Krankentagegeldversicherung – Ersetzung unwirksamer Herabsetzungsklausel

OLG Düsseldorf – Az.: I-4 U 60/19 – Urteil vom 31.01.2020

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des LG Mönchengladbach vom 28.03.2019 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger wehrt sich mit seiner Klage gegen die Herabsetzung des von der Beklagten zu zahlenden Krankentagegeldes. Der Kläger ist seit dem 01.05.2001 bei der Beklagten im Tarif KTNA42 krankentagegeldversichert. Bei Vertragsabschluss betrug das vereinbarte Krankentagegeld 150 DM = 76,69 Euro; zuletzt betrug es 103 Euro bei einem monatlichen Versicherungsbeitrag von 66,01 Euro. Wegen der Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein vom 12.02.2001 (Anlage K1, Bl. 7 GA) sowie den Nachtrag zum Versicherungsschein vom November 2016 (Anlage K3, Bl. 15 f. GA) verwiesen. Der Versicherung lagen unter anderem die MB/KT (=RB/KT) zugrunde, die § 4 unter anderem bestimmten:

Ҥ 4 Umfang der Leistungspflicht

(2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht.

(3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.

(4) Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrag zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung vom Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.”

Der Kläger ist unstreitig seit dem 01.07.2015 – mit Unterbrechung vom 01.04 bis 27.04.2017 – arbeitslos; zuvor war er als IT-Arbeitsvorbereiter bei einem Serviceunternehmen der S. C. Bank mit der Koordinierung von Operating-Abläufen befasst. Sein berufliches Nettoeinkommen lag zuletzt bei 3514 Euro. Wegen der Höhe der vom Kläger nunmehr bezogenen Leistungen wird auf den Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 05.05.2017 (Bl. 74 ff. GA) verwiesen.

Der Kläger ist ferner seit dem 06.06.2017 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und kann die zuletzt in gesunden Tagen ausgeübte Tätigkeit zu 100% aufgrund von Panikstörungen (ICD10 F41.0) und mittelgradig depressiven Episoden (ICD10 F32.1) nicht mehr ausüben. Die Beklagte zahlt an den Kläger seit dem 18.07.2017 Krankentagegeld; die Parteien streiten lediglich über die Höhe des von der Beklagten geschuldeten Krankentagegeldes.

Mit Schreiben vom Juni 2017 (Anlage B2, Bl. 62 ff. GA) informierte die Beklagte den Kläger über die von ihr vorgenommene Änderung der AVB (Anlage B1, Bl. 53 ff. GA). Diese AVB enthalten danach im Nachgang zum Urteil des BGH vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15) unter anderem folgende Regelungen:

“4.2 Individuelle Leistungsanpassung [Hervorhebung durch den Senat]

Die C. verpflichtet sich, den Versicherungsschutz zum Ersten des auf den Antrag des Versicherungsnehmers folgenden Monats den geänderten Verhältnissen anzupassen, wenn und soweit

1. durch eine Änderung des regelmäßigen, aus der beruflichen Tätigkeit herrührenden Nettoeinkommens eine Erhöhung des vereinbarten Krankentagegeldes notwendig ist, um das vorherige prozentuale Verhältnis des Krankentagegeldes zum Nettoeinkommen wiederherzustellen,

2. durch eine Änderung der Dauer der Fortzahlung des Arbeitsentgeltes im Falle der Arbeitsunfähigkeit der Wechsel in eine Tarifstufe des Tarifes KTN mit entsprechend kürzerer Karenzzeit erforderlich wird.

Die Anpassung muss innerhalb von zwei Monaten nach Eintritt der Gründe für die Änderung beantragt werden. Die Änderungsgründe sind glaubhaft zu machen und auf Verlangen der Central nachzuweisen.”

Ҥ 4 Umfang der Leistungspflicht

[…]

(2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentagegeldern und dem Netto-Krankengeld der G. das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht.

(3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.

