes keine eigenen Wahrnehmungen hinsichtlich des Umfangs der diesbezüglichen Tätigkeit des Klägers, konnte aber plausibel darstellen, dass gerade freitags Informationen kamen, die sofort bearbeitet werden müssen. Daraus ergibt sich unter Bezugnahme auf die Bekundungen der Zeugin Y. zwanglos, dass die Tätigkeit des Klägers auftragsbezogen auch mit Wochenendarbeit verbunden war. Im Hinblick auf den Bereitschaftsdienst verweist der Zeuge C. plausibel auf die eigene Heranziehung zu dieser Tätigkeit im Wege eines Turnus, woraus ohne Weiteres auch im Hinblick auf die Häufigkeit dieser Tätigkeit für den Kläger geschlossen werden kann.

Soweit die Beklagte die Plausibilität der klägerischen Darstellung mit dem Vorbringen bestreitet, ein im Ausland eingesetzter Spezialist, der maßgeblich in die Entscheidungen des amerikanischen Militärs in Europa eingebunden sei und nahezu keine freie Zeit habe, müsse mehr verdienen als der Kläger mit EUR 63.074,88 jährlich bzw. EUR 5.256,24 monatlich, ist es für das Gericht einerseits aufgrund des Vortrags des Klägers nachvollziehbar, dass eine solche Tätigkeit nicht primär wegen der Bezahlung, sondern vielmehr aufgrund des damit verbundenen Ansehens attraktiv ist und andererseits ist dieser Einwand vor dem Hintergrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht geeignet, den übrigen Vortrag des Klägers bezüglich seiner Tätigkeit in Zweifel zu ziehen.

b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte das Gericht auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers nur zwischen dem 07.05.2010 und 29.07.2010 feststellen. Eine darüber hinaus gehende Arbeitsunfähigkeit konnte der Kläger hingegen nicht beweisen. Ein Gutachten eines weiteren Sachverständigen war nicht einzuholen.

Der von der Kammer bestellte Sachverständige Dr. Hans N. ist als Facharzt für Psychosomatische Medizin, Facharzt für Psychiatrie und Facharzt für Neurologie in der Klinik Bad Herrenalb fachlich hervorragend qualifiziert, die an ihn gerichteten Beweisfragen zu beantworten. Er ist in seinem Gutachten von den zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Seine erörterten Darstellungen in seinem schriftlichen Gutachten und seinen ergänzenden Stellungnahmen sowie seine begründete mündliche Erläuterung waren in sich nachvollziehbar und schlüssig. Daher macht sich das Gericht seine überzeugenden Ausführungen nach eigener Prüfung auf Widerspruchsfreiheit zu Eigen.

aa. Der Begutachtung durch den Sachverständigen waren folgende ärztliche Behandlungen zu Grunde zu legen, die der Kläger zur Überzeugung des Gerichts mit den angegebenen Anlagen nachgewiesen hat:

…………………….

bb. Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur vom 07.05.2010 bis 29.07.2010 auf Grund des Verdachts einer koronaren Herzerkrankung festzustellen.

(1) Infolge der Verdachtsdiagnose auf eine koronare Herzerkrankung war der Kläger bedingungsgemäß zwischen dem 07.05.2010 und 29.07.2010 100 % arbeitsunfähig im Sinne der genannten Grundsätze.

Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Kläger auf Grund der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung in einem Zeitraum über sechs Monate unter Schlafstörungen und Todesangst litt. Dies ergibt sich zum einen aus der Schilderung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2012 (As. 105), der nachvollziehbar und glaubhaft berichtet hat, dass er nach der Verdachtsdiagnose in diesem Zeitraum nicht mehr ordentlich schlafen konnte und vom Gedanken beherrscht war, tot umzufallen. Dies steht in Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Dr. A., der den Kläger im fraglichen Zeitraum mehrfach untersuchte (s.o.). Dieser erinnerte sich, dass der Kläger vor Allem zunächst Schlafstörungen und Erschöpfung und ab Mai 2010 im Zusammenhang mit der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung Ängste beschrieben habe. Letztlich führte auch der Sachverständige aus, dass vor dem Hintergrund dieses Verdachtes eine solche Angstproblematik nachvollziehbar sei.

