Krankentagegeld: BGH stoppt einseitige Kürzung trotz neuer Grenze

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Januar 2025 aufgehoben und das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 21. Dezember 2022 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

1. es zu unterlassen, sich in Krankentagegeldversicherungsverträgen zu den Tarifen VG 0 , Nr. 6 Versicherbares Nettoeinkommen/Nachweise; VG 3, Nr. 10 Nettoeinkommen/Nachweis; VG 0 , Nr. 8 Maßgebliches Einkommen im Leistungsfall; VG 3, Nr. 8A; VG 6, Spezialtarif 0 – Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe; VG 1, Spezialtarif 0 – Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe; VG 8, Tarif 8 – Krankentagegeldversicherung für Selbstständige und Arbeitnehmer; VG 2, Tarif 8 – Krankentagegeldversicherung für Selbstständige und Arbeitnehmer; VG 9, Spezialtarif – Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte; VG 3 3, Spezialtarif – Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte; VG 3 0, Spezialtarif 4 – Krankentagegeldversicherung für Ärzte; VG 4, Spezialtarif 4E – Krankentagegeldversicherung für Ärzte auf folgende Klauseln zu berufen:

a) in den Tarifen 2, 3 und 3 1, jeweils in § 4 Abs. 4 AVB/KT 2008:

„Sinkt das durchschnittliche Nettoeinkommen der versicherten Person in einem Zeitraum von 12 Monaten unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Nettoeinkommens, kann der Versicherer, auch wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, das Krankentagegeld und den Beitrag entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen.

Für einen Arbeitnehmer sind die letzten 12 Monate vor der Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf die letzten 12 Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen.

Für selbstständig Tätige ist das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen.

Zeiten, in denen Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot aufgrund von Schutzvorschriften bestand, bleiben dabei außer Betracht. Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach den Tarifbedingungen. Die Herabsetzung des Krankentagegelds und des Beitrags werden von Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer an wirksam. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang auch für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“

b) in den Tarifen VG 0 , Nr. 6 und VG 3, Nr. 10, jeweils Abs. 1:

„… Als regelmäßiges Bruttoentgelt gilt das Entgelt, das zur Beurteilung des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V herangezogen werden könnte, zuzüglich der Beiträge zur Betrieblichen Altersvorsorge im Sinne des BetrAVG, jedoch mit Ausnahme von Einkünften aus Nebentätigkeiten.“

c) in den Tarifen VG 6, Spezialtarif 0 – Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe; VG 1, Spezialtarif 0 – Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe; VG 8, Tarif 8 – Krankentagegeldversicherung für Selbstständige und Arbeitnehmer; VG 2, Tarif 8 – Krankentagegeldversicherung für Selbstständige und Arbeitnehmer, jeweils 1. Abs. Ziff. 1.2.3:

„… Bei Arbeitnehmern sind 80 % des regelmäßigen Bruttoentgelts als Nettoeinkommen versicherbar. Als regelmäßiges Bruttoentgelt gilt das Entgelt, das zur Beurteilung des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V herangezogen werden könnte, zuzüglich der Beiträge zur Betrieblichen Altersvorsorge im Sinne des BetrAVG, jedoch mit Ausnahme von Einkünften aus Nebentätigkeiten.

Bei Selbständigen und Freiberuflern sind 80 % des Gewinns vor Steuern gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Einkommensteuergesetz aus der angegebenen Tätigkeit als Nettoeinkommen versicherbar.“

d) in den Tarifen VG 9, Spezialtarif – Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte; VG 3 3, Spezialtarif – Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte; VG 3 0, Spezialtarif 4 – Krankentagegeldversicherung für Ärzte; VG 4, Spezialtarif 4E – Krankentagegeldversicherung für Ärzte, jeweils 1. Abs. Ziff. 1.2.3:

„Das Krankentagegeld darf die sich aus § 4 (2) AVB Teil I ergebende Grenze nicht überschreiten.

Bei Arbeitnehmern sind 80 % des regelmäßigen Bruttoentgelts als Nettoeinkommen versicherbar. Als regelmäßiges Bruttoentgelt gilt das Entgelt, das zur Beurteilung des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V herangezogen werden könnte, zuzüglich der Beiträge zur Betrieblichen Altersvorsorge im Sinne des BetrAVG, jedoch mit Ausnahme von Einkünften aus Nebentätigkeiten.