(4) Sinkt das durchschnittliche Nettoeinkommen der versicherten Person in einem Zeitraum von 12 Monaten unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Nettoeinkommens, kann der Versicherer, auch wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, das Krankentagegeld und den Beitrag entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen.

Für einen Arbeitnehmer sind die letzten 12 Monate vor der Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf die letzten 12 Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen.

Für selbstständig Tätige ist das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen.

Für Arbeitslose mit Bezug von Arbeitslosengeld nach SGB III (ALG I) gelten die besonderen Regelungen nach § 3b der Tarifbedingungen.

Zeiten, in denen Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot aufgrund von Schutzvorschriften bestand, bleiben dabei außer Betracht. Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach § 3a und § 3b der Tarifbedingungen. Die Herabsetzung des Krankentagegelds und des Beitrags werden von Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer an wirksam. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang auch für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.”

“Teil II: § 3b

zu § 4 RB/KT 2009 Umfang der Leistungspflicht

Besondere Regelungen für Arbeitslose mit Bezug von Arbeitslosengeld gemäß SGB III (ALG I)

Als Nettoeinkommen von Arbeitslosen gilt

das von der Bundesagentur für Arbeit bewilligte monatliche Arbeitslosengeld (täglicher Leistungssatz multipliziert mit 30)

zuzüglich 15 % des Arbeitslosengeldes als Sozialversicherungspauschale

Abweichend von § 4 (4) RB/KT 2009 ist ausschließlich der Zeitraum des Bezugs von ALG I maßgebend.”

Die Beklagte bat den Kläger mit Schreiben vom 06.06.2017 um Informationen und Übersendung von Unterlagen (Anlage B3, Bl. 69 f. GA); der Kläger kam der Bitte nach (Anlage B4, Bl. 71 ff. GA). Mit Schreiben vom 08.08.2017 teilte die Beklagte darauf mit, dass sie das von ihr zu zahlende Krankentagegeld ab dem 01.09.2017 von 103 Euro auf 66 Euro reduziere (Anlage K5, Bl. 23 GA, Anlage B5, Bl. 96 f. GA) und übersandte einen angepassten Versicherungsschein vom 09.08.2017, wonach sich der Versicherungsbeitrag auf 42,09 Euro reduzierte (Anlage K6, Bl. 24 f. GA, Anlage B6, Bl. 98 ff. GA). Seit dem 01.09.2017 zahlt die Beklagte diesen reduzierten Betrag, ab dem 01.01.2019 täglich 70 Euro.

Der Kläger widersprach der Anpassung mit Schreiben vom 08.08.2017 (Anlage K7, Bl. 26 GA, Anlage B7, Bl. 102 GA) und 14.08.2017 (Anlage B8, Bl. 103 GA); die Beklagte blieb mit Schreiben vom 21.08.2017 bei ihrer Haltung (Anlage K8, Bl. 27 GA, Anlage B9, Bl. 104 GA). Wegen der weiteren Korrespondenz der Parteien wird auf die Anlagen K9 bis K13, Bl. 28 ff. GA, und B10 bis B16, Bl. 105 ff. GA verwiesen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Anpassung der Höhe des Krankentagegeldes sei wirkungslos, da die Beklagte keine entsprechende Vertragsgrundlage habe. Die Beklagte habe nach der Unwirksamkeit von § 4 Abs. 2 RB/KT a.F. diese Klausel nicht durch § 4 Abs. 4 RB/KT n.F. wirksam ersetzen können, da die Voraussetzen gemäß § 164 Abs. 1 VVG nicht vorlägen. Insbesondere wäre eine Vertragsfortführung ohne diese Klausel keine unbillige Härte für die Beklagte, da sie weiterhin die Beiträge auf der Grundlage erhalte, auf der sie bei Vertragsschluss bereit gewesen sei, den Kläger zu versichern. Jedenfalls sei eine Anpassung der Höhe des Krankentagegeldes verjährt und verwirkt, da die Beklagte bereits seit dem 29.05.2015 aufgrund ihrer an diesem Tag ausgestellten Bescheinigung (Anlage K15, Bl. 131 GA) von seiner Arbeitslosigkeit gewusst habe. Zumindest müsse berücksichtigt werden, dass er einen Zuschuss in Höhe von 572,41 Euro für Krankenversicherung und Pflegeversicherung erhalte.

