Krankentagegeldversicherung – Formularklausel zur Herabsetzung von Leistung und Beitrag

OLG München – Az.: 25 U 4610/11 – Urteil vom 27.07.2012

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Passau vom 27.10.2011, Az. 1 O 244/11, wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des je zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 67.063,85 € festgesetzt. Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung der dortigen Festsetzung ebenfalls auf 67.063,31 € festgesetzt.

Haben Sie Ärger mit der Versicherung?

Dann wenden Sie sich an uns – Unser Fachanwalt für Versicherungsrecht hilft!

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der beklagten Versicherung Krankentagegeldleistungen sowie Feststellung, dass in seinem bestehenden Krankentagegeldversicherungsvertrag die ursprünglich vereinbarte Höhe des Krankentagegeldes fortbesteht.

Der Kläger, der von Beruf Versicherungskaufmann ist, schloss nach Beginn seiner Selbständigkeit im Februar 1985 bei der Beklagten eine Krankentagegeldversicherung ab. Die Höhe des Krankentagegeldes wurde dabei im abgeschlossenen Tarif TA 43/81,81 mit 81,81 € (entspricht 160,00 DM) Krankentagegeld pro Tag vereinbart. Auf den Versicherungsschein i.d.F. vom 26.11.2009 gemäß Anlage K 1 und die Tarifbeschreibung zum Tarif TA Krankentagegeldversicherung gemäß Anlage K 3 wird Bezug genommen. Dem Versicherungsverhältnis liegen im streitgegenständlichen Zeitraum die MB/KT 2008 zugrunde, die im streiterheblichen Umfang identisch mit den MB/KT 2009 sind, wie sie als Anlage B1 (Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung, im Folgenden MB/KT) von der Beklagten vorgelegt wurden.

§ 4 I MB/KT Umfang der Leistungspflicht lautet auszugsweise wie folgt:

“(2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht.

(3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.

(4) Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung von Beginn des 2. Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.”

§ 4 II MB/KT lautet auszugsweise wie folgt:

“(10) Als Nettoeinkommen im Sinne von Absatz 2 gelten 75 % des aus der beruflichen Tätigkeit herrührenden Bruttoeinkommens.”

Der Kläger leidet seit Ende 1998 an inzwischen chronifizierten Bandscheibenproblemen und hatte nach 1998 einen ersten Herzinfarkt erlitten. Infolgedessen war er seither immer wieder zeitweise bis zu 100 % arbeitsunfähig. Die Dauer der Arbeitsunfähigkeit belief sich für die Jahre seit 1999 auf durchschnittlich ca. 4 – 5 Monate pro Jahr. Im Jahr 2008 hat der Kläger einen weiteren Herzinfarkt mit der Folge einer dreivierteljährlichen Arbeitsunfähigkeit erlitten.

Der Kläger erzielte bei Abschluss des Krankentagegeldversicherungsvertrages und vor seiner Erkrankung Ende 1998 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.400,00 € und gab diese seine Einkünfte erstinstanzlich unstreitig der Beklagten bei Vertragsschluss auch bekannt. Im Zusammenhang mit den in den Folgejahren bei der Beklagten eingereichten Anträgen auf Krankentagegeld nahm er stets auf ein derartiges Einkommen Bezug, obwohl das Einkommen aufgrund der wiederholten Arbeitsunfähigkeiten seit dem Jahr 1998 deutlich gesunken war.

Mit Schreiben vom 11.08.2010 (Anlage B 2) erbat die Beklagte vom Kläger einen Nettoeinkommensnachweis, woraufhin dieser seinen Einkommensteuerbescheid für 2008 übersandte, der als jährliche Bruttoeinkünfte aus Gewerbebetrieb 5.284,00 € auswies (Anlage B 3). Mit weiterem Schreiben vom 31.08.2010 (Anlage K 7) kündigte die Beklagte sodann im Hinblick auf den Einkommensnachweis eine Anpassung des Krankentagegeldes und Verringerung des Beitrages zum 01.10.2010 an. Sie berief sich darauf, dass das Einkommen des Klägers danach niedriger sei als das bei Abschluss oder Anpassung der Krankentagegeldversicherung angegebene Nettoeinkommen. Die Anpassung sollte auf 5,00 EUR täglich erfolgen. Mit Krankentagegeldabrechnung vom 07.09.2010 (Anlage K 8) erklärte die Beklagte allerdings, dass ihr ein Berechnungsfehler unterlaufen sei und korrigierte die Anpassung auf einen Tagessatz von 20,00 € täglich, wobei sie die Berechnung wie folgt darlegte. Das im Kalenderjahr 2008 erzielte Bruttoeinkommen aus Gewerbebetrieb habe 5.284,00 € betragen, davon seien nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen 75 % versicherungsfähig. Unter Berücksichtigung von 175 Arbeitsunfähigkeitstagen ergebe sich hieraus ein versicherungsfähiger Tagessatz in Höhe von 20,00 €. Entsprechend wurde im neuen Versicherungsschein vom 10.09.2010 (Anlage B 4) mit Tarifbeginn 01.10.2010 ein Krankentagegeld von 20,00 € im Tarif ETA 43/20 mit entsprechender Beitragsminderung ausgewiesen.

