OLG Hamm – Az.: 20 U 182/15 – Urteil vom 17.06.2020
Das Versäumnisurteil vom 15.02.2017 wird aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.06.2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus der Firmensach- / Immobilienversicherung – mit der Versicherungsscheinnummer ### 00/0000/0000000/001 – wegen des Leitungswasserschadens vom 22.01.2013 bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren, insbesondere im Hinblick auf Renovierungskosten, Aufräumkosten, Abbruchkosten, Trocknungs- und Energiekosten sowie Mietausfall aufgrund des in dem Appartement des Hauses Istraße 00, erstes Obergeschoss, Vorderseite zur Hauptstraße eingetretenen Leitungswasserschadens.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus der Inhalts- / Kleinertragsausfallversicherung – mit der Versicherungsscheinnummer ### 00-0000-0000000-002 – wegen des Leitungswasserschadens vom 22.01.2013 bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren, insbesondere für das Risiko Gaststätte.
Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte mit Ausnahme der durch die Säumnis des Klägers im Termin vom 15.02.2017 entstanden Kosten, welche der Kläger trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der Kläger macht im Wege der Feststellungsklage bedingungsgemäßen Deckungsschutz aus einer Immobilien- sowie einer Inhaltsversicherung jeweils mit Leitungswasserversicherung nach einem Rohrbruch in einer Wohnung seines 2011 erworbenen Apartmenthotels mit anschließendem Wasserschaden vom 22.01.2013 geltend.
Die 2012 abgeschlossene Immobilienversicherung deckte einschließlich Mietausfall mit 60 % Flächenanteil die Ferienwohnungsanlage und mit 40 % Flächenanteil die Gaststätte des Apartmenthotels bei einer Versicherungssumme von 488.400,00 EUR (Versicherungsschein vom 13.11.2012, Anl. K1, und Bedingungen für die Firmen Immobilienversicherung [im Folgenden: BFIMO], Anl. K2). Die zeitgleich abgeschlossene Betriebsinhaltsversicherung deckte mit 100 % Flächenanteil ausschließlich die Gaststätte des Apartmenthotels mitsamt Betriebsausfallschaden bei einer Versicherungssumme von 40.000,00 EUR (Versicherungsschein vom 17.01.2012, Anl. K3, und Bedingungen für die Firmen Inhaltsversicherung [im Folgenden: BFINH], Anl. K4).
Das in der Außenwand des Hotels liegende, aufgrund Frostes gebrochene Kaltwasserrohr (GA 561) war an die zentrale Wasserversorgung angeschlossen und in Nähe der Bruchstelle abgeklemmt (siehe Lichtbild, GA 86, und Skizze, GA 563).
Nach der Schadensmeldung des Klägers erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 31.01.2013 (Anl. B1), sie habe die E beauftragt, sich mit dem Kläger in Verbindung zu setzen. Der Kläger solle sicherstellen, „dass die Reparatur bis zur Besichtigung nicht durchgeführt wird.
Bitte veranlassen Sie aber die sofortige Ausführung von Maßnahmen, die zur Verhütung weiterer Schäden notwendig sind.“
In der nicht unterschriebenen Verhandlungsniederschrift vom 19.02.2013 (Anl. K5) zum anschließend erfolgten Ortstermin gibt es keinen Hinweis auf Rettungs- und Weisungsobliegenheiten. Dass Weisungen erteilt worden wären, ist dort nicht festgehalten. Es heißt aber:
„Eine Trocknung wird geprüft durch einen Fachunternehmer und ein entsprechendes Angebot vorgelegt.“
In einer Email der Beklagten vom 21.02.2013 (Anl. B2) heißt es:
„Bitte beachten Sie, dass Sie vertragsgemäß zur Schadensminderung verpflichtet sind. Daher ist eine schnelle Beseitigung des Wasserschadens geboten. Wir stellen anheim ein geeignetes Sanierungsunternehmen für Wasserschäden mit der Erstellung eines Kostenvoranschlages über die Beseitigung der durch den Wasserschaden beschädigten Gebäudeteile und einer eventuellen Trocknung zu beauftragen. Diese Unternehmen bieten Ihnen alle Arbeiten aus einer Hand. Ich habe in der Anlage —–beispielhaft—– die Fa. Q angefügt.“
Mit Email vom 13.03.2013 (Anl. B3 Seite 2 f.) übersandte der Kläger Kostenvoranschläge über 35.500,00 EUR. Er erklärte zudem gegenüber der Beklagten, dass in der kurzen Zeit nach dem Wasserschaden 3.000 m³ Gas verbraucht worden seien, um das Gebäude zu trocknen. Diese Kosten müsse die Beklagte ersetzen, weil das Heizen den Einsatz eines Trocknungsbetriebes erspart habe.
In Reaktion darauf teilte die Beklagte mit Email vom 14.03.2013 (Anl. B3 Seite 1) mit, dass ein Sachverständigenbüro beauftragt sei, die Reparaturkosten festzustellen und es zu einem Besichtigungstermin kommen solle. Weisungen erteilte die Beklagte nicht.
Am 20.03.2013 wandte sich der Privatgutachter der Beklagten an Kläger wegen einer Terminvereinbarung (Anl. B4)
Nach Email des Klägers, dass ein Termin noch nicht zustande gekommen sei (Anl. B5 Seite 1 f.), teilte die Beklagte mit Email vom 08.04.2013 (Anl. B5 Seite 1) mit, sich zu kümmern, und forderte den Kläger zur Vorlage eines beglaubigten Grundbuchauszugs und von Freigaben eventueller Sicherungsgeber auf.
Mit Email vom 12.04.2013 (Anl. B7 Seite 1 f.) teilte die Beklagte mit, der Kläger sei zu einer Terminvereinbarung nicht erreichbar gewesen, bat erneut um Vorlage eines beglaubigten Grundbuchauszugs und gestattete sich den Hinweis, „dass eine Vergrößerung des Schadenfalles durch Unterlassen vereinbarter Sicherungs- und Schadensminderungsmaßnahmen sowie Verzögerungen in der Schadensbearbeitung von uns nicht entschädigt wird.“
In einem weiteren Schreiben vom 12.04.2013 (Anl. B8) wurde der Kläger gebeten, sich zur Terminvereinbarung mit dem Privatsachverständigen in Verbindung zu setzen und die angeforderten Unterlagen vorzulegen. Weiter heißt es, dass der Kläger „verpflichtet [sei], Maßnahmen durchzuführen, die eine Vergrößerung des Schadens verhindern.“
In einem Telefonat wurde sodann ein Termin für den 24.04.2013 vereinbart. Der Privatgutachter der Beklagten bestätigte diesen unter dem 18.04.2013 (Anl. B9) und kündigte an, zu diesem Termin vereinbarungsgemäß eine Trocknungsfirma hinzuzuziehen. Diesen Termin sagte der Kläger am 19.04.2013 ab und schlug einen neuern Termin für den 26.04.2013 vor.
Nach zwischenzeitlicher Korrespondenz zur Terminvereinbarung mit dem Schadensgutachter unter dem 22. / 23. / 24.04.2013 (Anl. B10 und B12) und einem Ortstermin mit dem Ausfallschadensgutachter der Beklagten beschwerte sich der Kläger mit Email an den Ausfallschadensgutachter und die Beklagte vom 06.05.2013 (Anl. B13) über die fehlende Besichtigung durch den Schadensgutachter. In der Email rügte der Kläger auch, dass von der Beklagten nicht einmal eine Trocknungsfirma eingeschaltet worden sei und deshalb mittlerweile 6.000 m³ Gas für die Heizung verbraucht worden seien. Es sei dennoch noch nicht trocken. Alles stinke vom Schimmel. Hätte die Beklagte die Reparatur nicht untersagt, um die Sache von ihrem eigenen Schadensgutachter angucken zu lassen, wäre alles schon längst entsprechend der Kostenvoranschläge behoben und wieder in Betrieb gewesen.
Die Beklagte antwortete darauf mit Email vom 07.05.2013, sie käme dem Kläger gerne entgegen, bräuchte aber Nachweise seiner Kosten (Anl. B14).
Nach weiterer Korrespondenz unter dem 07. / 08. / 10.05.2013 (vgl. GA 515 und Anl. B11) kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 22.05.2013 eine sodann auch erfolgte Zahlung von 1.832,00 EUR für die Einrichtung der Gaststätte an (Anl. K7).
Am 22.05.2013 fand ein Ortstermin mit den Zeugen R und X für die Beklagte statt (Schadensprotokoll vom 23.05.2013, Anl. K6). Zu diesem Termin fertigte der Zeuge R unter dem 23.05.2013 auch einen zusätzlichen internen Vermerk (Anl. 1 zum Protokoll vom 10.10.2014 (GA 80-83)); darin heißt es, das Gebäude sei zum Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht beheizt gewesen.