Eine auf der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung begründete 100 %ige Arbeitsunfähigkeit liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen aber nur bis 29.07.2010 vor. Der Sachverständige hat dazu in seiner abschließenden Stellungnahme vom 08.12.2015 plausibel und widerspruchsfrei ausgeführt, dass am 29.07.2010 eine Computertomographie der Koronararterie durchgeführt worden sei, deren Befund sich als unauffällig erwiesen habe. Damit sei eine koronare Herzerkrankung bereits zu diesem Zeitpunkt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen gewesen. Ausreichende Belege für eine überprüfbare Diagnose und ausreichende Symptomatik für eine durchgängige Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 21.10.2010 lägen hingegen nicht vor. Auch auf Grundlage der Bekundungen des Zeugen Dr. A. könne eine über den 21.10.2010 hinausgehende Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend gesichert angenommen werden. Diese Einschätzung wiederholte der Sachverständige auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung in der Verhandlung vom 11.09.2015 (As. 433).

Diese Feststellung steht auch nicht im Widerspruch zu den vorherigen Äußerungen des Sachverständigen. So hat dieser bereits im schriftlichen Sachverständigengutachten vom 31.07.2010 ausgeführt, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ex post aufgrund der spärlichen medizinischen Befunde schwierig sei. Zwar stellte der Sachverständige im Gutachten vom 31.07.2016 zunächst fest, dass eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Verdachtsdiagnose koronare Herzerkrankung nach der weitgehend endgültigen Abklärung bzw. dem weitgehenden endgültigen Ausschluss mit der Untersuchung vom 24.09.2010 nicht mehr anzunehmen sei. Mit der ergänzenden Stellungnahme vom 24.06.2015 (As. 373) stellte er klar, dass für den davor liegenden Zeitraum aber eine solche anzunehmen sei. Dies begründete er damit, dass sich aus den vorgelegten Behandlungsunterlagen ergebe, dass beim Kläger bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund seiner kardialen Symptomatik eine extreme Verunsicherung und Angst bestanden habe, die das reguläre Arbeiten in seinem verantwortungsvollen Beruf nicht möglich gemacht habe. Allerdings nahm der Sachverständige eine nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit bis zum 24.09.2010 nur mit einer hohen Wahrscheinlichkeit an. Soweit der Sachverständige diese Feststellung in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2015 wiederholte, blieb er auch hier bei der Angabe einer Wahrscheinlichkeit zwischen 70 und 90 %. Bereits in seinem Gutachten vom 31.07.2014 (As. 299 ff, dort S. 6) führt der Sachverständige aber im Hinblick auf den Verdacht der koronaren Herzerkrankung aus, dass es nicht unproblematisch sei, eine Arbeitsunfähigkeit über mehrere Monate auf eine Verdachtsdiagnose zu gründen; dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits mit den Untersuchungsergebnissen vom 30.04.2010 eine koronare Herzerkrankung unwahrscheinlich und nach den Ergebnissen vom 29.07.2010 und 24.10.2010 weitestgehend ausgeschlossen gewesen sei.

Der Sachverständige hat somit bereits von Anfang an hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Verdachtsdiagnose in den Vordergrund gestellt, dass die retrospektive Begutachtung insbesondere beim Fehlen ausreichender Befunde schwierig ist und sich bei Zugrundelegung der vorhandenen Unterlagen nur bis zum Vorliegen der Ergebnisse einer der drei dargestellten Herzuntersuchungen erstrecken kann. Dass er schließlich in seiner letzten Stellungnahme von seiner vorherigen Einschätzung hinsichtlich des Zeitpunkts des Endes der 100 %igen Arbeitsunfähigkeit abgewichen ist, stellt für das Gericht keinen Widerspruch dar, sondern basiert zum einen auf der dargestellten Problematik und ist darüber hinaus ohne Weiteres auf die vom Gericht zuletzt erteilten Hinweise vom 15.09.2015 (As. 443) zurückzuführen. In der Verfügung vom 15.09.2015 hat das Gericht den Sachverständigen klarstellend darauf hingewiesen, dass für den Sachverständigen Arbeitsunfähigkeit dann vorliege, wenn er objektiv unter Einbeziehung aller verfügbaren medizinischen Unterlagen sich gewiss sei, dass die genannten Voraussetzungen für eine Arbeitsunfähigkeit gegeben seien. Der Sachverständige dürfe aber Arbeitsunfähigkeit nicht bejahen, wenn für sie nach seiner sachkundigen Beurteilung (nur) eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehe. Vielmehr müsse er davon überzeugt sein, dass sie nach den genannten Kriterien vorliege, wenn er sie bejahe. Diese Überzeugung könne nicht mit mathematischen Wahrscheinlichkeitsberechnungen ermittelt werden. Es bedürfe keiner absoluten Gewissheit oder „an Sicherheit grenzender“ Wahrscheinlichkeit. Erforderlich und ausreichend sei vielmehr ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebiete, ohne sie völlig auszuschließen. Der Sachverständige wurde vor dem Hintergrund dieser Grundsätze aufgefordert eine eindeutige Aussage zu treffen, was er schließlich mit der Stellungnahme vom 08.12.2015 tat. Darin benennt er nachvollziehbar die Untersuchung vom 29.07.2010 als Zeitpunkt, zu dem die Verdachtsdiagnose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eindeutig widerlegt war und macht das Ende der Arbeitsunfähigkeit an objektiven Umständen fest, die ohne ernstliche Zweifel nachvollzogen werden können. Soweit der Kläger meint, dies stehe im Widerspruch dazu, dass der Ausschluss erst durch die Untersuchung am 24.09.2010 erfolgt sei, verkennt er, dass der Sachverständige für die Untersuchung vom 29.07.2010 den Ausschluss des Verdachts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit annimmt. Auf Grund dieser Abstufung ist es nachvollziehbar, dass jedenfalls eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bereits bei einem so weitgehenden Ausschluss objektiv nicht mehr vorlag.