In der Folge war der Kläger vom 12.11.2010 bis zum 23.01.2011 zu 100 % arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte hat hierfür ein Krankentagegeld von 1.260,00 € (63 Tage x 20,00 €) abgerechnet.

Der Kläger war und ist der Auffassung, dass die Beklagte richtigerweise auf Basis der ursprünglich vereinbarten Krankentagegeldhöhe von 81,81 € Tagessatz hätte abrechnen müssen und klagt mit der vorliegenden Klage den rechnerisch unstreitigen Differenzbetrag von 3.894,03 € ein. Daneben will er festgestellt wissen, dass die ursprünglich vereinbarte Tagessatzhöhe weiterhin gültig ist.

Der Kläger berief sich erstinstanzlich darauf, dass maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens der Durchschnittsverdienst vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeitszeiten und damit derjenige aus dem Jahre 1998 sein müsse. Der Kläger könne dieses Einkommen nunmehr aufgrund seiner immer wieder eintretenden, zum Teil monatelangen Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht mehr erzielen. Die von der Beklagten hier vorgenommene Herabsetzung auf Grundlage eines krankheitsbedingt verminderten Einkommens sei unzulässig und widerspreche dem Charakter der Krankentagegeldversicherung als Verdienstausfallversicherung. Bei einem selbständig Tätigen wie dem Kläger als Handelsvertreter sei die Lage anders als bei einem Arbeitnehmer. Er habe nicht wie ein Arbeitnehmer ein geregeltes Monatseinkommen, welches aus Zeiten der Arbeitsfähigkeit dann hochgerechnet werden könnte. Sein Einkommen sei vielmehr provisionsabhängig und von den getätigten Abschlüssen abhängig. Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit wirkten sich in dieser Konstellation auch auf die Einkommensmöglichkeiten in der arbeitsfähigen Zeit aus. Unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Hamm vom 03.11.1999, NJW-RR 2000, 763, ist der Kläger der Ansicht, dass § 4 I (2) MB/KT keinesfalls eine Anpassung rechtfertigen könne. Es ergebe sich aber auch aus § 4 I (4) MB/KT kein solches Anpassungsrecht, da auch diese Vorschrift unklar sei und allenfalls dann greifen könne, wenn der Kläger zumindest 12 Monate durchgehend arbeitsfähig sei.

Der Kläger beantragte daher erstinstanzlich, die Beklagte zur Zahlung des Differenzbetrages von 3.894,03 € nebst Zinsen zu verurteilen, sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger so lang das ursprünglich vereinbarte Krankentagegeld in Höhe von 81,81 € zu zahlen, als sich nicht aufgrund kalenderjährlicher vollständig durchgehender Arbeitsfähigkeit ein geänderter Umfang der Leistungspflicht nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung ergebe.

Die Beklagte beantragte demgegenüber erstinstanzlich Klageabweisung.

Die Beklagte war und ist der Auffassung, dass die erfolgte Herabsetzung des Krankentagegeldes auf 20,00 € mit entsprechender Herabsetzung des Beitrags gemäß § 4 I (4) MB/KT zulässig erfolgt sei. Der Beklagten sei das gesunkene Einkommen des Klägers zuvor nicht bekannt gewesen, da dieser seiner Obliegenheit nach § 4 I (3) MB/KT nicht entsprochen habe, wonach Minderungen des Nettoeinkommens unverzüglich mitzuteilen seien. Noch am 22.10.2007 habe der Kläger erklärt, aus den letzten 12 Monaten seiner beruflichen Tätigkeit ein Nettoeinkommen von 2.400,00 € monatlich erzielt zu haben (Anlage K 4). Der Kläger könne keinen Vertrauensschutz daraus herleiten, dass die Beklagte nicht schon viel früher von ihrem Recht und ihrer Pflicht zur Herabsetzung Gebrauch gemacht habe. Der Beklagten lägen bis auf den Steuerbescheid für das Jahr 2008 keine Einkommensnachweise für und aus der Vergangenheit vor.