Auf Sachstandsanfrage des Klägers per Email vom 29.05.2013 (Anl. B15 Seite 1 f.), erklärte die Beklagte mit Email vom 31.05.2013 (Anl. B15), der Kläger werde eine offizielle Stellungnahme von der Schadensabteilung erhalten.
Im Schreiben vom 31.05.2013 (Anl. B16) verwies die Beklagte darauf, dass die Stellungnahme ihres Schadensgutachters noch nicht vorliege und forderte den Kläger u. a. erneut auf, einen beglaubigten Grundbuchauszug und die Freigabe eventuelle Sicherungsgeber vorzulegen.
Am 04.06.2013 übersandte die Beklagte dem Kläger eine Erläuterung zum Zahlbetrag von 1.832,00 EUR für die Einrichtung der Gaststätte (Anl. B17 Seite 2). Der Kläger erklärte daraufhin am 14.06.2013, dies sei viel zu wenig (Anl. B17 Seite 1 f.), woraufhin die Beklagte unter dem 17.06.2013 weitere Unterlagen anforderte (Anl. B18). Der Kläger antwortete noch am selben Tage und fragte, welcher Schriftwechsel und welche Gespräche gemeint seien (Anl. B19).
Mit Schreiben vom 02.07.2013 bestellte sich der erste Klägervertreter, bat um Übersendung von Versicherungsschein und Bedingungen. Er erklärte, es sei doch jedenfalls ein Vorschussanspruch fällig (Anl. K8).
Eine Vorschusszahlung wies die Beklagte mit Schreiben vom 17.07.2013 zurück, da u. a. der angeforderte beglaubigte Grundbuchauszug und die Freigabe von eventuellen Sicherungsgläubigern nicht vorgelegt worden seien (Anl. K9).
Im anwaltlichen Schreiben vom 01.08.2013 bezifferte der Kläger den Gebäudeversicherungsschaden unter Bezugnahme auf Kostenvoranschläge auf 47.856,88 EUR und verlangte 220,00 EUR für einen beschädigten Laptop (Anl. K10). In dem Schreiben wurde mitgeteilt, dass der Kläger dringend an die Vorlage des Grundbuchauszugs und der Freigaben erinnert worden ist.
Mit versehentlich auf den 22.05.2008 datierten Schreiben von August 2013 – der Eingangsstempel vom Klägervertreter lautete auf den 13.08.2013 – lehnte die Beklagte eine Regulierung ab. Der Kläger habe versucht, die Beklagte arglistig zu täuschen. Ferner forderte die Beklagte die Teilregulierung in Höhe von 1.832,00 EUR aus der Inhaltsversicherung mit Frist bis zum 12.09.2013 zurück (Anl. K11).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.08.2013 (Anl. K12) begehrte der Kläger weiter Regulierung und setzte zur Anerkennung dem Grunde nach eine Frist bis zum 30.08.2013.
Nach Ablauf der Frist hat der Kläger Klage erhoben.
Gegen die Klage hat die Beklagte eingewandt, es liege schon kein bestimmungsgemäßer Leitungswasserschaden im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a aa) 1. Spiegelstrich BFIMO bzw. des § 3 Abs. 2 lit. a BFINH vor.
Die Beklagte hat dem Kläger darüber hinaus vorsätzliche Obliegenheitsverletzungen vorgeworfen:
Zum einen habe er entgegen § 17 Abs. 1 lit. c bb) BFIMO bzw. § 18 Abs. 1 lit. d bb) BFINH während der kalten Jahreszeit nicht alle Räume genügend beheizt und dies nicht häufig genug kontrolliert. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger gegenüber ihrem Privatsachverständigen, dem Zeugen R, und einem Mitarbeiter einer Trocknungsfirma, dem Zeugen X, am 22.05.2013 geäußert habe, dass der betroffene Gebäudeteil zum Zeitpunkt des Schadenseintritts wegen Umbauarbeiten nicht bewohnt und beheizt gewesen sei. Allein deshalb sei sie im Hinblick auf § 17 Abs. 2 lit. a BFIMO bzw. § 18 Abs. 2 lit. a BFINH i. V. m. § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG leistungsfrei. Da der Kläger – unstreitig – in der Verhandlungsniederschrift vom 19.02.2013 (Anl. K5) trotz Hinweises im Sinne des § 28 Abs. 4 VVG erklärt habe, die Wohnung sei zu dem Zeitpunkt nicht vermietet, aber beheizt gewesen, ist die Beklagte der Auffassung gewesen, sie sei auch wegen arglistig falsch erteilter Auskunft gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 VVG leistungsfrei.
Zum anderen habe der Kläger gegen die vertraglich vereinbarten, § 82 Abs. 1 und Abs. 2 VVG entsprechenden Rettungs- und Weisungsobliegenheiten verstoßen, da er eine Schadensvertiefung verursacht habe. Indem er – unstreitig – keine professionelle Bautrocknung, sondern nur eine Eigentrocknung mit u. a. verstärktem Heizen durchgeführt habe, seien die Wände weiter durchfeuchtet und der Schaden durch hohe Luftfeuchtigkeit verstärkt worden. Die Beklagte hat sich dabei auf die bereits zitierte Korrespondenz berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und sonstigen zur Akte gereichten Unterlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 09.07.2015 (GA 183-191) verwiesen.
Am 11.03.2015 ereignete sich ein zweiter Wasserschaden im Thekenbereich des Restaurants. Mit Schreiben vom 01.04.2015 (Anl. K23 zum Schriftsatz vom 27.03.2017) kündigte die Beklagte eine Begutachtung an und forderte den Kläger auf, die Reparatur bis zur Besichtigung nicht durchzuführen. Zugleich bat sie darum, die sofortige Ausführung von Maßnahmen zu veranlassen, die zur Verhütung weiterer Schäden notwendig sind (siehe auch Verhandlungsniederschrift vom 19.03.2015, Anl. K41 zum Schriftsatz vom 27.03.2017). Wegen nachfolgender Nichtvorlage von angeforderten Unterlagen lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.06.2015 eine Entschädigungszahlung ab (Anl. K23 zum Schriftsatz vom 27.03.2017).
Das Landgericht hat der Klage nach Vernehmung der Zeugen R und X sowie Anhörung des Klägers persönlich ohne Vernehmung der vom Kläger benannten Gegenzeugen (vgl. Protokoll vom 10.10.2014, GA 74-79, und Protokoll vom 19.06.2015, GA 175-176) antragsgemäß wie folgt stattgeben:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen eines Leitungswasserschadens vom 22.01.2013 aus der Firmensachversicherung / Immobilienversicherung mit der Versicherungsnummer ### 00/0000/0000000/001 Versicherungsschutz zu gewähren.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, wegen eines Leitungswasserschadens vom 22.01.2013 aus der Inhaltsversicherung mit der Versicherungsnummer ### 00/0000/0000000/002 Versicherungsschutz zu gewähren.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.924,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2014 zu zahlen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Ein bedingungsgemäßer Leitungswasserschaden liege vor, da das Rohr trotz des Abklemmens noch an die allgemeine Wasserversorgung angeschlossen gewesen sei.
Eine fehlende Beheizung als Obliegenheitsverletzung habe die Beklagte nicht bewiesen. Der Zeuge X sei nicht hinreichend zuverlässig gewesen. Der Zeuge R sei sich zwar zunächst sicher gewesen, dass der Kläger erklärt habe, dass nicht geheizt worden sei. Genau habe er dies aber nicht erläutern können. Es verblieben Zweifel, nicht zuletzt aufgrund eines möglichen Missverständnisses aufgrund von Sprachschwierigkeiten mit dem holländischen Kläger.
Auch eine Obliegenheitsverletzung wegen Unterlassens einer professionellen Bautrocknung liege bereits nicht vor. Zu einer solchen sei der Kläger nicht ohne weiteres von allein ohne konkrete Weisung der Beklagten verpflichtet gewesen. Aus den Vorgaben der Beklagten in der Korrespondenz ergebe sich eine konkrete Weisung nicht.
Wegen der genauen Gründe des Urteils wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 09.07.2015 (GA 183-191) verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung begehrt.
Das Landgericht habe sich bei seiner Beweiswürdigung nicht hinreichend mit den widersprüchlichen Angaben des Klägers sowie seinen immer größer werdenden Zahlungsbegehren vor dem Beweistermin und dem selektiven Erinnerungsvermögen des Klägers im Beweistermin auseinander gesetzt. Demgegenüber habe der Zeuge R eine klare Aussage gemacht und sei sich sicher gewesen, dass der Kläger erklärt habe, nicht geheizt zu haben. Daran habe er sich gut erinnern können, da der Grund hierfür Renovierungsarbeiten gewesen seien. Auch der Zeuge X habe durch seine Aussage zu seiner Messung des Holzfeuchtegehalts und der Holztemperatur überzeugt, die auch rund vier Monate später aus technischer Sicht noch eindeutig gegen eine „nicht“ erfolgte Beheizung und insbesondere gegen eine „nicht“ ordnungsgemäße Trocknung spreche.