Vor diesem Hintergrund kann aus dem Verhalten des Sachverständigen entgegen dem Vortrag des Klägers auch nicht geschlossen werden, dass dieser mit der Begutachtung offensichtlich überfordert sei.

Soweit die Beklagte meint, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit könne auf Grund einer Behandlungslücke zwischen dem 08.06.2010 und 22.07.2010 nicht angenommen werden, greift dieser Einwand vor dem Hintergrund der Feststellungen des Sachverständigen nicht durch. Gerade die Tatsache, dass am 29.07.2010 erneut eine Herzuntersuchung durchgeführt wurde, belegt, dass der Verdacht und so auch die damit einhergehende Einschränkung des Klägers gerade noch vorlag.

(2) Im Zusammenhang mit dem behaupteten Erschöpfungssyndrom konnte eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit nicht festgestellt werden.

Der Sachverständige führte insoweit in seinem Gutachten aus, dass bezüglich der Diagnose Erschöpfungssyndrom zwischen Dezember 2009 und Februar 2010 zwar in den Behandlungsdokumentationen Beschwerden wie verminderte Belastbarkeit, Schlafstörungen und Müdigkeit festgehalten seien. Auch finde sich die Diagnose Erschöpfungssyndrom in der Unterlagen. Dabei handle es sich aber auch unter Zugrundelegung der Angaben des Klägers, unter Todesängsten gelitten zu haben, um Einschränkungen im psychosomatischen Bereich. Problematisch sei deshalb für den Sachverständigen, dass die Erschöpfungsdepression nicht detailliert beschrieben werde. Erläuterungen dazu, wie sich das Erschöpfungssyndrom auf private und berufliche Bereich ausgewirkt habe, fehlten aber. Die Beantwortung der Frage, inwieweit jemand in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, hänge nämlich wesentlich von Art und Umgang der depressiver Symptome ab. Eine spezifische Behandlung der Ängste sei in den Behandlungsunterlagen nicht dokumentiert. Vor diesem Hintergrund legte der Sachverständige sowohl in seiner mündlichen Anhörung vom 11.09.2015 als auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 08.12.2015 nachvollziehbar dar, dass die Frage inwieweit Angst oder Belastungsreaktion einen Krankheitswert hatten und damit eine längere Arbeitsunfähigkeit unter Umständen bedingen könnten ex post nicht zu beantworten sei und eine Erschöpfungsdepression nicht ausreichender Sicherheit angenommen werden kann.

(3) Die im Übrigen vorgetragenen Erkrankungen – das Wurzelreizsyndrom bei NPP LWK 5/S1 und die Visusstörung bei Lidschwellung beidseits sowie eine geplante operative Korrektur – führen nicht zur Annahme einer erforderlichen 100 % Arbeitsunfähigkeit.