Das Landgericht Passau hat in seinem Urteil vom 27.10.2011, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe ergänzend Bezug genommen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die beklagtenseits veranlasste Herabsetzung in § 4 I (4) MB/KT eine tragfähige Grundlage habe, da die Voraussetzungen dieser Vorschrift unstreitig erfüllt seien, nämlich das vertraglich zugrundegelegte Nettoeinkommen inzwischen gesunken sei. Mit der Entscheidung des OLG Hamm vom 03.11.1999, in der es um das nach § 4 I (2) MB/KT relevante Einkommen gegangen sei, sei der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. Ob die Berechnungsweise der Beklagten, also die Umrechnung eines Nettoeinkommens von 3.963,00 € auf die 190 Tage, in denen beim Kläger Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2008 nicht bestanden hatte, zulässig sei, könne deshalb dahinstehen, da der Kläger verpflichtet gewesen wäre, eine seiner Auffassung nach zutreffende, abweichende Berechnung plausibel darzulegen, insbesondere einen zu seinen Gunsten abweichenden Durchschnittsverdienst. Seinem Ansatz, dass eine gesundheitlich bedingte Minderung des Erwerbseinkommens bei der Berechnung des Krankentagegeldes nicht berücksichtigt werden könne, könne nicht gefolgt werden. Weder der Wortlaut der Bestimmungen des § 4 I (4) MB/KT und des § 4 I (2) MB/KT böten dafür einen Ansatz, noch sei dies im Hinblick auf Sinn und Zweck der Gewährung von Krankentagegeld gerechtfertigt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Klageziel weiter verfolgt.

Mit der Berufung moniert der Kläger insbesondere, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass der beim Kläger zu verzeichnende Einkommensrückgang nicht auf etwaige andere versicherungsrechtlich nicht relevante Ursachen zurückgehe, sondern auf seine gesundheitlichen Probleme. Das Kernproblem im hiesigen Rechtsstreit liege darin, dass die von der Beklagten verwendeten Versicherungsbedingungen gleichermaßen für Versicherungsnehmer gälten, welche eine nicht selbständige Tätigkeit ausübten, als auch für selbständige Versicherungsnehmer wie den Kläger. Die Versicherungsbedingungen seien offenbar von dem Grundgedanken geprägt, dass der Versicherte, sobald die Arbeitsunfähigkeit beendet sei und er wieder seiner beruflichen Tätigkeit nachgehe, auch wieder vom ersten Tag an das verdiene, was er vor seiner Krankheit verdient hatte. Dies sei zwar bei Arbeitnehmern der Fall, nicht aber bei selbständig Beschäftigten, bei denen sich die Situation weitaus schwieriger darstelle. Der Kläger sei vorliegend entgegen seinem Ziel, durch die Krankentagegeldversicherung Einkommenseinbußen durch vorübergehende Arbeitsunfähigkeitszeiten abzufedern, in einen Teufelskreis geraten. Je mehr Arbeitsunfähigkeitszeiten er habe, umso schwieriger falle es ihm, die Kundenkontakte wieder aufzunehmen bzw. Abschlüsse zu tätigen und umso mehr schrumpfe das Einkommen des Klägers mit der Folge, dass er wiederum weniger Krankentagegeldansprüche habe. Dies widerspreche dem Sinn und Zweck einer Krankentagegeldversicherung als Summenversicherung. Das Landgericht habe auch nicht im Rahmen des § 4 I (4) MB/KT auf den 12-Monatszeitraum des § 4 I (2) MB/KT zurückgreifen dürfen, ohne anzugeben, wann denn dieser Zeitpunkt beginnen oder enden solle. Das Vergleichseinkommen müsse auch dieselben Vergleichsgrundlagen haben, also auch einen Zeitraum betreffen, in dem der Kläger durchgehend gesund gewesen sei. Ein Vergleich über einen Zeitraum von 365 Tagen, in welchen der Kläger lediglich 190 Tage arbeitsfähig war, verbiete sich aufgrund unbilliger Ergebnisse zu Lasten des Versicherungsnehmers, zumal wenn dieser selbständig sei. Die verwendete Klausel in den Versicherungsbedingungen der Beklagten sei entweder schon gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden oder gemäß § 307 BGB unwirksam oder – bei Ausgehen von deren Wirksamkeit – so auszulegen, dass Zweifel im Sinne des § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwender gehen müssten.