Bei Selbständigen und Freiberuflern sind 80 % des Gewinns vor Steuern gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Einkommensteuergesetz aus der angegebenen Tätigkeit als Nettoeinkommen versicherbar.“,

soweit sie diese Klauseln nach § 164 i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG im Wege einer Bedingungsanpassung einbezogen hat;

2. an den Kläger 218,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. November 2021 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 10.000 € festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger, ein als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 4 UKlaG eingetragener Verein, verlangt von der Beklagten, einem Versicherer, es zu unterlassen, sich in der Krankentagegeldversicherung auf Klauseln zu berufen, die sie im Wege der Bedingungsanpassung in ihre Versicherungs- und Tarifbedingungen eingefügt hat.

Die Beklagte verwendete ursprünglich Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung (im Folgenden: AVB/KT), die in § 4 Abs. 4 eine Bestimmung enthielten, die § 4 Abs. 4 der damaligen Musterbedingungen des Verbandes der Privaten Krankenversicherung entsprach und welche die Beklagte bei gesunkenem Nettoeinkommen des Versicherten zur Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes berechtigte (im Folgenden: § 4 Abs. 4 MB/KT 2009). Eine solche Klausel hat der Senat mit Urteil vom 6. Juli 2016 (IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51) wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für unwirksam erklärt.

Im Jahr 2018 unterrichtete die Beklagte ihre Versicherungsnehmer durch den Versand von Anpassungsmitteilungen darüber, die Klausel in § 4 Abs. 4 AVB/KT durch eine neue Regelung ersetzt und ihre Tarifbedingungen um Regelungen zur Bestimmung des Nettoeinkommens ergänzt zu haben. Der Kläger hält diese Anpassungen für unwirksam.

Nach erfolgloser Abmahnung hat er die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung näher bezeichneter und im Tenor wiedergegebener Klauseln, soweit die Beklagte diese nach § 164 i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG im Wege einer Bedingungsanpassung einbezogen hat, sowie auf Erstattung von Abmahnkosten nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten vorgenommenen Bedingungsanpassungen seien gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG wirksam. Eine Klauselersetzung sei zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG. Zwar betreffe § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F., der § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 entsprochen habe, nicht unmittelbar die ursprünglich vereinbarte Leistungspflicht. Denn die Höhe des vom Versicherer versprochenen Krankentagegelds und die Höhe der vom Versicherungsnehmer zu leistenden Prämie hätten die Parteien im Einzelvertrag bei Vertragsschluss jeweils beziffert vereinbart. Gleichwohl betreffe § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F. sowohl das Leistungsversprechen des Versicherers in Form des Krankentagegeldsatzes als auch die Leistung des Versicherungsnehmers in Form der Prämie. Nur durch die Herabsetzung werde eine Anpassung der beiderseitigen Leistungsversprechen gemäß dem Vertragsziel ermöglicht, das Risiko „Verdienstausfall“ bei Arbeitsunfähigkeit abzusichern. Dass die Beklagte keine Versicherungsleistung in beliebigem Umfang zu gewähren bereit sei, sondern in einer Höhe, die nur einen zu erwartenden Verdienstausfall ausgleichen soll, ergebe sich bereits aus § 1 Abs. 1 AVB/KT und zudem auch aus § 4 Abs. 2 AVB/KT. Soweit der Kläger einwenden wolle, eine Ersetzung der unwirksamen Klausel könne schon deshalb nicht im Sinne des § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG zur Fortführung des Vertrags notwendig sein, weil der Senat in seinem Urteil vom 6. Juli 2016 (IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51) ausgeführt habe, dass (im dortigen Fall) eine Lückenfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ausscheide, dringe er damit nicht durch. Daraus sei für den vorliegenden Fall nicht zu folgern, dass es an der Notwendigkeit der Klauselersetzung im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG fehle. Die Frage, ob eine durch Ersetzung schließbare Regelungslücke bestehe, sei von der Frage, wie diese Lücke geschlossen werden könne, getrennt zu betrachten. Es spreche zudem – ohne dass es noch darauf ankomme – viel dafür, dass für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG für nicht gegeben erachtet würden, die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG erfüllt wären. Die neuen Klauseln hielten auch einer Inhaltskontrolle stand. Auch das Wirksamkeitserfordernis des § 164 Abs. 1 Satz 2 VVG sei erfüllt.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Zu Recht – und von der Revisionserwiderung nicht mehr bekämpft – ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger die Frage, ob der Versicherer eine Bestimmung in seinen Allgemeinen Versicherungsbedingungen, die durch höchstrichterliche Entscheidung für unwirksam erklärt worden ist, wirksam im Wege der Bedingungsanpassung gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG ersetzt hat, in analoger Anwendung von § 1 UKlaG im Verbandsklageverfahren zur Überprüfung stellen kann (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 – IV ZR 130/06, BGHZ 175, 28 Rn. 7 ff. zu § 178g Abs. 3 VVG a.F.). Damit wird dem Zweck von § 1 UKlaG Rechnung getragen, den Kunden durch das Verbandsklageverfahren davor zu schützen, dass er durch den Hinweis auf neue Bedingungen missbräuchlich davon abgehalten wird, seine sich aus den ursprünglich vereinbarten Bedingungen ergebenden Rechte geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 aaO Rn. 9 m.w.N.). Der Rechtsverkehr soll durch § 1 UKlaG auch von Scheinbindungen freigehalten werden, die jede rechtlich unwirksame oder unerhebliche Klausel tatsächlich herzustellen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 – VII ZR 37/86, BGHZ 100, 158, 178 m.w.N. [juris Rn. 65]; MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 94). Dieses Ziel würde nur unvollkommen erreicht, wenn eine Prüfung der Wirksamkeit der generellen Einbeziehung veränderter Klauseln auf einem Weg, wie ihn die §§ 203 Abs. 4, 164 VVG eröffnen, nur im Individualklageverfahren erfolgen könnte.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen den vom Kläger geltend gemachten Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG verneint, es zu unterlassen, sich auf die im Wege der Bedingungsanpassung einbezogenen Klauseln zu berufen. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Klauselersetzung auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG nicht als gegeben annehmen dürfen.