Bereits nach dem Vortrag des Klägers ist nicht erkennbar, dass sich diese Erkrankungen der Art auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers ausgewirkt haben, dass er zur Verrichtung seiner Tätigkeit nicht fähig gewesen wäre. Schließlich hat der Sachverständige auch ohne Weiteres nachvollziehbar ausgeführt, dass diese Beschwerden allein nicht zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben (Sachverständigengutachten vom 31.07.2014, As. 299, dort S. 7). Darüber hinaus bekundete auch der Zeuge A., dass diese Beschwerden bei seinen Krankschreibungen nicht im Vordergrund standen.

(4) Nach alldem war auch kein neues Gutachten eines weiteren Sachverständigen einzuholen.

Die Einholung eines weiteren Gutachtens steht gem. § 412 ZPO grds. im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1999, 1778 (1779)).

 

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der vom Kläger vorgebrachten Einwendungen – Widersprüchlichkeit und Überforderung (s.o.) – ist das Gutachten des Sachverständigen N. für die Überzeugungsbildung des Gerichts ausreichend. Mängel des Gutachtens sind wie dargestellt nicht ersichtlich, das Gutachten ist insbesondere vollständig. Weder ist die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft noch ist dieser von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Widersprüche, soweit solche überhaupt anzunehmen sind, wurden durch die abschließende Stellungnahme aufgeklärt (s.o.).

cc. Soweit die Beklagte erklärt hat, die Möglichkeit nicht ausschließen zu können, dass der Kläger auch während seiner Arbeitsunfähigkeit und insbesondere während langer Behandlungspausen beruflich tätig gewesen sei (Schriftsatz v. 31.01.2013, S. 4 unter III., dort letzter Absatz – AS 143), dringt sie mit diesem Einwand im Hinblick auf den Zeitraum der festgestellten Arbeitsunfähigkeit (s.o.) nicht durch. Insoweit obläge der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Bach/Moser/Wilmes, § 1 MB/KT Rz. 26). Dieser ist sie trotz richterlichen Hinweises vom 08.03.2013 (As. 169 ff.) nicht nachgekommen.

II.

Die Beklagte ist nicht durch eine Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei geworden. Weder hat der Kläger gesetzliche Obliegenheiten in einer zur Leistungsfreiheit der Beklagten führenden Weise verletzt noch über die Anforderungen des Gesetzes hinausgehende vertraglich vereinbarte Obliegenheiten, die nach § 28 Abs. 2 bis 4 VVG zur Leistungsfreiheit der Beklagten führen würden.

1. Ein Verstoß gegen gesetzliche Obliegenheiten ist nicht ersichtlich.

2. Ein Verstoß gegen die in §§ 4 VII und 9 I, II MB/KT 2009 normierten Anzeige- und Nachweispflichten mit der in § 10 I MB/KT geregelten Folge der Möglichkeit der Ablehnung der Versicherungsleistung liegt nicht vor. Die MB/KT 2009 sind nicht Vertragsbestandteil zwischen den Parteien geworden. Die Beklagte hat bereits die gem. Art. 1 III EGVVG erforderlich Mitteilung der Änderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen bis zum 01.01.2009 nicht bewiesen. Ob die Mitteilung den inhaltlichen Anforderungen gem. § 1 III EGVVG – Kenntlichmachung der Unterschiede zu den bis dahin geltenden MB/KT 78 – gerecht wird, kann vor diesem Hintergrund dahingestellt bleiben.

Die Beklagte behauptet zwar, dies mit Schreiben vom 21.11.2008 (Anlage B 4) getan zu haben. Für den Zugang, den der Kläger bestreitet, wäre aber die Beklagte beweispflichtig. Diesen Beweis hat sie nicht geführt.

Die Behauptung der Beklagten, es sei auf Grund der Tatsache von einem Zugang beim Kläger innerhalb der üblichen Postlaufzeit auszugehen, da das Schreiben nicht in Rücklauf gelangt sei, wird der der Beklagten obliegenden Beweislast nicht gerecht. Es ist nicht ersichtlich, dass für den Beweis des Zugangs der Änderungsmitteilung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 EGVVG geringere Anforderungen gelten als für den Beweis des Zugangs von Willenserklärungen allgemein (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Danach streitet kein Anscheinsbeweis für den Erklärenden, dass eine zur Post gegebene Sendung den Empfänger auch erreicht hat (statt aller: Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 130 Rn. 21 m.w.N.).