Nach richterlichem Hinweis zur vorläufigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage mit Verfügung vom 17.04.2012 (Blatt 75/76 d.A.), auf die Bezug genommen wird, hat der Kläger ergänzend Einkommensteuerbescheide und weitere Unterlagen für die Jahre 2007 und 2006 zu den Akten gereicht (Anlagen zum Schriftsatz vom 04.05.2012, Blatt 78/82 d.A.) sowie in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2012 unter Vorlage des Einkommensteuerbescheides für 2009 (Anlage zum Protokoll, Bl. 83/86 d.A.) erklärt, dass sein Einkommen für das Jahr 2009 nahezu identisch gewesen sei mit dem von 2008 und auch die Krankheitstage 2009 in etwa identisch gewesen seien mit denen 2008. Darüberhinaus hat er im Schriftsatz vom 04.05.2012 neu behauptet, dass der Kläger nach seiner Erinnerung bei Abschluss der Versicherung nie nach der Höhe seines Einkommens gefragt worden sei.

Der Kläger beantragt nach richterlichem Hinweis auf Bedenken gegen die ursprüngliche Fassung des Feststellungsantrags zuletzt:

I. Die Beklagte wird unter Abänderung des Endurteils des LG Passau vom 27.10.2011, Az.: 1 O 244/11 verurteilt, an den Kläger € 3.894,03 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2010 zu bezahlen.

II. Es wird unter Abänderung des Endurteils des LG Passau vom 27.10.2011, Az.: 1 O 244/11 festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auf der Basis des bestehenden Krankentagegeldversicherungsvertrages (Vers.-Nr.: …27) ein Krankentagegeld in Höhe von € 81,81 für den Fall der 100 %igen Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen.

Hilfsweise:

II. Es wird unter Abänderung des Endurteils des LG Passau vom 27.10.2011, Az.: 1 O 244/11 festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auf der Basis des bestehenden Krankentagegeldversicherungsvertrages (Vers.-Nr.: …27) ein Krankentagegeld in Höhe von € 81,81 für den Fall der 100 %igen Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen, soweit sich nicht aufgrund kalenderjährlicher vollständiger durchgehender Arbeitsfähigkeit ein geänderter Umfang der Leistungspflicht nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung ergibt.

III. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des LG Passau vom 27.10.2011, Az.: 1 O 244/11 verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.880,20 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie beruft sich insbesondere unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 04.07.2001, abgedruckt in NVersZ 2001, 457, 458, darauf, dass die Krankentagegeldversicherung keine Schadensversicherung, sondern eine Summenversicherung sei. Diese BGH-Entscheidung stelle auch nicht die Wirksamkeit der Anpassungsklausel in Frage und betone, dass es nicht auf eine konkrete Schadensberechnung ankomme; entscheidend sei die Feststellung des gesunkenen Einkommens des selbständig tätigen Versicherungsnehmers. Es sei Aufgabe des Klägers gewesen, substantiiert vorzutragen, warum die Berechnung der Beklagten basierend auf den Einkünften des Klägers im Jahr 2008 keine angemessene Grundlage gewesen sei.

Der Senat hat am 08.05.2012 mündlich verhandelt und sodann mit Zustimmung der Parteien Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet.

Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung und die weiteren Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren samt Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht sowohl im Leistungsantrag als auch im Feststellungsantrag und bezüglich der Nebenforderung auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als unbegründet abgewiesen. Der Feststellungsantrag ist auch in der korrigierten Fassung unbegründet.

Den geltend gemachten Ansprüchen des Kläger steht sämtlich entgegen, dass die Beklagte mit ihren Schreiben vom 31.08.2010 und vom 07.09.2010 wirksam eine Anpassung des Krankentagegeldes und des Beitrages an die geänderten Einkommensverhältnisse gemäß § 4 I (4) MB/KT vorgenommen hat.