Die Beklagte hat die Anpassung der RB/KT und des Krankentagegeldes für wirksam gehalten. Sie habe die unwirksame Klausel gemäß § 203 Abs. 4 VVG ersetzen können, da die Krankentagegeldversicherung darauf ausgelegt sei, maximal das Netto-Einkommen zu versichern, zumal es sich um eine Verdienstausfallversicherung handele. Anderenfalls würde das subjektive Risiko stark ansteigen und die Versicherung müsste neu kalkuliert werden. Sie habe auch erst mit der Meldung der Arbeitsunfähigkeit vom 28.04.2017 Kenntnis von der Einkommensentwicklung des Klägers erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 28.03.2019 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 1110 Euro nebst Zinsen und Freistellung von entsprechenden Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Soweit der Kläger die Feststellung begehre, dass die Beklagte auch über den 19.01.2018 hinaus zur Zahlung des (höheren) Krankentagegeldes verpflichtet sei, sei dies bereits unzulässig, da ungewiss sei, ob der Anspruch auf Krankentagegeldleistungen entstehen werde. Lediglich für den September 2017 habe er einen Anspruch auf Nachzahlung in Höhe von 1110 Euro, da sich das von der Beklagten geschuldete Krankentagegeld – gemäß § 203 Abs. 5 VVG allerdings erst ab dem 01.10.2017 – auf 66 Euro täglich reduziert habe. Die Beklagte habe ihre AVB gemäß § 203 Abs. 4 i.V.m. § 164 VVG nach dem Urteil des BGH vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15) anpassen können. Die von ihr vorgenommene Klauselersetzung sei zur Fortführung des Vertrages notwendig, da eine entsprechende Regelungsbedürftigkeit bestehe. Es sei der Kernbereich des Vertrages betroffen, und eine Auflösung des Vertrages werde den Belangen des Versicherungsnehmers nicht gerecht. Anderenfalls wäre das Äquivalenzverhältnis gestört, darüber hinaus verlangten auch die gesetzlichen Wertungen nicht den ersatzlosen Wegfall der vom BGH beanstandeten Klausel. Ob darüber hinaus eine unzumutbare Härte für den Versicherer vorliege, sei unerheblich. Ermessensfehler der Beklagten seien nicht ersichtlich, auch könne weder eine Verjährung noch eine Verwirkung festgestellt werden. Fraglich sei bereits, ob die Anpassungsmöglichkeit der Beklagten verjähren könne, jedenfalls komme dies frühestens zum 31.12.2019 in Betracht. Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten liege nicht vor, da sie erst Ende Juli 2017 von der Arbeitslosigkeit des Klägers erfahren habe. Eine Kenntnis vom 29.05.2015 sei unerheblich, da nicht ersichtlich gewesen sei, dass der Klä ger dauerhaft arbeitslos bleiben würde. Außerdem treffe den Kläger gemäß § 4 Abs. 3 RB/KT die Obliegenheit, eine Minderung seines Einkommens mitzuteilen. Unerheblich sei auch, dass die Beklagte zunächst mit der Ausübung ihres Ersetzungsrechts gewartet habe, da ein unzumutbar langes Zuwarten nicht vorgetragen sei.