3. Die Bestimmungen des § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 sind unwirksam.

a. Da der Versicherungsfall im Jahr 2010 eingetreten ist, findet gem. Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. 11. 2007 (BGBl I, 2631) Anwendung. § 28 Abs. 2 S. 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 entgegen § 32 S. 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab. Denn § 10 Abs. 1 der MB/KT 78 nimmt Bezug auf die Kündigung und die Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge hat.

b. Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. BGH, NJW 1995, 270 [unter I 3c bb]; NJW 2012, 217), da die Leistungsfreiheit des Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG nicht zu vereinbaren ist.

c. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden ist, kann nicht geschlossen werden. Eine Korrektur der gesetzlichen Unwirksamkeitsfolge ist nicht vorzunehmen (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.).

Die Vorschrift des 28 Abs. 2 S. 2 VVG kann nicht gem. § 306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt. Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung vorgeschlagen, „die bestehende Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt“ (BR-Dr 707/06 [Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gem. Art. 1 Abs. 3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten in Altverträgen nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

Die Heranziehung des § 28 Avbs. 2 S. 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008. Hauptanliegen des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. GE, BT-Dr 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte Vertragslage informiert (vgl. BT-Dr 16/3945, S. 118, wo die Bedingungsanpassung als „geboten“ bezeichnet wird). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente, neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung sanktionieren wollte. Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008 auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 S. 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere nicht seine nach § 28 VVG erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten entnehmen kann.

So liegt der Fall auch hier. Mangels einer den Anforderungen des Art. 1 Abs. 3 VVG entsprechenden Vertragsanpassung, bestand eine völlig intransparente Sanktionsregelung, sodass eine Schließung der Vertragslücke durch § 28 Abs. 2 S. 2 VVG aus den dargestellten Gründen nicht in Betracht kommt.

d. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.). Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gem. § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.).

Vorliegend ist es aber dem Versicherer nicht unzumutbar, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrags (BGH, NJW-RR 2002, 1136). Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht (BGH, NJW-RR 2002, 1136).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem Versicherer zahlreiche Auffangregelungen, zu denen die Regelungen über die Gefahrerhöhung gem. §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über die Herbeiführung des Versicherungsfalls nach § 81 VVG und die Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören, die verhindern, dass das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. BGH NJW 2012, 217 m.w.N.). Hinzu kommt vorliegend, dass der streitgegenständliche Versicherungsvertrag ohnehin am 31.12.2012 endete, sodass es für die Zukunft auf die Wirksamkeit der Regelung nicht mehr ankommt.

III.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Ab dem 22.12.2010 befand sich die Beklagte aufgrund ihres Schreibens vom selben Datum (Anlage B19) gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug.

B.

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Selbstbeteiligung bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 500,00 € sowie weiterer anteiliger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,28 € nebst Zinsen gem. § 280 BGB.

I.

Dass der Kläger eine Selbstbeteiligung in Höhe von 500,00 € bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu tragen hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl. Schriftsatz vom 11.09.2012, As. 31 [59]).

II.

Soweit der Kläger darüber hinaus einen Anspruch auf anteilige außergerichtliche Anwaltskosten geltend macht, da seine Rechtsschutzversicherung insoweit nur anteilige Zahlungen erbrachte, steht dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 120,28 € zu.

Die Klage ist im Hinblick auf die Hauptforderung nur in einem Umfang von 11.882,28 € begründet, sodass ein Erstattungsanspruch außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nur entsprechend der zugesprochenen Summe besteht. Zwar hat die Beklagte unter der Voraussetzung der (zumindest teilweisen) Begründetheit der Hauptforderung eine solche Ersatzpflicht nicht bestritten und der Kläger die Zahlung mit der Vorlage der Anlage K26 belegt. Mangels Vorlage einer Kostennote bzw. Darstellung der Berechnung – insbesondere im Hinblick auf die Größe des nicht von der Rechtsschutzversicherung gezahlten Anteils und weiterer Bezugswerte – besteht der Anspruch des Klägers insoweit nur in Höhe des auf die Verurteilung entfallenden quotalen Anteils an der gesamten Hauptforderung. Die Hauptforderung war in Höhe von 49,11 % begründet, sodass entsprechend ein Anspruch hinsichtlich der anteiligen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,28 € besteht.

III.

Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen hinsichtlich dieser Ansprüche besteht gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit, mithin ab dem 14.08.2012 (As. 21). Dass sich die Beklagte im Hinblick auf diese Ansprüche bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Verzug befand, hat der Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Allein dass die Überweisungen durch den Kläger zu einem früheren Zeitpunkt stattgefunden haben, begründen für sich noch keinen Verzug der Beklagten.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.