Weiter habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger – was jedem Versicherungsnehmer klar sein müsse – von selbst unverzüglich eine professionelle Bautrocknung von Böden und Wänden durch entsprechende Gerätschaften veranlassen oder sich jedenfalls eine entsprechende Weisung bei der Beklagten einholen hätte müssen.
Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht auch, dass der Kläger nach der vor dem Schadensfall von ihm in Auftrag gegebenen Kontrolle der Fassade offensichtlich Gewährleistungsansprüche gehabt habe und die sicherlich bestehende Betriebshaftpflichtversicherung des Unternehmers hätte eintreten müssen. Die Beklagte beruft sich diesbezüglich – erstmals in der Berufungsinstanz – auf § 117 Abs. 3 VVG.
Schließlich habe das Landgericht die Zahlung der 1.834,00 EUR nicht hinreichend berücksichtigt, womit umfängliche Befriedigung aus der Inventarversicherung eingetreten sei.
Der Kläger verteidigt das Urteil.
Im Termin vom 15.02.2017 hat der Senat ein Versäumnisurteil gegen den Kläger erlassen, mit welchem das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage auf Kosten des Klägers abgewiesen worden ist (GA 386 f.).
Der Kläger hat gegen das seinen damaligen Prozessbevollmächtigten am 22.02.2017 zugestellte Versäumnisurteil am 28.02.2017 form- und fristgerecht Einspruch eingelegt (GA 413).
Der Kläger beantragt zuletzt (GA 512 f.), das Versäumnisurteil vom 15.02.2017 aufzuheben und die Berufung mit nachfolgenden Klarstellungen zurückzuweisen:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus der Firmensach- / Immobilienversicherung – mit der Versicherungsscheinnummer ### 00/0000/0000000/001 – bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren, insbesondere im Hinblick auf Renovierungskosten, Aufräumkosten, Abbruchkosten, Trocknungs- und Energiekosten sowie Mietausfall aufgrund des in dem Appartement des Hauses Istraße 00, erstes Obergeschoss, Vorderseite zur Hauptstraße eingetretenen Leitungswasserschadens.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus der Inhalts- / Kleinertragsausfallversicherung – mit der Versicherungsscheinnummer ### 00-0000-0000000-002 – wegen des Leitungswasserschadens vom 22.01.2013 bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren, insbesondere für das Risiko Gaststätte.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.924,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2014 zu zahlen.
Hierzu hat der Kläger klarstellend erklärt, dass aus der Firmensach- / Immobilienversicherung keine Betriebsausfallschäden und keine Inhaltsschäden geltend gemacht werden (GA 513).
Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Der Senat hat sodann mit Beweisbeschluss vom 05.04.2017 (GA 520 f.) beschlossen, Beweis durch Einholung eines schriftliches Sachverständigengutachten zu erheben. Hierzu ist es nicht gekommen, nachdem der Sachverständige beim Ortstermin keine Bauteilöffnung durchführen lassen konnte.
Er sollte seine gutachterlichen Feststellungen sodann im Termin vom 25.03.2020 mündlich erläutern. Dieser Termin ist aufgehoben worden.
Bereits zuvor hatte der Sachverständige dem Berichterstatter telefonisch mitgeteilt, er könne, nachdem er das Objekt beim Ortstermin in Augenschein genommen hat, im Hinblick auf den unstreitig vorhandenen Spalt in der Wand, durch den Kaltluft in die Zwischendecke eindringen konnte, keine hinreichend konkreten Feststellungen dazu treffen, ob und wie der Kläger das Gebäude beheizt hat. Daran würde eine Bauteilöffnung nichts ändern.
Dies ist den Parteien mehrfach mitgeteilt worden. Sie haben sich damit einverstanden erklärt, dass diese Ausführungen des Sachverständigen zur Grundlage der Entscheidung des Senats gemacht werden können und einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Innerhalb der gesetzten Frist sind keine weiteren Schriftsätze der Parteien eingegangen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf ihre Schriftsätze und die eingereichten Anlagen verwiesen.
Beigezogen war die Akte 5 K 5/18 des AG N in der Zwangsversteigerungssache für das streitbefangene Grundstück.
II.
Die Berufung hat lediglich hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die Klagen, insbesondere die Feststellungsklagen, sind zulässig.
Hierbei ist der Feststellungsantrag zu 1. (Firmensach- / Immobilienversicherung) dahin auszulegen, dass wegen des Leitungswasserschaden vom 22.01.2013 bedingungsgemäßer Versicherungsschutz festgestellt werden soll. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 05.04.2017 den Feststellungsantrag zu 1. ohne den Zusatz „wegen eines Leitungswasserschadens vom 22.01.2013“ – dieser Antrag ist mithin Gegenstand der Entscheidung des Senats im schriftlichen Verfahren nach § 128 ZPO – gestellt hat, handelt es sich hierbei ersichtlich um ein Versehen. Den Feststellungsantrag zu 2. (Inhalts- / Kleinertragsausfallversicherung) hat der Kläger richtigerweise mit diesem Zusatz gestellt. Ohne diesen Zusatz wäre der Feststellungsantrag bereits mangels Bestimmtheit unzulässig, da nicht erkennbar wäre, für welchen Versicherungsfall bedingungsgemäßer Versicherungsschutz begehrt wird. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der Kläger den Feststellungsantrag zu 1. ohne die Benennung des Versicherungsfalls stellen wollte.
a) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht der Beschluss zur Anordnung der Zwangsversteigerung über das streitbefangene Grundstück des AG N vom 04.05.2018 (Bl. 2, 2 r der Beiakte 5 K 5/18) in der Fassung des Teilaufhebungsbeschlusses vom 03.12.2018 (Bl. 91 BA) in der Fassung des Beitrittsbeschlusses vom 15.01.2019 (Bl. 110 BA), also die Beschlagnahme des streitbefangenen Grundstücks im Sinne von § 866 Abs. 1 Var. 2, § 869 ZPO in Verbindung mit § 20 Abs. 1, § 22 Abs. 1 ZVG, die nach § 865 Abs. 1 ZPO, § 20 Abs. 2 ZVG und § 1127 f. BGB auch jedenfalls die streitgegenständlichen Ansprüche aus der Immobilienversicherung als Gebäudeversicherung erfasst, entgegen. Ein Drittschuldnerverbot gegenüber der Beklagten im Sinne von § 22 Abs. 2 ZVG ist nicht beantragt und deshalb auch nicht ausgebracht.
Der Kläger hat trotz dieser Beschlagnahme weiterhin ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 256 ZPO, die bedingungsgemäße Eintrittspflicht der Beklagten – wie im Folgenden erläutert (unter c) – feststellen zu lassen.
Es muss ihm trotz Beschlagnahme weiterhin möglich sein, das Bestehen seiner Ansprüche, ggf. im Fall einer Versteigerung im Hinblick auf § 265 Abs. 2, § 325 ZPO zu Gunsten des Ersteigernden festzustellen, zumal vorliegend die Zwangsversteigerung wegen Forderungen betrieben wird, die deutlich hinter den hier im Raum stehenden Ansprüchen des Klägers gegen die Beklagte zurückbleiben.
b) Letztlich ist aus gleichen Gründen unerheblich, dass sich der vormaligen Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt N, – nach dessen Angaben – die streitgegenständliche Forderung hat teilweise pfänden und zur Einziehung überweisen lassen (GA 680).
Der Vollstreckungsgläubiger kann in diesem Fall im Hinblick auf § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO bereits keinen Einziehungsprozess einleiten. Ginge es um einen Leistungsantrag, müsste der Kläger einen Zahlungsantrag im Hinblick auf die Relevanztheorie auf Zahlung an den Vollstreckungsgläubiger umstellen.
Für den vorliegenden Prozess gilt: Die Überweisung zur Einziehung bewirkt lediglich, dass der Kläger die Forderung nicht mehr für sich einziehen, also nicht Leistung an sich verlangen kann. Verboten sind dem Vollstreckungsschuldner allein Verfügungen zum Nachteil des pfändenden Gläubigers. Rechtshandlungen, die weder den Bestand der Pfandrechte noch den der gepfändeten Forderung beeinträchtigen, sind ihm infolge der bei ihm verbliebenen Berechtigung dagegen gestattet.
Er kann also auf Feststellung der Eintrittspflicht und auf Leistung an den Pfandgläubiger aus eigenem Recht klagen.
c) Der Kläger musste nicht auf Leistung klagen.
aa) Denn eine Feststellungsklage auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes ist jedenfalls grundsätzlich zulässig, solange der Versicherungsnehmer noch das bedingungsgemäße Sachverständigenverfahren verlangen kann.