Mit seiner gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 28.03.2019,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.614,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 526,58 Euro freizustellen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, über den 19.01.2018 hinaus bedingungsgemäß Krankentagegeld in Höhe von kalendertäglich 103,00 Euro, gegen Nachweis der vertraglich verlangten Arbeitsunfähigkeit, zu zahlen,

4. festzustellen, dass das Krankentagegeld zu der bei der Beklagten vorgehaltenen Versicherung, Vers.-Nr. …, in Höhe von 103,00 Euro vereinbart ist und nicht aufgrund Schreiben der Beklagten vom 08.08.2017 auf 66,00 EUR herabgesetzt wurde.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Der Klageantrag zu 3) ist, soweit er auf eine in die Zukunft bezogene gerichtliche Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten gerichtet ist, bereits unzulässig (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 05. September 2012 – I-20 U 80/12 -, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. April 2014 – 11 U 234/12 -, juris). Das hinter diesem Klageantrag stehende materielle Feststellungsbegehren, nämlich die vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeit der Herabsetzung des Krankentagegeldes, wird ohnehin vom zulässigen Klageantrag zu 4) erfasst.

II.

Die übrigen Klageanträge sind unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung eines über 66 Euro bzw. 70 Euro hinausgehenden täglichen Krankentagegeldes hat.

1.

Allerdings scheidet ein Anspruch des Klägers nicht bereits deshalb aus, weil er arbeitslos ist. Zwar endet das Versicherungsverhältnis gemäß § 19 Abs. 1 lit. a) RB/KT 2009 bei Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit, insbesondere bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit. Dies ist aber dahingehend auszulegen, dass die Versicherungsfähigkeit erst dann wegfällt, wenn die Bemühungen um eine Wiederaufnahme der Tätigkeit eingestellt werden oder aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass die Bemühungen keinen Erfolg haben werden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2008 – IV ZR 219/06 -, BGHZ 175, 322-333, Rn. 29; OLG Köln, Urteil vom 13. Juli 2012 – I-20 U 46/10 -, Rn. 19, juris; Prölss/Martin/Voit, 30. Aufl. 2018, MB/KT 2009 § 15 Rn. 8; a.A. Bach/Moser/Wilmes, 5. Aufl. 2015, MB/KT § 15 Rn. 13). Solches kann hier nicht festgestellt werden und ist von der Beklagten auch nicht vorgetragen, die gegen ihre Leistungspflicht dem Grunde nach auch keine Einwände erhebt.

2.

Die Beklagte hat ihre AVB jedenfalls im Hinblick auf den Fall, dass – wie hier allein streitgegenständlich – eine Einkommensminderung aufgrund Arbeitslosigkeit eingetreten ist, wirksam gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG angepasst.

a)

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ursprünglich eine Klausel zur Herabsetzung des Krankentagegeldes Vertragsgegenstand war, die der vom BGH im Urteil vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15) als intransparent für unwirksam gehaltenen Klausel entsprach, auch wenn das ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarte Bedingungswerk trotz Aufforderung durch den Senat nicht vorgelegt ist. Insbesondere sind die vom Kläger als Anlage K2 vorgelegten AVB nicht die ursprünglich vereinbarten Bedingungen, da sie die bereits später von der Beklagten als Ersatz vorgesehene Regelung in § 4 Abs. 4 RB/KT enthalten. Da der Inhalt der ursprünglichen Klausel indes zwischen den Parteien unstreitig ist, ist der Anwendungsbereich von §§ 203 Abs. 4, 164 VVG eröffnet; eine Lückenfüllung durch dispositives Gesetzesrecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder Störung der Geschäftsgrundlage scheidet aus (BGH, Urteil vom 06. Juli 2016 – IV ZR 44/15 -, BGHZ 211, 51-66, Rn. 44 ff.).

b)

Die Klauselersetzung ist auch zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig. Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführung des Vertrages, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht. Das wird bereits im Allgemeinen dann anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit – wie erforderlich – durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien oder andere wesentliche Vertragselemente betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 – IV ZR 162/03 -, BGHZ 164, 297-324, Rn. 28; OLG Stuttgart, Urteil vom 06. April 2001 – 2 U 175/00 -, Rn. 123, juris). Eine Klauselersetzung ist demgegenüber dann nicht notwendig, wenn der gültige Restvertrag auch ohne die unwirksame Regelung ohne weiteres fortgeführt werden kann (Prölss/Martin/Schneider, 30. Aufl. 2018, VVG § 164 Rn. 8).