a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der Anwendungsbereich des Klauselersetzungsrechts aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG eröffnet ist. Die ursprünglich von der Beklagten in § 4 Abs. 4 AVB/KT verwendete Klausel entsprach der Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009, die durch den Senat mit Urteil vom 6. Juli 2016 (IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB als unwirksam beurteilt worden ist. Da diese Klausel den Versicherer zur Herabsetzung der im Versicherungsfall geschuldeten Versicherungsleistung berechtigte, betraf sie unmittelbar die Leistungsverpflichtungen und Ansprüche der Vertragsparteien, weshalb durch deren Unwirksamkeit eine den Anwendungsbereich des Klauselersetzungsrechts aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG grundsätzlich eröffnende Regelungslücke entstanden ist (Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 10-12).

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen die von der Beklagten vorgenommene Klauselersetzung auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG für notwendig gehalten.

aa) (1) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 12. März 2025 (IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist eine Klauselersetzung auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG nur dann notwendig zur Vertragsfortführung, wenn hinsichtlich der durch die Unwirksamkeit der betreffenden Klausel entstandenen Vertragslücke die Voraussetzungen gegeben sind, die vorliegen müssen, damit eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 12. März 2025 aaO Rn. 13 ff.). Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Revisionserwiderung fest.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung trifft es nicht zu, dass die gesetzliche Neuregelung in § 164 Abs. 1 Satz 1 VVG keine Grundlage dafür bietet, die Notwendigkeit der Klauselersetzung vom Vorliegen der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung abhängig zu machen. Der Senat hat bereits im Urteil vom 12. Oktober 2005 (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297) zur Vorgängerregelung in § 172 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: VVG a.F.) ausgeführt, dass eine aufgrund des Klauselersetzungsrechts in den Vertrag eingeführte Ersatzregelung nur wirksam ist, wenn diese nach den anerkannten Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung sein könnte; in diesem Rahmen ist auch zu prüfen, ob nicht anstelle der Ersetzung der Klausel auch deren ersatzloser Wegfall hinzunehmen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 aaO S. 309 f., 312 f. [juris Rn. 29, 37]). Richtig ist zwar, dass der Senat zugleich betont hat, dass die Frage, ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des seinerzeit vorgeschriebenen Treuhänderverfahrens gehört, sondern erst zu prüfen sei, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht (Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 aaO S. 310 [juris Rn. 29]). Dieser Differenzierung ist aber durch die im Rahmen der Neuregelung in § 164 VVG erfolgte Abschaffung des Treuhänderverfahrens und der damit einhergehenden unmittelbaren Verweisung des Versicherungsnehmers auf eine gerichtliche Kontrolle die Grundlage entzogen (vgl. Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 15; Klimke in Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung, § 25 Rn. 25).