1. Der Senat sieht die Regelung des § 4 I (4) MB/KT zur Herabsetzung von Leistung und Beitrag weder als überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs. 1 BGB an, noch hält er diese Vorschrift für unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 BGB.

a) Bei der Bestimmung handelt es sich weder um eine objektiv ungewöhnliche Klausel noch wohnt ihr ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt inne (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Rn. 3 zu § 305 c). § 4 MB/KT ist mit “Umfang der Leistungspflicht” überschrieben und verweist zunächst für Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen auf den Tarif mit Tarifbedingungen. Er enthält sodann in Ziffer I (2) bis (4) Bestimmungen zur Höhe des Krankentagegeldes in Bezug auf das Nettoeinkommen des Versicherten. Insbesondere soll das Krankentagegeld das aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Die Bestimmung zur Herabsetzungsmöglichkeit soll ersichtlich dem Zweck dienen, dem Versicherer im Laufe einer auf langjährige Dauer angelegten Vertragsbeziehung die Möglichkeit zu geben, auf eine Änderung der Vertragsgrundlage in Form eines Absinkens des Einkommens des Versicherten, was unangemessene Anreize für eine Inanspruchnahme der Versicherungsleistung in vereinbarter Höhe setzen würde, zu reagieren. Das ist weder ungewöhnlich noch überraschend.

b) Die Bestimmung stellt auch keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne des § 307 Abs. 2 BGB dar, und zwar auch unter Berücksichtigung der Vorgabe, dass im vorliegend betroffenen Tarif nicht nur Angestellte versicherungsfähig sind, sondern auch Personen, die ihren Beruf wie der Kläger als einkommensteuerpflichtige Selbständige ausüben (vgl. Ziffer 2 der Tarifbestimmungen in Anlage K 3).

Für die Beurteilung ist die Klausel – wie alle Allgemeinen Versicherungsbedingungen – so auszulegen, wie der durchschnittliche Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (ständige Rechtsprechung, vgl. nur Harsdorf-Gebhardt, RuS 2012, 261, 263, m.w.N.).

Nach herrschender Lehre wird die Klausel als wirksam angesehen, weil sie einem berechtigten Interesse des Versicherers daran Rechnung trägt, eine Erhöhung des subjektiven Risikos zu vermeiden. Eine Versicherung, bei der im Fall der Arbeitsunfähigkeit höhere Einnahmen erzielt werden als durch die Arbeitstätigkeit, birgt erhebliche Risiken, so dass ein berechtigtes Interesse des Versicherers anzuerkennen ist (vgl. Prölss/Martin-Voit, VVG, 28. Aufl., Rn. 20 zu § 4 MB/KT 2009). Durch die Vorschrift ist die Höhe des Tagegeldes nicht automatisch an die Einkommensentwicklung des Versicherungsnehmers gekoppelt, was deren Charakter als Summenversicherung widersprechen würde, die Herabsetzung setzt vielmehr eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Versicherers voraus und wirkt nur für die Zukunft (vgl. Bach/Moser-Wilmes, Private Krankenversicherung, 4. Aufl., Rn. 11 zu § 4 MB/KT). Sie berücksichtigt auch die Interessen des Versicherungsnehmers dadurch, dass neben der Herabsetzung des Tagegeldes zwingend auch der Beitrag verringert wird. Der Bundesgerichtshof hat schließlich in seiner Entscheidung vom 04.07.2001, VersR 2001, 1100, in der er die Krankentagegeldversicherung als Summen-, nicht Schadensversicherung eingeordnet hat, keine Bedenken an der Wirksamkeit dieser Bestimmung geäußert (vgl. Rz. 34 bei juris). Die vom Kläger angeführte Entscheidung des OLG Hamm vom 03.11.1999 betrifft § 4 I (2) MB/KT, und zwar mit nicht vergleichbarer Problemstellung.