Hier ist eine Klauselersetzung notwendig, damit der Versicherer auf eine Minderung des Netto-Einkommens der versicherten Person reagieren und das von ihm zu zahlende Krankentagegeld entsprechend anpassen und herabsetzen kann. Ohne diese Klauselersetzung wäre dies nicht möglich, obwohl eine derartige Anpassung nach dem Vertragszweck und den übrigen Vertragsklauseln erforderlich ist. Denn die Krankentagegeldversicherung ist gemäß § 1 Abs. 1 RB/KT als Schutz gegen Verdienstausfall konzipiert. Auch wenn sie hier als Summenversicherung ausgestaltet ist und die Verdiensthöhe damit keinen unmittelbaren Einfluss auf die Versicherungsleistung hat (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 2016 – IV ZR 44/15 -, BGHZ 211, 51-66, Rn. 18), ist in § 4 Abs. 2 RB/KT ursprünglich vereinbart gewesen, dass das Krankentagegeld zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen darf. Die Höhe des Krankentagegelds soll nach der Vertragsgestaltung daher mit der Höhe des Verdienstes korrespondieren; eine unangemessene Benachteiligung hat der BGH darin zutreffend nicht gesehen – auch wenn sich das von der Beklagten in diesem Zusammenhang verwendete Zitat des BGH (Bl. 139 GA) nicht auf die Frage bezieht, ob die Herabsetzung des Krankentagegeldes als solche unangemessen benachteiligt, sondern lediglich auf das dem Versicherer eingeräumte Ermessen, und der BGH auch das verstärkende Wort “gerade” nicht benutzt hat. Ohne die Möglichkeit, das vereinbarte Krankentagegeld herabzusetzen, wäre es aber ohne weiteres möglich, dass das Krankentagegeld deutlich über dem regulären Verdienst der versicherten Person läge.

c)

Die neue Regelung berücksichtigt die Belange des Klägers in angemessener Weise.

An einer angemessenen Berücksichtigung der Belange fehlt es zwar jedenfalls dann, wenn schutzwürdige Interessen der Versicherungsnehmers beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigung unter Berücksichtigung der Gesamtheit der beteiligten Interessen und der Besonderheiten des betreffenden Versicherungszweiges als unangemessen anzusehen ist, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die Neuregelung gegenüber der bei Vertragsschluss bestehenden Rechtslage zu einer Schlechterstellung des Versicherungsnehmers führt. Dagegen spricht es für die Wahrung der Belange des Versicherungsnehmers, wenn durch die neue Regelung das bei Vertragsschluss vorhandene und aufgrund der Nichtigkeit der Klausel entfallene Äquivalenzverhältnis wiederhergestellt wird. Eine inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klausel ist regelmäßig unzulässig, da dadurch die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB unterlaufen wird (Prölss/Martin/Schneider, 30. Aufl. 2018, VVG § 164 Rn. 19 m.w.N.).

Der lediglich seinen Verdienstausfall absichernde Versicherungsnehmer hat schon kein vertraglich geschütztes Interesse daran, im Krankheitsfall ein höheres Einkommen zu erhalten, als er bei bestehender Arbeitsfähigkeit erzielen würde. Dies würde nicht nur das subjektive Risiko für den Versicherer erhöhen, sondern möglicherweise auch einer Heilung der versicherten Person entgegenstehen können. So ist dem seit Jahren speziell für Versicherungssachen zuständigen Senat insbesondere aus Berufsunfähigkeitsstreitigkeiten, denen psychische Erkrankungen zugrunde lagen, bekannt, dass eine Absicherung des Risikos in einigen Fällen auch zu einer unbewussten und der versicherten Person auch sonst in keiner Weise vorwerfbaren Perpetuierung des Leidens führen kann (vgl. auch https://www.faz.net/aktuell/finanzen/meine-finanzen/versichern-und-schuetzen/berufsunfaehigkeit-macht-versicherte-traege-13852997.html). Jedenfalls wenn sich die versicherte Person im Krankheitsfalle finanziell besser steht als bei bestehender Arbeitsfähigkeit, ist dieses Risiko damit auch für die versicherte Person deutlich erhöht.