Der Gesetzgeber hat bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts die Abschaffung des Treuhänderverfahrens für geboten angesehen, weil der durch die Einschaltung des Treuhänders verfolgte zusätzliche Schutz der Interessen der Versicherungsnehmer nicht erreicht wurde und diesem eher entsprochen wird, wenn für Bedingungsanpassungen nach den §§ 164, 203 Abs. 4 VVG auf einen Treuhänder verzichtet und der Versicherungsnehmer auf die gerichtliche Kontrolle verwiesen wird (BT-Drucks. 16/3945, S. 100 re. Sp.). Dem Gesetzgeber ging es mithin, anders als die Revisionserwiderung geltend macht, nicht darum, den zuvor geltenden Rechtsstand unverändert festzuschreiben und dem mit der Neuregelung intendierten Schutz der Vertragsfreiheit des Versicherungsnehmers (BT-Drucks. 16/3945, S. 100 li. Sp.; vgl. Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 17) erst auf der Ebene der Klauselkontrolle Rechnung zu tragen.

Soweit die Revisionserwiderung dem entgegenhält, der Gesetzgeber habe bereits bei Erlass der Vorgängerregelung in § 172 VVG a.F. die Einschränkung der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie berücksichtigt und im Hinblick auf den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts des Versicherers bei langlaufenden Verträgen für gerechtfertigt erachtet, kann sie hiermit nicht durchdringen. Zwar trifft es zu, dass sich das Anpassungsrecht nur vor dem Hintergrund der Unkündbarkeit des Versicherungsvertrags rechtfertigen lässt (Senatsurteil vom 11. Dezember 2024 – IV ZR 498/21, BGHZ 242, 249 Rn. 38 m.w.N.). Der Gesetzgeber hat aber bereits bei Erlass der Vorgängerregelung in § 172 VVG a.F. die gesetzliche Anpassungsmöglichkeit nur für geboten gehalten, sofern sich ein „unabweisbarer Anpassungsbedarf“ ergibt (BT-Drucks. 12/7595, S. 105 li. Sp., S. 112 li. Sp.). Ein derartiges Regelungsbedürfnis besteht hingegen nicht, wenn die gesetzlichen Wertungen, die die Unwirksamkeit der Klausel begründen, deren ersatzlosen Wegfall verlangen, oder wenn die ersatzlose Streichung der Klausel jedenfalls auch zu einer angemessenen, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragenden Lösung führt. In diesen Fällen ist eine Klauselersetzung zur Fortführung des Vertrags nicht im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG notwendig (MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 51; vgl. auch Klimke in Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung, § 25 Rn. 25; Krause/Looschelders in Looschelders/Pohlmann, VVG 4. Aufl. § 164 Rn. 8; Schneider in Prölss/ Martin, VVG 32. Aufl. § 164 Rn. 8; ferner zu § 172 VVG a.F. Schwintowski in Berliner Kommentar zum VVG, § 172 Rn. 25; Fricke, NVersZ 2000, 310, 313; Kollhosser, VersR 2003, 807, 809).