Teilweise werden allerdings in der Literatur Bedenken gegen die Klausel erhoben, die sich auf deren Asymetrie gründen. Denn steigt nach einer Phase mit schlechtem Einkommen dieses wieder auf die frühere Höhe an, so kann der Versicherungsnehmer nicht ohne neue Risikoprüfung eine Wiederherstellung des ursprünglichen Versicherungsschutzes verlangen. Diese Bedenken stützen sich letztlich auf dieselben Gründe, die den Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung in NJW 1992, 1164, bei der Beurteilung des § 15 (1) a) und b) MB/KT geleitet haben (vgl. Prölss/Martin-Voit, a.a.O., Rn. 20 zu § 4 MB/KT 2009). Diese Bedenken führen aber nach Auffassung des Senats, der sich der entsprechenden Meinung von Voit im eben zitierten Kommentar anschließt, nur dazu, dass dem durch ein Anwartschafts- oder Anpassungsrecht des Versicherungsnehmers auf Wiedererhöhung der Versicherung – ohne Risikoprüfung – Rechnung zu tragen ist. Ein Fortbestehen der Leistungspflicht in früherer Höhe wegen Annahme einer Klauselunwirksamkeit kann man daraus aber richtigerweise nicht ableiten; eine Verweigerung jeder Anpassungsmöglichkeit an gesunkene Einkommensverhältnisse würde zu einer unzumutbaren Härte für den Versicherer führen, die nicht durch schutzwürdige Belange des Versicherungsnehmers geboten ist, da diesen auf anderem Weg Rechnung getragen werden kann (vgl. zur ähnlichen Problematik bei § 15 (1) a) und b) BGH NJW 1992, 1164). Bei dieser Wertung ist auch zu berücksichtigen, dass die Herabsetzungsbefugnis von vornherein, wie sich für einen verständigen Versicherungsnehmer aus dem erkennbaren Sinnzusammenhang mit § 4 I (3) MB/KT ergibt, nur bei “nicht nur vorübergehenden” Minderungen des Einkommens des Versicherten besteht, also die Prognose der voraussichtlichen Dauerhaftigkeit erfordert.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Klausel auch nicht deswegen unbillig, weil sie nicht nach den Gründen für das gesunkene Einkommen differenziert und damit auch zu einer Herabsetzungsmöglichkeit bei nicht nur vorübergehenden Einkommensminderungen führt, die mit krankheitsbedingten Fehlzeiten und damit mit dem abgesicherten Risiko im Zusammenhang stehen.

Dabei ist vorauszuschicken, dass eine solche Konstellation zwar bei Selbständigen näher liegt, sie aber durchaus auch angestellte Arbeitnehmer betreffen kann. Denn es ist auch bei einem langfristig immer wieder arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer ohne Weiteres denkbar, dass er z.B. einem Arbeitsplatzwechsel auf eine weniger anstrengende Tätigkeit zustimmt, bei der er in der Folge weniger verdient. Daneben darf nicht außer Acht gelassen werden, dass in der Regel kaum feststellbar sein wird, welcher Anteil eines Einkommensrückgangs bei einem Selbständigen auf Arbeitsunfähigkeitszeiten zurückgeht und welcher sonstige Gründe hat, z.B. gewisse Einschränkungen der Leistungsfähigkeit auch in Zeiten, in denen keine oder nur unterhälftige Arbeitsunfähigkeit besteht (für die vorliegend kein Versicherungsschutz vereinbart ist, § 1 II (9) MB/KT), oder sonstige Ursachen, in die der Versicherer keinen Einblick hat.

Der Senat kann zwar die Problemlage, vor der sich der Kläger sieht und die er als “Teufelskreis” bezeichnet, durchaus nachvollziehen. Denn die von ihm angestrebte Absicherung seines finanziellen Status quo aus gesunden Zeiten aufgrund der Vereinbarung einer auf das damalige Einkommen abgestimmten Tagessatzhöhe ist ihm durch die streitgegenständliche Klausel in den Versicherungsbedingungen nicht möglich. Eine solche weitgehende Bestandssicherung auf Dauer ist aber aus dem Charakter der Krankentagegeldversicherung auch nicht abzuleiten.

Der für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbare Zweck der Krankentagegeldversicherung ist, die durch einen vorübergehenden Ausfall der Arbeitskraft des Versicherten entstehenden Vermögensnachteile auszugleichen. Dies erfolgt bei Eintritt des Versicherungsfalls in Form der abstrakten Bedarfsdeckung durch eine im voraus bestimmte Entschädigung für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit, ohne Rücksicht darauf, welchen Verdienstausfall der Versicherte tatsächlich hat. Es soll pauschal ein Bedarf gedeckt werden, von dem angenommen wird, dass er bei durch Arbeitsunfähigkeit eintretendem Verdienstausfall entstehen könnte (vgl. BGH vom 04.07.2001, VersR 2001, 1100, Rz. 31 bei juris).