Eine Schlechterstellung des Versicherungsnehmers ist mit der Regelung auch nicht verbunden. Vielmehr ist die Regelung im Zusammenhang mit der Bestimmung in Nr. 4.2 des Tarifs (Anlage B1, Bl. 53 GA) und der Obliegenheit in § 4 Abs. 3 RB/KT zu sehen, wodurch ein angemessener Interessenausgleich der Vertragspartner erreicht wird. Der Versicherungsnehmer ist danach verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung seines Nettoeinkommens mitzuteilen. Der Versicherer ist dann verpflichtet, sein Ermessen zur Herabsetzung des Krankentagegeldes pflichtgemäß auszuüben. Wenn sich das Nettoeinkommen des Versicherungsnehmers wieder erhöht, ist die Beklagte gemäß Nr. 4.2 lit. a) des Tarifs auf Antrag des Versicherungsnehmers verpflichtet, das Krankentagegeld wieder zu erhöhen. Durch diesen Mechanismus sind die berechtigten Belange beider Vertragspartner angemessen berücksichtigt, wobei der Senat hier nicht zu entscheiden braucht, ob die Zweimonatsfrist in Nr. 4.2 des Tarifs wirksam ist oder den Versicherungsnehmer unangemessen benachteiligt, da dies gegebenenfalls lediglich zur Unwirksamkeit dieser Frist führen würde.

Die Beklagte hat die unwirksame Klausel auch nicht lediglich inhaltsgleich ersetzt, sondern sich bemüht, die vom BGH festgestellte Intransparenz der ursprünglichen Regelung zu beseitigen. Ob dies im Allgemeinen gelungen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden (zweifelnd Prölss/Martin/Voit, 30. Aufl. 2018, MB/KT 2009 § 4 Rn. 20; vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 13. Dezember 2016 – 4 U 976/16 -, Rn. 35, juris). Denn jedenfalls für den Fall des Bezugs von Arbeitslosengeld nach SGB III hat die Beklagte durch den Verweis in § 4 Abs. 4 3. Spiegelstrich RB/KT auf § 3b TB/KT eine eindeutige Regelung getroffen; etwas anderes macht auch der Kläger nicht geltend. Denn in diesen besonderen Regelungen für Arbeitslose mit Bezug von Arbeitslosengeld ist das Nettoeinkommen eindeutig geregelt. Ferner ist durch die Bestimmung, wonach abweichend von § 4 Abs. 4 RB/KT ausschließlich der Zeitraum des Bezugs von ALG I maßgebend sei, auch geregelt, dass es auf die in § 4 Abs. 4 RB/KT festgelegten Zwölfmonatsfristen nicht ankommt. Vielmehr kann die Beklagte bei Eintritt des Bezugs von Arbeitslosengeld I das Krankentagegeld (und den Versicherungsbeitrag) entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Ob die Regelung so zu verstehen ist, dass es nach dem Wegfall des Bezugs von Arbeitslosengeld I für den Fall, dass wieder eine Arbeitstätigkeit aufgenommen wurde, automatisch wieder zu einer Anpassung des Krankentagegeldes kommt, oder ob der Versicherungsnehmer den Weg über Nr. 4.2 des Tarifs gehen muss, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

d)

Die Beklagte hat ihr Recht zur Klauselersetzung auch nicht verspätet ausgeübt. Der Senat lässt offen, ob dieses Recht der Verjährung unterliegt, da eine solche nach der zugrunde liegenden Entscheidung des BGH vom 06.07.2016 bis zur Ersetzung mit Schreiben vom Juni 2017 (Anlage B2, Bl. 62 ff. GA) jedenfalls nicht eingetreten ist. Angesichts des kurzen Zeitraums von weniger als einem Jahr liegt auch eine Verwirkung fern.