(2) Das dergestalt eingeschränkte Verständnis von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG führt – wie der Senat weiter entschieden und im Einzelnen begründet hat (Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 23) – in systematischer Hinsicht auch nicht zu einem Widerspruch mit §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG. Zwar stellt auch diese Regelung auf das Vorliegen einer unzumutbaren Härte für eine der Vertragsparteien (§ 306 Abs. 3 BGB) und damit auf eine Voraussetzung ab, die nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich auch für die Vertragsergänzung nach § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG vorliegen muss. Die Regelung in § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG hat aber dennoch einen eigenständigen Anwendungsbereich, weil sie einen anderen Regelungszweck verfolgt. Sie betrifft insbesondere den Fall, in dem eine ergänzende Vertragsauslegung – und damit eine Klauselersetzung nach § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG – nicht in Betracht kommt, weil vorrangig zu beachtendes dispositives Gesetzesrecht existiert, die Anwendung dieses dispositiven Gesetzesrechts indessen im konkreten Fall zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB führen würde (Senatsurteil vom 12. März 2025 aaO). Eine Erweiterung der Möglichkeit zur Klauselersetzung gegenüber dem früheren Rechtszustand ist mit der Bestimmung ohnehin nicht verbunden, da das Merkmal der Notwendigkeit zur Fortführung des Vertrags in § 172 Abs. 2 VVG a.F. schon bislang weit verstanden und eine Klauselersetzung stets dann als geboten angesehen wurde, wenn sie im schützenswerten Interesse auch nur einer Partei zur Vertragsfortführung erforderlich erschien (Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rn. 25; ders., VersR 2003, 807, 810; vgl. auch MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 59; jeweils m.w.N.). § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG enthält mithin gegenüber der Vorgängerregelung in § 172 Abs. 2 VVG a.F. eine nur klarstellende Bestimmung (MünchKomm-VVG/Wandt aaO). Der Einwand der Revisionserwiderung, die Reduktion der Ersetzungsbefugnis wegen Notwendigkeit zur Vertragsfortführung auf Fälle einer unzumutbaren Härte für den Versicherer widerspreche der Systematik des Gesetzes und dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel, trifft demnach nicht zu.

(3) Der Senat hält daran fest, dass ein solches Verständnis der Voraussetzungen des Klauselersetzungsrechts in §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG zudem sicherstellt, dass die sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95, 29) für die Ergänzung von Regelungslücken ergebenden Beschränkungen Beachtung finden (Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 19 ff.). Auf die Frage, ob – wie die Revisionserwiderung meint – eine unionsrechtskonforme Anwendung und Auslegung des nationalen Rechts deshalb nicht geboten ist, weil die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dem nationalen Gesetzgeber Raum für eine besondere Regelung zur Behebung der Folgen einer Klauselunwirksamkeit für den Fall belässt, dass die ersatzlose Klauselunwirksamkeit den Versicherer bei langjährigen, für ihn nicht ordentlich kündbaren Verträgen besonders schwer trifft, kommt es nicht entscheidungserheblich an.

Zwar trifft es zu, dass eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht dazu führen darf, dass das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird, oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (Senatsurteil vom 28. Juni 2017 – IV ZR 440/14, BGHZ 215, 126 Rn. 24 m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, steht die Auslegung der Bestimmung des § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG durch den Senat in seinem Urteil vom 12. März 2025 (IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180) aber nicht in Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers. Dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung den Schutz der Interessen des Versicherungsnehmers gegenüber dem durch das bisherige Recht gewährleisteten Niveau herabsenken wollte, gibt die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 16/3945, S. 99 ff.) keinen Anhalt. Er hat vielmehr in § 164 Abs. 1 VVG die Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung gewahrt wissen wollen, nach der – wie ausgeführt – schon bislang eine aufgrund des Klauselersetzungsrechts eingeführte Regelung nur wirksam war, wenn sie nach den anerkannten Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung sein konnte (Senatsurteil vom 12. März 2025 aaO Rn. 14).