Dabei wird im vorliegenden Fall – wie auch sonst üblich – Versicherungsschutz von vornherein nicht umfassend für krankheitsbedingten Verdienstausfall versprochen, sondern nur für Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird (§ 1 I (1) MB/KT). Die Krankentagegeldversicherung deckt nur konkrete Arbeitsunfähigkeitszeiten unter näheren Voraussetzungen ab (§ 1 I (2) MB/KT), ist grundsätzlich auf Zeiten vollständiger Arbeitsunfähigkeit und vorübergehende Beeinträchtigungen beschränkt (§ 1 I (3) MB/KT), und greift bei Teilarbeitsunfähigkeit nur dann, wenn diese an vollständige Arbeitsunfähigkeit unmittelbar anschließt und mindestens 50 % beträgt, und auch dann nur begrenzt auf vier Wochen (§ 1 II (9) MB/KT). Diese Ausgestaltung, mit der der Versicherer zulässig das Risiko, das er absichern will, begrenzt, zeigt, dass er keinen “Rundumschutz” gegen negative finanzielle Auswirkungen krankheitsbedingter Beeinträchtigungen der Arbeitskraft bietet. Insbesondere sichert die Krankentagegeldversicherung etwaige negative Auswirkungen von Arbeitsunfähigkeitszeiten auf die Erwerbsmöglichkeiten in gesunden Tagen nicht ab – entsprechend auch keine Reflexwirkungen daraus. Da nach obigen Ausführungen der Versicherer ein berechtigtes Interesse daran hat, das vereinbarte Krankentagegeld an ein nicht nur vorübergehend verringertes Nettoeinkommen anzupassen, ist die Herabsetzungsmöglichkeit in § 4 I (4) MB/KT ohne Rücksicht auf die Gründe der Einkommensminderung mit Sinn und Zweck der Versicherung vereinbar und nicht zu beanstanden.

2. Die Voraussetzungen, unter denen § 4 I (4) MB/KT eine Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Beitrages durch den Versicherer für die Zukunft zulässt, waren vorliegend im Herbst 2010 erfüllt; der von der Beklagten vorgenommene Ansatz eines Tagessatzes von zukünftig 20,00 € bei entsprechend gemindertem Beitrag ist nicht zu beanstanden.

Das dem Vertrag zugrunde gelegte Nettoeinkommen waren 2.400,– € pro Monat. Dieses Nettoeinkommen bestand unstreitig sowohl ursprünglich bei Vertragsabschluss im Jahr 1985 sowie vor Beginn der Arbeitsunfähigkeitszeiten im Jahr 1998. Der Kläger hat erstinstanzlich auch selbst vorgetragen, dass er Einkünfte in dieser Höhe bei Vertragsabschluss der Beklagten bekannt gegeben habe (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 01.07.2011, Blatt 22 d.A.). Dies wurde von der Beklagten nicht bestritten und ist auch in deren Schreiben vom 31.08.2010, mit dem die Anpassung angekündigt wurde, entsprechend angegeben. Der Senat geht danach davon aus, dass dies das “dem Vertrage zugrunde gelegte Einkommen” im Sinne des § 4 I (4) MB/KT ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nun in zweiter Instanz und erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist behauptet, dass er “nach seiner Erinnerung bei Abschluss der Versicherung nie gefragt wurde, wie hoch eigentlich sein Einkommen ist”. Es ist schon unklar, ob darin überhaupt ein Bestreiten des eigenen erstinstanzlichen Vortrags zu sehen ist, da es nicht verwundern würde, dass sich der Kläger nach über 25 Jahren an einen solch banalen Vorgang nicht mehr konkret erinnert, auch wenn er damals nach seinem Einkommen gefragt wurde. Jedenfalls wäre diese Behauptung, die wohl entsprechend der Entscheidung des OLG Saarbrücken vom 20.03.2002, Az. 5 U 816/01, ZfSch 2002, 445, die Voraussetzungen einer Herabsetzung in Zweifel ziehen soll, gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als neues Angriffsmittel unzulässig und zudem verspätet gemäß § 530 ZPO.

Das Nettoeinkommen des Klägers ist auch unstreitig nunmehr – voraussichtlich dauerhaft – unter die ursprünglich angenommene Höhe gesunken. Dafür kann vorliegend offen bleiben, ob die von der Beklagten im Schreiben vom 07.09.2010 vorgenommene Berechnung mit Umrechnung allein des Einkommens der 190 Tage ohne Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2008 voll zutreffend ist. Denn aufgrund der im Berufungsverfahren nachgetragenen Angaben zu den Einkommensverhältnissen in den weiteren Jahren vor der Herabsetzung, insbesondere zu denen im Jahr 2009, ist jedenfalls davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der vorgenommenen Anpassung das Nettoeinkommen des Klägers “nicht nur vorübergehend” auf einen auf den Kalendertag umgerechneten Durchschnittsverdienst von nicht mehr als 20,00 EUR abgesunken ist.