Das ist hier gemäß § 26 BFIMO (Anl. K2) bzw. § 26 BFINH (Anl. K4) der Fall. Es ist ein Sachverständigenverfahren vorgesehen, das der Versicherungsnehmer gemäß Abs. 1 Satz 3 einseitig verlangen kann und dessen Ergebnis nach Abs. 6 verbindlich ist, solange kein offenbare und erhebliche Abweichung von der wirklichen Sachlage vorliegt.
Es besteht dann ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Einstandspflicht dem Grunde nach, weil zu erwarten ist, dass mit einem solchen Sachverständigenverfahren ein weiterer Rechtsstreit im Ergebnis vermieden wird (vgl. BGH Urt. v. 17.12.1997 – IV ZR 136/96, BGHZ 137, 319 = juris Rn. 6; BGH Urt. v. 16.4.1986 – IVa ZR 210/84, r+s 1986, 185 = juris Rn. 8 ff.; BGH Urt. v. 7.3.1966 – II ZR 225/63, VersR 1966, 673 = juris Rn. 8; Senat Beschl. v. 20.7.2015 – 20 W 19/15, r+s 2015, 451 = juris, Rn. 29; Senat Urt. v. 15.11.1991 – 20 U 117/91, r+s 1992, 61 = juris Rn. 8; Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7a; Bacher, in: Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Vorwerk/Wolf, 35. Edition, Stand: 01.01.2020, § 256 Rn. 26; siehe auch allgemein zur fehlenden Subsidiarität im Falle von Klagen gegen Versicherer BGH Urt. v. 15.3.2006 – IV ZR 4/05, VersR 2006, 830 Rn. 19 m. w. N.).
Für einen solchen Fall wird die Feststellungsklage trotz möglich Sachverständigenverfahrens vereinzelt für unzulässig gehalten, wenn auch Streit zur Höhe besteht (vgl. OLG Frankfurt Beschl. v. 2.5.2018 – 3 U 244/16, r+s 2019, 25 = juris Rn. 17 f. [NZB zurückgewiesen BGH Beschl. v. 13.11.2019 – IV ZR 163/18]; a. A. unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BGH: OLG Celle Urt. v. 28.11.2019 – 8 U 55/19, VersR 2020, 768 unter II.1).
Dabei nimmt das OLG Frankfurt Bezug auf die ständige Rechtsprechung des BGH zur Unzulässigkeit eines (Teil- oder) Grundurteils (vgl. BGH Urt. v. 16.6.1993 – IV ZR 145/92, r+s 1993, 346 unter II.2.b = juris Rn. 11 ff. BGH Urt. v. 23.9.1992 – IV ZR 199/91, r+s 1992, 420 = juris Rn. 11 ff.; BGH Urt. v. 27.5.1992 – IV ZR 42/91, r+s 1992, 279 = juris Rn. 8 f.; BGH Urt. v. 3.11.1978 – IV ZR 61/77, r+s 1979, 64 = juris Rn. 6 im Fall der Herbeiführung des Versicherungsfalls; zum Revisionsrecht BGH Beschl. v. 20.6.2007 – IV ZR 228/06, r+s 2009, 155 = juris Rn. 3).
Diese Rechtsprechung überträgt es auf den Fall der Feststellungsklage (vgl. OLG Frankfurt Beschl. v. 2.5.2018 – 3 U 244/16, r+s 2019, 25 = juris Rn. 18).
Dem ist trotz des Zurückweisungsbeschlusses des BGH in dieser Sache (BGH Beschl. v. 13.11.2019 – IV ZR 163/18) für den hier vorliegenden Einzelfall nicht zu folgen.
Soweit dem Urteil des OLG Frankfurt der Obersatz zu entnehmen ist, dass eine Feststellungsklage stets unzulässig ist, wenn sowohl der Anspruchsgrund als auch die Anspruchshöhe zwischen den Parteien streitig sind (vgl. OLG Frankfurt Beschl. v. 2.5.2018 – 3 U 244/16, r+s 2019, 25 = juris Rn. 18 Satz 1), ist dem nicht zu folgen (siehe auch OLG Celle Urt. v. 28.11.2019 – 8 U 55/19, VersR 2020, 768 unter II.1.c).
Die Übertragung der Rechtsprechung des BGH zum (Teil- und) Grundurteil steht der eindeutigen Rechtsprechung des BGH zum Feststellungsurteil entgegen. Denn immer wenn ein Sachverständigenverfahren noch durchgeführt werden soll, ist jedenfalls die Höhe zwischen den Parteien streitig oder unklar (siehe auch OLG Celle Urt. v. 28.11.2019 – 8 U 55/19, VersR 2020, 768 unter II.1.d).
Hintergrund der Entscheidungen des BGH zum (Teil- und) Grundurteil ist zudem, dass es innerhalb desselben Prozesses nicht zu widersprüchlichen Feststellungen kommen darf. Diese Gefahr besteht bei einer Feststellungsklage hingegen nicht.
Erhebt der beklagte Versicherer im Rahmen eines späteren Betragsverfahrens Einwände, die er schon im Rahmen des Feststellungsverfahrens hätte erheben können, ist er bereits nicht schutzwürdig. Erhebt der beklagte Versicherer im Rahmen eines späteren Betragsverfahrens neue Einwände, steht dem von Gesetzes wegen die Rechtskraft des Feststellungsurteils in den Grenzen der §§ 578 ff. ZPO entgegen.
Ebenso bleibt es dem Versicherungsnehmer unbenommen, von Anfang an eine Teilleistungsklage zu erheben. Dem steht nicht entgegen, dass im Rahmen einer weiteren Teilleistungsklage Feststellungen getroffenen werden könnten, die die erste Teilleistungsklage unbegründet machten. Auch dort gilt von Gesetzes wegen die Rechtskraft des ersten Urteils in den Grenzen der §§ 578 ff. ZPO.
Zu klären sind im Feststellungsprozess – wie hier – aber sämtliche vom beklagten Versicherer erhobenen Einwände auf Leistungsfreiheit (insbesondere wegen Obliegenheitsverletzungen und wegen arglistiger Täuschung über Grund und Höhe) etc., die (auch) den Grund des Anspruchs betreffen. In diesem Fall muss gegebenenfalls schon Beweis zur Höhe erhoben werden, wenn sich die Behauptungen des beklagten Versicherers nicht anders erweisen lassen. Dies kann im Einzelfall – wie hier nicht – im Hinblick auf die Entleerung des Sinn und Zwecks des bedingungsgemäßen Sachverständigenverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie dazu führen, dass eine Feststellungsklage trotz theoretisch möglichen Sachverständigenverfahrens unzulässig ist.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Frankfurt zurückgewiesen hat. Da eine Begründung des BGH-Beschlusses nicht bekannt ist, kann aus der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde nichts dahin abgeleitet werden, dass es entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH einen allgemeinen Rechtssatz gäbe, wonach eine Feststellungsklage trotz des Rechts des Klägers auf ein bestimmungsgemäßes Sachverständigenverfahren stets unzulässig ist, wenn sowohl der Anspruchsgrund als auch die Anspruchshöhe zwischen den Parteien streitig sind.
Grund für die den Zurückweisungsbeschluss könnte neben rein formellen Gründen aufgrund der dortigen Umstände des Einzelfalls beispielsweise Folgender gewesen sein:
Die Beklagte im dortigen Verfahren hatte die Behauptungen des dortigen Klägers zu den gestohlenen Gegenständen bestritten (vgl. OLG Frankfurt Beschl. v. 2.5.2018 – 3 U 244/16, r+s 2019, 25 = juris Rn. 3, 13). Dies betrifft das äußere Bild des Einbruchsdiebstahls, das der dortige Kläger nach Maßgabe des § 286 ZPO beweisen hatte. Da es im dortigen Verfahren mithin bereits auf Ebene der Feststellungsklage darauf ankam, ob dem dortigen Zeugen zu glauben war und / oder dem dortigen Kläger die Redlichkeitsvermutung zukam, und dafür auch sämtliche streitigen Fragen des Betragsverfahrens und die dazu anstehende Beweiserhebung (z. B. bezüglich der bestrittenen Werthaltigkeit des vermeintlichen Diebesgutes) relevant werden würden, war im dortigen Einzelfall – anders als im vorliegenden Fall – eine Feststellungsklage trotz theoretisch möglichen Sachverständigenverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie ausnahmsweise unzulässig (vgl. OLG Frankfurt Beschl. v. 2.5.2018 – 3 U 244/16, r+s 2019, 25 = juris Rn. 19).
bb) Hinzu kommt, dass unabhängig von den Besonderheiten von Klagen gegen Versicherer anerkannt ist, dass eine Feststellungsklage selbst dann zulässig ist, wenn der Schaden bereits abschließend eingetreten ist, dieser aber – wie hier – nicht ohne Weiteres beziffert werden kann, sondern aller Voraussicht nach eine (schwierige und umfangreiche) Begutachtung erforderlich ist, von dessen privater Einholung der Geschädigte vor Feststellung der Eintrittspflicht entlastet werden soll (vgl. BGH Urt. v. 15.1.2008 – VI ZR 53/07, MDR 2008, 261 [462] „Das aber genügt ebenso“; BGH Urt. v. 12.7.2005 – VI ZR 83/04, VersR 2005, 1559 = juris Rn. 57; BGH Urt. v. 21.1.2000 – V ZR 387/98, NJW 2000, 1256 = juris Rn. 11; Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7a; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 256 Rn. 14; Becker-Eberhard in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 50; Bacher in Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Vorwerk/Wolf, 35. Edition, Stand: 01.01.2020, § 256 Rn. 26, Rn. 27; a. A. möglicherweise BGH Urt. v. 21.9.1987 – II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445 = juris Rn. 6).