Es kommt hiernach nicht darauf an, ob – wie die Revisionserwiderung meint – die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dem nationalen Gesetzgeber Raum für eine besondere Regelung zur Behebung der Folgen einer Klauselunwirksamkeit lässt. Abgesehen davon stützen die von der Revisionserwiderung angeführten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union ihren Rechtsstandpunkt nicht. Während das Urteil vom 15. Juni 2023 (C-520/21, EU:C:2023:478 = VersR 2023, 1440 Rn. 73 f.) den hier nicht einschlägigen Fall betrifft, wie ein Vertrag im Falle seiner Unwirksamkeit rückabzuwickeln ist, ergibt sich aus der Entscheidung vom 23. November 2023 (C-321/22, EU:C:2023:911 = EuZW 2024, 172 Rn. 85 ff.), dass der Gerichtshof an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält, indem er darauf verweist, dass die ausnahmsweise bestehende Möglichkeit, eine missbräuchliche Klausel durch eine dispositive Bestimmung des nationalen Rechts oder eine im Fall einer entsprechenden Vereinbarung der Vertragsparteien anwendbare Vorschrift zu ersetzen, auf Fälle beschränkt bleiben müsse, in denen das Gericht aufgrund der Ungültigerklärung der missbräuchlichen Klausel den Vertrag insgesamt für nichtig erklären müsste und dies für den Verbraucher besonders nachteilige Folgen hätte, so dass er bestraft würde (aaO Rn. 87).

bb) (1) Unter Beachtung dieser Grundsätze hätte das Berufungsgericht der von der Beklagten vorgenommenen Vertragsergänzung die Wirksamkeit versagen müssen. Die in den Vertrag im Wege der Bedingungsanpassung neu eingefügten Regelungen hätten nicht Gegenstand einer ergänzenden Vertragsauslegung sein können, weil es bereits an deren allgemeinen Voraussetzungen fehlte. Eine ergänzende Vertragsauslegung in vorformulierten Versicherungsverträgen setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats jedenfalls voraus, dass keine dispositiven Gesetzesbestimmungen zur Füllung der entstandenen Lücke zur Verfügung stehen und es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 2024 – IV ZR 151/23, VersR 2025, 229 Rn. 35; vom 6. Juli 2016 – IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 47 m.w.N.; st. Rspr.). Der Wegfall von § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 führt für den Versicherer – wie der Senat in seinem Urteil vom 12. März 2025 (IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 24 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat – nicht zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB und ist durch diesen hinzunehmen.

(2) Eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Wegfall von § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 im laufenden Versicherungsvertrag dazu führen kann, dass die versprochene Versicherungsleistung das tatsächliche Nettoeinkommen übersteigt (Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 29 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ändert es an der Ausgestaltung der Krankentagegeldversicherung als Summenversicherung, der es immanent ist, dass die Versicherungsleistung von dem versicherten Risiko abweichen und deshalb höher, aber auch niedriger als der tatsächliche Durchschnittsverdienst ausfallen kann (Senatsurteil vom 12. März 2025 aaO Rn. 30 m.w.N.), nichts, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag die Entscheidung für eine Summenversicherung nur mit Blick auf die zugleich vorgesehene Herabsetzungsklausel getroffen habe und es sich deshalb um eine „modifizierte Summenversicherung mit Bereicherungsverbot“ handele. Der Umstand, dass es infolge der von dem Versicherer zu verantwortenden Unwirksamkeit der Klausel, die ihn zur Herabsetzung der Versicherungsleistung berechtigen soll, im laufenden Versicherungsverhältnis nachträglich zu einer Abweichung von Nettoeinkommen und Versicherungsleistung kommen kann, kann – wie der Senat bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 12. März 2025 aaO) – eine unzumutbare Härte nicht begründen, zumal das Verhältnis zwischen der Versicherungsleistung und der von dem Versicherungsnehmer hierfür zu entrichtenden Prämie durch den Wegfall der Klausel unangetastet bleibt. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Revisionserwiderung fest.

c) Die Beklagte kann sich mithin auch auf das sich aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG ergebende Klauselersetzungsrecht nicht berufen (Senatsurteil vom 12. März 2025 – IV ZR 32/24, BGHZ 243, 180 Rn. 37). Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich demgemäß auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

3. Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen (§ 5 UKlaG, § 13 Abs. 3 UWG) nebst Zinsen zu.

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Frage, ob der nationale Gesetzgeber dem Versicherer bei langlaufenden Verträgen über Kranken-, Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherungen, die er nicht ordentlich kündigen kann, eine Befugnis zur Ersetzung einer unwirksamen Klausel einräumen kann, wenn sich infolge der Unwirksamkeit unabweisbarer Anpassungsbedarf

ergibt, ist nicht veranlasst. Die Frage der Auslegung von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen kann hier dahinstehen, weil sie – wie ausgeführt – nicht entscheidungserheblich ist.

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