3.

Die Beklagte hat das Krankentagegeld des Klägers zutreffend herabgesetzt.

a)

Der Kläger war bzw. ist unstreitig im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitslos und Bezieher von Arbeitslosengeld.

b)

Der tägliche Leistungssatz der Bundesagentur für Arbeit beträgt ausweislich des Bescheids vom 05.05.2017 57,11 Euro; zuzüglich 15 % Sozialversicherungspauschale ergibt sich ein Betrag von 65,68 Euro.

Soweit der Kläger geltend macht, es seien außerdem 572,41 Euro Zuschüsse für Krankenversicherung und Pflegeversicherung zu berücksichtigen, steht dies der Definition des Nettoeinkommens in § 3b TB/KT entgegen, wonach für die Zahlungen an Krankenversicherung und Pflegeversicherung lediglich eine Sozialversicherungspauschale in Höhe von 15 % in Ansatz zu bringen ist.

c)

Auch die Herabsetzung des Krankentagegeldes verstößt nicht gegen Treu und Glauben und ist weder verjährt noch verwirkt. Zwar findet das Ermessen des Versicherers zur Anpassung des Krankentagegelds dort seine Grenze, wo das Anpassungsrecht durch zu späte Ausübung missbraucht wird, was etwa in Betracht kommen kann, wenn der Versicherer die Anpassung in Kenntnis der Einkommensminderung des Versicherten rechtsmissbräuchlich über einen längeren Zeitraum unterlässt und so wissentlich eine nicht mehr risikogerechte, überhöhte Prämie vereinnahmt (BGH, Urteil vom 06. Juli 2016 – IV ZR 44/15 -, BGHZ 211, 51-66, Rn. 21). Dies kann hier indes nicht festgestellt werden.

Dabei kann der Senat unterstellen, dass die Beklagte aufgrund der von ihr unter dem 29.05.2015 unterschriebenen Bescheinigung (Anlage K15, Bl. 131 GA) Kenntnis davon hatte, dass der Kläger seit dem 01.07.2015 arbeitslos war. Abgesehen davon, dass der Kläger im Zeitraum vom 01.04. bis 27.04.2017 wieder gearbeitet hat, kam eine Herabsetzung des Krankentagegeldes ohnehin erst in Betracht, nachdem die neue Klausel durch das Schreiben vom Juni 2017 Vertragsbestandteil geworden war. Die Anpassungserklärung der Beklagten vom 08.08.2017 (Anlage B3, Bl. 69 f. GA) war vor diesem Hintergrund keineswegs zu spät; auch kann die Leistungserbringung der Beklagten ab dem 18.07.2017 kein schützenswertes Vertrauen des Klägers in die Höhe des Krankentagegeldes bewirken. Ob der Kläger darüber hinaus gegen seine Obliegenheit verstoßen hat, eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen (§ 4 Abs. 2 RB/KT), kann der Senat offen lassen.