Erst recht gilt dies, wenn der Schaden als solcher bereits abschließend eingetreten ist, sich aber der Schadensumfang – wie hier im Hinblick auf den Mietausfallschaden (Immobilienversicherung) und den Betriebsunterbrechungsschaden (Inventarversicherung) – zum Zeitpunkt der Klageerhebung beispielsweise aufgrund der unbekannten Dauer der Schadensbehebung noch in der Entwicklung befindet (vgl. BGH Urt. v. 15.1.2008 – VI ZR 53/07, MDR 2008, 261 [462]; BGH Urt. v. 21.9.1987 – II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445 = juris Rn. 8; Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7a; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 256 Rn. 14; Becker-Eberhard in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 50; Bacher in Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Vorwerk/Wolf, 35. Edition, Stand: 01.01.2020, § 256 Rn. 26, Rn. 27).
Das einmal bestehende Feststellungsinteresse entfällt im Übrigen nach Klageerhebung selbst dann nicht, wenn nachträglich eine Bezifferung des Schadens möglich wird (vgl. BGH Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79 = juris Rn. 26; BGH Urt. v. 31.1.1952 – III ZR 131/51, BB 1952, 302 = juris Ls. 1; Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7c; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 256 Rn. 14; Becker-Eberhard in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 56).
cc) Alledem steht auch im konkreten Einzelfall nicht entgegen, dass das Feststellungsurteil möglicherweise keine abschließende Befriedigung herbeizuführen vermag. Dies ist keine zwingende Voraussetzung und gerade in Prozessen gegen Versicherer im Hinblick auf die umfangreichen Feststellungsmöglichkeiten im Sachverständigenverfahren die Regel. Im Rahmen dessen kann dann auch eine Abgrenzung der Schäden aus dem streitgegenständlichen sowie dem neuen Wasserschaden vom 11.03.2015, dessen Regulierung die Beklagte wegen Obliegenheitspflichtverletzungen (Vorlage von Lichtbildern und weiteren Unterlagen) von der Beklagten ablehnte, erfolgen. Soweit „Unklarheit“ darüber zu bestehen scheint, ob sich die Inventarversicherung auch auf die Ferienwohnanlage bezieht und somit auch insgesamt der Betriebsausfall- und Betriebseinrichtungsschaden, der von der Immobilienversicherung nicht umfasst wird, abgedeckt ist, was nicht der Fall ist, hat die Klägervertreterin dies in den zuletzt gestellten Anträge und der anschließend erfolgten Erklärung hinreichend klargestellt.
Dass der Kläger insoweit möglicherweise falsch beraten worden ist und gegebenenfalls quasideckungsrechtliche Ansprüche aus §§ 6, 63 VVG in Betracht kommen, ist hier nicht zu entscheiden, da dies weder ausdrücklich noch konkludent mangels entsprechenden konkreten Vortrages und Antrages streitgegenständlich gemacht worden ist. Diese Frage wäre, da es sich um einen anderen Streitgegenstand handelt, im Übrigen auch nicht im Rahmen einer Leistungsklage zu klären.
dd) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht – bezüglich der Inventarversicherung – auch nicht entgegen, dass die Beklagte bereits eine Leistung auf die Inventarversicherung in Höhe von 1.834,00 EUR erbrachte, da sich der Kläger diesbezüglich eines höheren Schadens, insbesondere bezüglich des Betriebsausfalls, berühmt und die Beklagte sich die Rückforderung des gezahlten Betrages im (Wider-)Klageweg vorbehielt sowie vorgerichtlich bereits eine Rückzahlungsfrist setzte.
d) Der Feststellungsanspruch besteht nur auf Feststellung der „bedingungsgemäßen“ Leistungspflicht.
Der Kläger berühmt sich auch nicht der Feststellung eines Anspruchs für bestimmte Schadenspositionen, bezüglich derer der Versicherer eine Eintrittspflicht dem Grunde nach bereits ablehnt hätte. Vielmehr sind die im Antrag aufgeführten und jetzt noch geltend gemachten Schadensarten tatsächlich alle versichert insbesondere: gemäß § 21 Abs. 1 lit. c BFIMO die Reparaturkosten, gemäß § 21 Abs. 1 lit. c BFIMO die Trocknungskosten, sonst gemäß § 11 Abs. 1 BFIMO als Minderungskosten, gemäß § 12 Abs. 1 lit. a, Abs. 2, Abs. 3 BFIMO Mietausfall für 36 Monate unverschuldeten Betriebsausfalls, gemäß § 11 Abs. 4 G die Mehrkosten durch zwischenzeitliche Preissteigerungen, da eine dynamische Neuwertversicherung vereinbart ist, gemäß § 11 Abs. 3 lit. b G Aufräumkosten.
e) Unstreitig besteht vorliegend auch ein Anspruch in Höhe von mindestens 0,01 EUR.
2. Die Feststellungsklagen sind begründet.
Dem Kläger stehen dem Grunde nach gemäß § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit den Versicherungsverträgen Ansprüche wegen eines Rohrbruch- und Nässeschadens zu.
a) Unstreitig kam es zu einem frostbedingten Rohrbruch und Nässeschaden. Das gebrochene Rohr war auch versichert.
aa) Gemäß § 2 BFIMO (Anl. K2) ist von der Leitungswasserversicherung umfasst:
„(1) Nässeschäden
a) Wir leisten Entschädigung für versicherte Sachen, die durch bestimmungswidrig ausgetretenes Leitungswasser zerstört oder beschädigt oder abhanden gekommen sind.
b) Leitungswasser ist Wasser, das aus
aa) Rohren oder Schläuchen der Wasserversorgung (Zu- oder Ableitung),
bb) sonstigen Einrichtungen, die mit dem Rohrsystem der Wasserversorgung verbunden sind,
cc) […]
bestimmungswidrig austritt.
[…]“
bb) Gemäß § 2 BFINH (Anl. K4) ist von der Leitungswasserversicherung umfasst:
„(1) Wir leisten Entschädigung für versicherte Sachen, die durch bestimmungswidrig ausgetretenes Leitungswasser zerstört oder beschädigt oder abhanden gekommen sind.
(2) Leitungswasser ist Wasser, das aus
a) Rohren oder Schläuchen der Wasserversorgung (Zu- oder Ableitung),
b) sonstigen mit dem Rohrsystem der Wasserversorgung verbunden Einrichtungen,
c) […]
bestimmungswidrig austritt.
[…]“
cc) Zwar hat der Senat entschieden, dass Rohre der Wasserversorgung nur solche sind, die im Zeitpunkt des Wasseraustritts der Heranführung oder Ableitung von Wasser dienen, dazu also nicht verbliebene Rohre der früheren Wasserversorgung mit Grundwasser gehören, die mit dem das Wasser aus der öffentlichen Versorgung führenden Rohren nicht (mehr) verbunden sind, mithin nicht (mehr) solche der Wasserversorgung sind und es sich folglich bei dem aus ihnen heraustretendem Wasser nicht um Leitungswasser handelt (vgl. Senat Beschl. v. 1.6.2012 – 20 U 107/12, VersR 2013, 582 = juris Rn. 8-10; dem folgend Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 3 Teil A VGB Rn. 3).
dd) Ein solcher Fall ist indes vorliegend nicht gegeben. Das aufgrund Frostes geplatzte Rohr war noch an die allgemeine Wasserversorgung angeschlossen. Es endete nur nach einer Abzweigung aufgrund des Abklemmens in der Wand oberhalb des Bades neben der der abgehängten Decke, hinter der sich Versorgungsleitungen befinden.
Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers kann den Bedingungen auch nicht entnommen werden, eine Leitung sei allein deshalb kein Rohr der Wasserversorgung mehr, weil das Rohr seine Funktion des Wassertransports vollständig eingebüßt hätte (in diese Richtung möglicherweise Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, § 3 VGB Rn. 4: „Rohre sind dem Wasserdurchfluss dienende Behältnisse“).