Jedenfalls auch im Jahr 2009, dem letzten abgeschlossenen Kalenderjahr vor der zum 01.10.2010 erfolgten Vertragsanpassung, entsprachen sowohl die Einkommensverhältnisse wie auch die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers nach dessen eigenen Angaben denen des Jahres 2008, die der Berechnung der Beklagten zugrunde lagen. Zusammen mit dem Jahr 2008 hat man damit einen Referenzzeitraum von insgesamt 2 Kalenderjahren, davon Zeiten ohne Arbeitsunfähigkeit etwa 380 (2 mal 190) Tage, also mehr als ein volles Jahr. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass sich die Einkommensverhältnisse des Klägers inzwischen wieder gebessert hätten oder absehbar wäre, dass sie sich wieder bessern würden. Vielmehr ist das Einkommen des Klägers nach den von ihm vorgelegten Unterlagen seit 2006 immer weiter abgesunken, derzeit wird – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt – ein ärztliches Gutachten über eine etwaige Berufsunfähigkeit des Klägers eingeholt.

Bei dieser Sachlage hat der Senat keine Zweifel daran, dass bei Erklärung der Herabsetzung durch die Beklagte und auf nicht absehbare Zeit das aus der Berufstätigkeit des Klägers herrührende Nettoeinkommen nicht höher als das der Jahre 2008 und 2009 war. Eine Einbeziehung von 2009 in die im Schreiben vom 07.09.2010 dargelegten Berechnungen führt zu keinem dem Kläger günstigeren Ergebnis, die sonstigen Berechnungsgrundlagen dort sind nicht zu beanstanden.

3. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Arbeitsunfähigkeitszeit vom 22.11.2011 bis 23.01.2012 war damit der geminderte Tagessatz von 20,00 EUR, wie von der Beklagten bereits abgerechnet, maßgeblich. Ein weiterer Anspruch steht dem Kläger nicht zu.

Ebensowenig ist dem Feststellungsantrag in der aktuellen Verfassung stattzugeben. Dieser will festgestellt haben, dass derzeit die ursprünglich vereinbarte Höhe weiter maßgeblich ist und wäre daher nur begründet, wenn die von der Beklagten im Herbst 2010 vorgenommene Herabsetzung unwirksam wäre bzw. die Beklagte eine Anpassung des Tagessatzes an die geänderten Einkommensverhältnisse gar nicht oder erst zukünftig erreichen könnte.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist ebenso unbegründet. Ihm steht darüber hinaus entgegen, dass bei der damit begehrten Feststellung der Versicherte schon durch eine jeweils eintägige Arbeitsunfähigkeit pro Kalenderjahr jegliche an ein verändertes Einkommen geknüpfte Herabsetzung verhindern könnte.

Der Anspruch auf die Nebenforderung besteht mangels Hauptforderung nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3, 9 ZPO, 47, 48 GKG. Für den Zahlungsantrag war die Hauptforderung von 3.894,03 € anzusetzen. Dem war der Wert des Feststellungsantrags hinzuzurechnen. Diesen hat der Senat grundsätzlich wie der Kläger und ihm folgend das Landgericht nach dem 3 1/2-fachen Wert des einjährigen Bezugs berechnet (61,81 € Differenz x 365 Tage x 3,5), was 78.962,28 € ergibt. Davon war allerdings ein Abschlag von 20 % wegen des Charakters als Feststellungsantrag abzuziehen (15.792,46 €), so dass sich im Ergebnis für den Feststellungsantrag ein Wert von 63.169,82 € errechnet. Die Umformulierung des Feststellungsantrags in zweiter Instanz auf richterlichen Hinweis mit hilfsweiser Aufrechterhaltung des ursprünglichen Antrags führt zu keiner Streitwerterhöhung, da das wirtschaftliche Interesse identisch ist.

Die Summe aus Zahlungs- und Feststellungsantrag beträgt damit 67.063,85 €.

Gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GVG wurde die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung von Amts wegen entsprechend geändert.