Etwas anderes dürfte sich dann ergeben, wenn der Kläger infolge seiner Arbeitsunfähigkeit arbeitslos geworden ist, da die Versicherung den Kläger vor krankheitsbedingten Einkommenseinbußen absichern will (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 2016 – IV ZR 44/15 -, BGHZ 211, 51-66, Rn. 19); um einen solchen Fall geht es hier aber gerade nicht, auch wenn der Kläger in der Berufungsbegründung in Abweichung zu seinem erstinstanzlichen Vortrag angibt, er sei in den Bezug von Arbeitslosengeld gerutscht, nachdem er arbeitsunfähig geworden sei (Bl. 197 GA). Denn die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist nach seinem eigenen Vortrag erst eingetreten, nachdem er bereits arbeitslos war. Sein weiterer Vortrag, dass er nun mit 66 Euro Tagesleistungen der Beklagten geringere Leistungen erhalte als die Gesamt-Tagesunterstützung vom Arbeitsamt in Höhe von 81 Euro, findet in dem letzten vom Kläger vorgelegten Leistungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 05.05.2017 (Bl. 74 ff. GA) keine Stütze. Danach betrugen die Leistungen der Bundesagentur für Arbeit täglich rund 77 Euro (57,11 Euro zzgl. 1,64 Euro zzgl. 18,21 Euro). Die Differenz zwischen den Leistungen des Arbeitsamtes und der Beklagten erklärt sich daraus, dass der pauschale Zuschlag von 15 % für die Sozialversicherungsabgaben gemäß § 3b TB/KT geringer als die vom Arbeitsamt erbrachten Leistungen bemessen ist. Darin liegt indes noch keine unangemessene Benachteiligung. Eine solche könnte dann anzunehmen sein, wenn die von der Beklagten vorgenommene Pauschalisierung in keinem Fall geeignet ist, die beim Versicherungsnehmer tatsächlich anfallenden Sozialversicherungskosten abzudecken. Dazu ist indes nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich. Die Differenz fällt ohnehin deutlich kleiner aus, wenn anstelle des von der Bundesagentur für Arbeit angesetzten Beitragssatzes von 15,7 % für die gesetzliche Krankenversicherung (Bl. 79 GA) der allgemeine Beitragssatz von 14,0 % angesetzt wird. Zwar fällt die Differenz größer aus, wenn der tatsächlich vom Kläger zu zahlende Krankenversicherungsbeitrag in Rechnung gestellt wird. Dennoch wird der Versicherungsnehmer nicht unangemessen benachteiligt, da er im Falle der Arbeitslosigkeit ohnehin davon ausgehen muss, dass nicht sämtliche Kosten von der Bundesagentur für Arbeit übernommen werden und er einen mehr oder weniger großen Eigenanteil tragen muss. Ohnehin macht die in § 4 Abs. 2 bis 4 RB/KT getroffene Regelung dem Versicherungsnehmer deutlich, dass sich der versprochene Versicherungsschutz nicht unmittelbar an seinem tatsächlichen Einkommensverlust orientiert, er vielmehr im Versicherungsfall eine im Voraus bestimmte, pauschalierte Entschädigung für jeden Tag bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit ohne Rücksicht darauf erhält, welchen Verdienstausfall er tatsächlich erlitten hat. Aus dieser Ausgestaltung der Versicherung als Summenversicherung folgt weiter, dass die Versicherungsleistung in Maßen höher oder eben auch niedriger sein kann als der tatsächliche Durchschnittsverdienst des Versicherungsnehmers (BGH, Urteil vom 06. Juli 2016 – IV ZR 44/15 -, BGHZ 211, 51-66, Rn. 18). Eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers liegt darin nicht.

Nicht zutreffend ist das auch nicht weiter mit konkreten Tatsachen unterfütterte Argument des Klägers, er sei in erhebliche finanzielle Nöte geraten, weil er seine finanzielle Planung danach ausgerichtet habe, einen höheren Versicherungsbetrag von der Beklagten zu erhalten. Zum einen kann der Kläger kaum damit gerechnet haben, für einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig zu werden; jedenfalls ist solches nicht vorgetragen. Zum anderen wäre es offensichtlich nicht schutzwürdig, wenn der Kläger finanziell geplant hätte, arbeitsunfähig zu werden, um höhere Einkünfte als ohne Arbeitsunfähigkeit zu erzielen. Entscheidend ist, dass sich die von der Beklagten geschuldete Leistungshöhe in angemessener Weise an dem vom Kläger als Arbeitslosen erzielten Netto-Einkommen orientiert.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert beträgt für die zweite Instanz 25.016,00 Euro.