Denn zum einen ist tatsächlich Leitungswasser – also solches der öffentlichen Wasserversorgung – über die Rohre der Wasserversorgung zur Bruchstelle geflossen und ausgetreten. Zum anderen spricht im Gesamtzusammenhang insbesondere der Wortlaut des § 2 Abs. 1 lit. b bb BFIMO / § 2 Abs. 2 lit. b BFINH, nach dem auch sonstige Einrichtungen erfasst werden, die mit dem Rohrsystem der Wasserversorgung verbunden sind, dafür, dass es nicht auf die Bedeutung des Rohres für die Wasserversorgung, sondern auf die schlichte Verbindung zur Wasserversorgung ankommt. Ansonsten wäre im Übrigen auch jeder Versicherungsnehmer nach dem Erwerb eines Altbaus vor Versicherungsabschluss faktisch dazu gezwungen zu überprüfen, ob und wenn ja in welchem Umfang abgeklemmte Rohre im Gemäuer vorhanden sind. Eine solche Pflicht müsste sich aus den Versicherungsbedingungen deutlich ergeben.
b) Die Beklagte ist auch nicht aufgrund von Obliegenheitspflichtverletzungen des Klägers leistungsfrei geworden oder nur quotal zur Leistung verpflichtet.
aa) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass eine von der Beklagten zu beweisende Obliegenheitsverletzung durch eine fehlerhafte Beheizung (§ 17 Abs. 1 lit. c BFIMO / § 18 Abs. 1 lit. d BFINH) nicht vorliegt.
Konkrete Zweifel an den vom Landgericht festgestellten Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen nicht. Es bestehen ernsthafte, vernünftige Zweifel daran, dass der Kläger das streitgegenständliche Objekt zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht beheizt hat.
(1) Die Würdigung des Zeugen X durch das Landgericht als letztlich unergiebig wird von der Beklagten nicht angegriffen. Dieser konnte sich nicht eindeutig erinnern, ob er die fehlende Beheizung aus den Umständen geschlossen oder einer Aussage des Klägers entnommen hat. Dies ist nachvollziehbar, da er nicht das gesamte Gespräch des Klägers mit dem Zeugen R verfolgte.
Soweit die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung darauf verweist, auch der Zeuge X habe durch seine Aussage zu seiner Messung des Holzfeuchtegehalts und der Holztemperatur überzeugt, die auch rund vier Monate später aus technischer Sicht noch eindeutig gegen eine „nicht“ erfolgte Beheizung und insbesondere gegen eine „nicht“ ordnungsgemäße Trocknung spreche, lässt dies keinen Schluss auf die Angaben des Klägers selbst zu. Im Übrigen – die offensichtlich versehentlich eingefügten „nicht“ gestrichen – betrifft dies nicht die Frage der Obliegenheitsverletzung vor dem Versicherungsfall, sondern eine Obliegenheitsverletzung nach dem Versicherungsfall.
(2) Das Vorbringen der Beklagten bezüglich der Würdigung der Aussage des Zeugen R durch das Landgericht begründet keine konkreten Zweifel.
Es ist nicht deutlich gemacht und auch sonst nicht ersichtlich, wie das Landgericht fehlerhafter Weise zu der Annahme gekommen sein sollte, dass es möglicherweise zu einem Missverständnis zwischen dem Kläger und dem Zeugen R gekommen ist, zumal der Zeuge allgemein nicht ausschließen wollte, dass es bei Sprachschwierigkeiten zu Missverständnissen kommen könne.
Für ein mögliches Missverständnis spricht schon auf den ersten Blick, dass der Zeuge sich ausweislich des Protokolls schon gar nicht genau daran erinnern konnte, wie er die Frage nach der Heizung gestellt haben will und wie der Kläger geantwortet haben soll (Protokoll Umdruck S. 8, GA 77r).
Ein solches Missverständnis könnte sich zudem – zumal die Frage nicht nachweisbar zeitlich bestimmt gestellt worden ist – insbesondere auch daraus ergeben, dass der Zeuge seine Aussage, der Kläger habe erklärt, „dass nicht geheizt worden sei wegen eines Umbaus“ in unmittelbarem Zusammenhang damit gestellt hat, dass „Umbaumaßnahmen […] auch aufgrund von vorhandenem Werkzeug und Farbeimern erkennbar“ waren (Protokoll Umdruck S. 6, GA 76r); Umbaumaßnahmen für den 22.05.2015 sind unstreitig. Denn der Zeuge hat damit eine unmittelbare Verknüpfung zwischen dem Nichtheizen und dem von ihm selbst am 22.05.2013 – also vier Monate nach dem Versicherungsfall – festgestellten Umbau hergestellt. Ein Schluss hieraus auf das Verhalten des Klägers vor dem Versicherungsfall ist damit aber nicht gangbar, auch wenn es selbst nach den Angaben des Klägers (Protokoll Umdruck S. 2, GA 74r) ab dem 05.01.2013 Arbeiten im Dachgeschoss gab, das aber vorliegend gar nicht betroffen war; betroffen waren das Obergeschoss und die Etagen darunter.
Damit begründet es auch keine konkreten Zweifel, dass sich die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung darauf bezieht, der Zeuge habe im Hinblick auf das von ihm allgemein für möglich gehaltene Missverständnis ein solches konkret ausgeschlossen, weil er die Äußerung des Klägers so verstanden habe, „dass nicht geheizt worden ist, da auch eine Begründung gegeben worden ist und zwar ging es um die Renovierung“ (Protokoll Umdruck S. 8, GA 76r). Sollte also tatsächlich überhaupt über eine fehlende Beheizung gesprochen worden sein, so spricht einiges dafür, dass der Kläger damit den Zeitraum nach dem Versicherungsfall vor dem Ortstermin am 22.05.2013 gemeint hat, in welchem er unstreitig probierte, die eingetretenen Schäden im Obergeschoss und darunter zu beseitigen.
Ebenso wenig begründet es konkrete Zweifel, dass das Landgericht den Vermerk des Zeugen in seinem internen Vorbericht vom 23.05.2013 (GA 80 ff.) nicht zur Überzeugungsbildung im Sinne der Beklagten hat ausreichen lassen. Denn tatsächlich wird daraus nicht deutlich, ob es sich um eine Schlussfolgerung des Zeugen oder um ein Wiedergabe des nicht ausschließbaren Missverständnis handelte.
(3) Soweit die Beklagte Zweifel dadurch begründen will, dass der Kläger sich widersprüchlich geäußert und angekündigte Unterlagen nicht vorgelegt habe, sich hingegen an sein Heizverhalten gut erinnern könne, kann dem nicht gefolgt werden.
Zunächst ist es an der Beklagten, das Nichtbeheizen zu beweisen. Der Nachweis des Beheizens fällt nicht dem Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung zu. Der Kläger war allenfalls gegenbeweislich zur Vorlage der angekündigten Unterlagen verpflichtet.
Zudem ist es entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht verwunderlich, dass sich der Kläger an das konkrete Schadensereignis als einschneidendes Erlebnis genauer erinnern kann als an die Hoteleröffnung und -belegung sowie seine Umsätze zuvor.
Zudem hat der Kläger insoweit auch auf eine Kontrolle durch „Herrn Feucht“ (Protokoll Umdruck S. 3, GA 75) verwiesen, bei dem es sich unstreitig tatsächlich um den Zeugen W handelt, der dem Kläger nach dem Wasserrohrbruch helfend zur Hand gegangen ist. Dass der Kläger also falsche Angaben zur Beheizung vor dem Versicherungsfall gemacht hat, ist nicht ersichtlich.
(4) Etwas anders ergibt sich auch nicht etwa – nach Art eines Anscheinsbeweises – daraus, dass keine andere Möglichkeit als eine fehlende Beheizung ersichtlich wäre, die zu dem Wasserrohrbruch geführt haben könnte.
Insoweit ist entsprechend der Klarstellung der Beklagten zu Protokoll vom 05.04.2017 (Seite 3, GA 513) unstreitig, dass in der Wand oberhalb des Fensters in der Nähe des geplatzten Rohres eine Öffnung bestand und hierdurch Kaltluft ungehindert auf das geplatzte Rohr treffen konnte.
Dies begründet die ernsthafte Möglichkeit, dass die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe nicht ausreichend geheizt, nicht zutrifft und schließt eine Beweisführung der Beklagten, gemessen an § 286 ZPO aus.
Insoweit hat sich ihre unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung, dass trotz der Öffnung von einer fehlerhaften Beheizung ausgegangen werden müsse, nicht bestätigt. Wie die telefonische Auskunft des Sachverständigen, deren Verwertung die Parteien ausdrücklich zugestimmt haben, ergeben hat, lassen sich im Hinblick auf den unstreitigen Spalt in der Wand, durch den Kaltluft in die Zwischendecke eindringen konnte, keine hinreichend konkreten Feststellungen dazu treffen, ob und wie der Kläger das Gebäude beheizt hat.
(5) Die Beklagte bleibt mithin beweisfällig für die Behauptung der obliegenheitswidrigen Beheizung.
bb) Auch hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Kläger seine Weisungsobliegenheit im Sinne des § 82 Abs. 2 Satz 1 VVG / § 23 Abs. 1 lit. c Satz 2 BFIMO (Anl. K2) / § 24 Abs. 1 lit. c Satz 2 BFINH (Anl. K4) nicht verletzte, weder durch Missachtung einer Weisung der Beklagten, noch durch das unterlassene Einholen einer Weisung. Eine vollständige oder teilweise Leistungsfreiheit gemäß § 82 Abs. 3 VVG kommt insoweit mithin nicht in Betracht.
(1) Die Beklagte erteilte dem Kläger zu keinem Zeitpunkt eine hinreichend konkrete Weisung, eine professionelle Bautrocknung durchzuführen.
Eine Weisung muss für den Versicherungsnehmer erkennen lassen, dass der Versicherer nicht nur einen Rat oder eine Empfehlung gibt, sondern ein bestimmtes Verhalten verlangt (Voit in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 82 Rn. 22; vgl. OLG Hamburg Urt. v. 17.11.1983 – 6 U 43/83, VersR 1984, 258 [259]; Koch in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, § 82 Rn. 121).
Dies hat das Landgericht zutreffend verneint, was mit der Berufung nicht angegriffen wird. Es bestehen an der Feststellung auch sonst keine konkreten Zweifel (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Aus der aufgeführten Korrespondenz ergibt sich an keiner Stelle konkret und verbindlich, dass der Kläger selbst eine professionelle Bautrocknung beauftragen sollte.
Im Schreiben vom 31.01.2013 (Anl. B1) heißt es nur unspezifisch, der Kläger solle die sofortige Ausführung von Maßnahmen veranlassen, die zur Verhütung weiterer Schäden notwendig sind. Dass damit eine professionelle Bautrocknung gemeint ist, ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht erkennbar, zumal es im Satz zuvor heißt, eine Reparatur dürfe bis zur Besichtigung nicht durchgeführt werden. Eine professionelle Bautrocknung kann aber durchaus schon als erster Schritt der Reparatur verstanden werden.
Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist die Weisung, keine Reparatur vorzunehmen, zudem zugleich Ausfluss des Veränderungsverbotes (§ 23 Abs. 1 lit. e BFIMO, Anl. K2, und § 24 Abs. 1 lit. f BFINH, Anl. K4). Ohne hinreichend differenzierende Weisung – wie sie auch noch beim zweiten Schadensfall vom 11.03.2015 fehlte (vgl. Anl. K23 zum Schriftsatz vom 27.03.2017) -, welche Einzeltätigkeiten der Versicherungsnehmer nun nicht vornehmen darf (hier keine Wiederherstellung im Sinne der zur Fälligkeit der Neuwertspitze führenden Wiederherstellungsklausel) und welche Einzeltätigkeiten der Versicherungsnehmer vornehmen muss (hier professionelle Bautrocknung), genügt die Weisung nicht den gesetzlichen Anforderungen.
Auch in dem ersten Termin vor Ort erfolgte ausweislich der nicht unterschriebenen Verhandlungsniederschrift vom 19.02.2013 (Anl. K5) keine konkrete Weisung. Vielmehr heißt es dort nur, eine Trocknung werde geprüft durch einen Fachunternehmer. Ein entsprechendes Angebot werde vorgelegt. Im Gesamtzusammenhang liest sich dies zwar so, als sollte diese Aufgabe dem Kläger zufallen. Hinreichend klar ist dies dem Protokoll aber nicht zu entnehmen. Zudem heißt es dort nicht, es müsse in jedem Fall eine professionelle Bautrocknung vorgenommen werden.
Jedenfalls wäre eine etwaige Weisung durch die Email der Beklagten vom 21.02.2013 (Anl. B2) entwertet. Denn dort wird nur „anheim“ gestellt, ein geeignetes Sanierungsunternehmen für Wasserschäden mit der Erstellung eines Kostenvoranschlages über die Beseitigung der durch den Wasserschaden beschädigten Gebäudeteile und einer eventuellen Trocknung zu beauftragen. Es heißt dort nicht hinreichend klar, dass dies zwingend erfolgen müsse. Zudem heißt es dort nur, dass nach Einholung eines Kostenvoranschlages „eventuell“ eine Trocknung zu beauftragen sei.
Eine hinreichend konkrete Weisung erfolgte nicht einmal, als der Kläger der Beklagten per Email vom 13.03.2013 (Anl. B3 Seite 2 f.) mitteilte, dass in der kurzen Zeit nach dem Wasserschaden 3.000 m³ Gas verbraucht worden seien, um das Gebäude zu trocknen, und diese Kosten die Beklagte ersetzen müsse, weil das einen Trocknungsbetrieb gespart habe.
Auch die Weisung im weiteren Schreiben vom 12.04.2013 (Anl. B8) ist aus den gleichen Gründen wie beim Schreiben vom 31.01.2013 (Anl. B1) nicht hinreichend klar, zumal der Beklagten ausweislich des Schreibens vom 18.04.2013 (Anl. B9) selbst die zwingende Notwendigkeit einer professionellen Bautrocknung nicht hinreichend klar war. Vielmehr kündigte sie an, zu diesem Termin eine Trocknungsfirma hinzuzuziehen. Diese Möglichkeit hätte für sie bereits im ersten Ortstermin am 19.02.2013 gehabt.
Noch als sich der Kläger mit Email vom 06.05.2013 (Anl. B13) über die fehlende Einschaltung einer Trocknungsfirma beschwerte, erfolgt seitens Beklagte nachfolgend keine Weisung, der Kläger müsse diese selbst einschalten (vgl. Email vom 07.05.2013, Anl. B14).
Ergebnis der Begutachtung der Beklagten, durch den Privatgutachter R und den Mitarbeiter eines Trocknungsunternehmens X war am 22.05.2013 ausweislich des Schadensprotokolls vom 23.05.2013 (Anl. K6 Seite 3) schließlich, dass „gegebenenfalls“ eine unterstützende Raumtrocknung erforderlich werde – und dies nur für einen Raum. Eine solche wies die Beklagte aber nie an.
(2) Unabhängig von der streitigen Frage, ob grundsätzlich die einfache Schadensanzeige genügt, um die Obliegenheit zur Einholung einer Weisung zu erfüllen (vgl. jeweils m. w. N. nur grundsätzlich verneinend Langheid in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Aufl. 2019, § 82 Rn. 13 und bejahend Voit in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 82 Rn. 21; Koch in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, § 82 Rn. 115), genügte der Kläger dieser Obliegenheit jedenfalls im vorliegenden Einzelfall.
Denn nach der Schadensanzeige erhielt der Kläger am 31.01.2013 (Anl. B1) zunächst die Weisung, die Reparatur bis zur Besichtigung nicht durchzuführen, aber zugleich Maßnahmen zu treffen, die zur Verhütung weiterer Schäden notwendig seien. Da damit bereits eine Weisung erteilt war, musste er jedenfalls zunächst keine weitere Weisung einholen.
Dies galt umso mehr nach dem Ortstermin am 19.02.2013 (vgl. Verhandlungsniederschrift vom 19.02.2013, Anl. K5) und dem Schreiben vom 21.02.2013 (Anl. B2), mit dem erneut Weisungen erteilt wurden, aber nur von einer „eventuellen“ Trocknung die Rede und diese nur „anheim“ gestellt worden war.
Spätestens nachdem der Kläger die Beklagte mit der Email vom 13.03.2013 (Anl. B3 Seite 2 f.) in Kenntnis setzte, mittels Heizung zu trocknen, hätte die Beklagte auf diese Eingabe – wie bereits ausgeführt – eine konkrete verbindliche Weisung erteilen können und müssen. Das war aber nicht der Fall.
Im Hinblick auf das Einholen von Weisungen kann von einem Versicherungsnehmer nicht mehr verlangt werden.
cc) Ferner scheidet auch eine Leistungsfreiheit oder Leistungskürzung gemäß § 82 Abs. 3 VVG aufgrund Verletzung der Rettungsobliegenheit im Sinne des § 82 Abs. 1 VVG / § 23 Abs. 1 lit. c Satz 1 BFIMO (Anl. K2) / § 24 Abs. 1 lit. c Satz 1 BFINH (Anl. K4) aus.
Denn obwohl dem Kläger theoretisch die Minderung des Schadens durch eine professionelle Bautrocknung möglich war, verletzte er durch das Unterlassen derselben diese Obliegenheit schon nicht grob fahrlässig und erst recht nicht vorsätzlich.
(1) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Diese Sorgfalt muss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und es muss dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt hierbei für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einhergeht. Vielmehr erscheint ein solcher Vorwurf nur dann als gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet. Hiernach ist es in aller Regel erforderlich, nicht nur zur objektiven Schwere der Pflichtwidrigkeit, sondern auch zur subjektiven (personalen) Seite konkrete Feststellungen zu treffen. Den Beweis gegen diesen Verschuldensmaßstab hat im Rahmen des § 82 VVG nach dessen Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 der Versicherungsnehmer zu führen (vgl. jeweils m. w. N. BGH Urt. v. 10.5.2011 – VI ZR 196/10, VersR 2011, 916 Rn. 10, 6; Senat Beschl. v. 15.1.2016 – 20 U 222/15, r+s 2016, 186 = juris Rn. 17; Senat Urt. v. 20.5.2011 – 20 U 234/11, RdTW 2015, 341 = juris Rn. 52 m. w. N.).
An diesen Grundsätzen gemessen ist ein grob fahrlässiges Verhalten des Klägers hier schon aufgrund des Vortrags der Beklagten nicht festzustellen.
(a) Es lag objektiv bereits kein grob sorgfaltswidriges Unterlassen des Klägers vor.
Dies setzt eine gesteigerte, sich jedem aufdrängende Erkennbarkeit und Handlungsmöglichkeit voraus (vgl. zuletzt statt vieler Senat Beschl. v. 15.1.2016 – 20 U 222/15, r+s 2016, 186 = juris Rn. 20; Grundmann in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 52, 68 ff., 97 ff.).
Hier war es jedoch schon objektiv nicht für jedermann erkennbar, dass über die vom Kläger vorgenommenen und von den Zeugen bestätigten Trocknungs- und Renovierungsmaßnahmen hinaus professionelle Bautrocknungsmaßnahmen erforderlich und geboten waren.
Zwar muss es jedem vernünftigen Menschen einleuchten, dass bei Nässeschäden sofortige Trocknungs- und Reinigungsmaßnahmen erfolgen müssen (vgl. Senat Urt. v. 23.6.1995 – 20 U 13/95, r+s 1996, 149 = juris Rn. 9). Dies hat der Kläger auch unstreitig durchgeführt.
Hingegen muss es sich nicht jedermann erschließen, dass es Möglichkeiten der professionellen Bautrocknung gibt und diese gerade bei der hier vorliegenden erheblichen Durchnässung geboten sind. Dafür spricht auch, dass die Beklagte ausweislich der Email des Klägers vom 13.03.2013 (Anl. B3 Seite 2 f.) Kenntnis davon hatte, dass der Kläger keine professionelle Trocknung veranlasst, sondern durch verstärktes Heizen eine Trocknung betrieben hatte, und gleichwohl in einer Email vom folgenden Tag (Anl. B3 Seite 1) selbst nicht auf die Idee kam, dass dies objektiv ungenügend sein könnte.
Hinzu kommt, dass die Erforderlichkeit und der Erfolg einer unmittelbaren professionellen Trocknung im Hinblick auf die Ausführungen des Zeugen R in seinem Schadensprotokoll vom 25.05.2013 (Anl. K6) ohnehin zweifelhaft sind.
Zum einen bedurfte es danach zur Schadensbeseitigung u. a. der Aufnahme von Bodenflächen, der Demontage von Deckenflächen, der Beseitigung von Dämmungsmaterial sowie von Tapeten. Wenn dem aber so war, so wäre eine professionelle Bautrocknung vor Durchführung dieser Maßnahmen – jedenfalls aus Laiensicht – nicht zum Kern des Problems unterhalb der zu entsorgenden Baubestandteile vorgedrungen.
Zum anderen heißt es im Schadensprotokoll selbst – und zwar nur für einen einzigen Raum, dem Gästezimmer im Obergeschoss – dass „gegebenenfalls eine unterstützende Bautrocknung erforderlich“ wird (Anl. K6 Seite 3). Wenn mithin der Privatsachverständige der Beklagte, unterstützt vom Zeugen X als Mitarbeiter einer Trocknungsfirma – keine definitive Aussage zur Erforderlichkeit einer professionellen Bautrocknung treffen konnte, musste diese der Kläger als Versicherungsnehmer erst recht nicht erkennen.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass seit der Schadensfeststellung bereits mehrere Monate vergangen waren. Aber immerhin war bereits am 19.02.2013 der erste Gutachter der Beklagten vor Ort und erteilte dem Kläger gleichwohl keine Weisung sofort mit einer professionellen Bautrocknung zu beginnen. Es wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zur Verletzung der Weisungsobliegenheit verwiesen. Dem Kläger kann vor diesem Hintergrund kein Vorwurf eines grob fahrlässigen Unterlassens gemacht werden.
Demgegenüber hilft der Beklagten der Verweis auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht, auch wenn dort grobe Fahrlässigkeit angenommen wurde. Denn die grobe Fahrlässigkeit sollte dort darin bestanden haben, dass die objektive Obliegenheit zur Verhinderung von weiteren Durchnässungsschäden durch eine Abdichtung des beschädigten Dachs jedem Versicherungsnehmer einleuchten musste. Nicht abgestellt wurde dabei bezüglich der groben Fahrlässigkeit auf Trocknungsmaßnahmen (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 29.2.2000 – 4 U 77/99, r+s 2001, 379 = juris Rn. 27 ff.).
Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf zuvor ausführt, es dränge sich im Hinblick auf die Durchnässung der eingelagerten Materialien auf, dass umgehend – z. B. durch Aufstellung von Heizgebläsen – für die Austrocknung des Lagerraums zu sorgen sei (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 29.2.2000 – 4 U 77/99, r+s 2001, 379 = juris Rn. 26 a. E.), steht dies der vorliegenden Bewertung nicht entgegen. Denn auch der Senat geht davon aus, dass das Erfordernis einer Trocknung bei eindeutiger Erkennbarkeit der Durchnässung von Sachen sich aufdrängt. Es drängt sich aber nicht auf, eine professionelle Bautrocknung durchführen zu müssen, wenn bereits anderweitig eine eigenständige Trocknung durchgeführt wurde und eine Reparatur untersagt war, so dass der Erfolg einer professionellen Bautrocknung zweifelhaft war.
(b) Vor diesem Hintergrund liegt auch subjektiv keine schlechthin unentschuldbare Obliegenheitsverletzung vor, da ein besseres Wissen des Klägers nicht ersichtlich ist. Vielmehr spricht schon der tatsächliche Ablauf gegen die Unentschuldbarkeit. Denn der Kläger ging ausweislich der Email vom 13.03.2013 (Anl. B3 Seite 2 f.) offensichtlich davon aus, dass das zusätzliche Heizen ausreichen werde. Konkrete Weisungen erteilte die Beklagte gleichwohl nicht. Es wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zur Verletzung der Weisungsobliegenheit verwiesen. Dem Kläger kann vor diesem Hintergrund kein Vorwurf eines grob fahrlässigen Unterlassens gemacht werden.
(c) Auf den Kausalitätsgegenbeweis im Sinne des § 82 Abs. 4 Satz 1 VVG bzw. auf die Bemessung der Quote des groben Verschuldens (§ 82 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 VVG) kommt es mithin nicht an.
(2) Angesicht dieser Ausführungen kann erst recht nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger vorsätzlich gegen die Rettungsobliegenheit verstieß (vgl. zum Vorsatz zuletzt BGH Urt. v. 17.2.2016 – IV ZR 353/14, r+s 2016, 303 Rn. 23 ff.).
dd) Aus Vorstehendem ergibt sich schließlich auch, dass die Beklagte nicht wegen (arglistig) falsch erteilter Auskunft des Klägers über das Beheizen vor dem Schadensfall gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 VVG in Verbindung mit der Auskunftsobliegenheit aus § 23 Abs. 1 lit. d Hs. 2 BFIMO (Anl. K2) / § 24 Abs. 1 lit. e Hs.2 BFINH (Anl. K4) oder wegen (versuchter) arglistiger Täuschung über Grund oder Höhe gemäß § 24 Abs. 1 BFIMO (Anl. K2) / § 25 Abs. 1 BFINH (Anl. K4) leistungsfrei ist.
Darauf, ob und in welchem Umfang der Kläger nach Leistungsablehnung noch falsche Angaben, z. B. innerhalb des Prozesses zur Schadenshöhe oder zur Auslastung des Apartmenthotels, gemacht haben könnte, kommt es nicht an, da den Versicherungsnehmer nach Leistungsablehnung grundsätzlich keine Obliegenheiten mehr treffen. Will der Versicherer nach einer Leistungsablehnung wieder in die Sachprüfung eintreten und dafür den Schutz vertraglich vereinbarter Obliegenheiten erneut in Anspruch nehmen, muss er – wofür hier nichts ersichtlich oder vorgetragen ist – dies gegenüber dem Versicherungsnehmer zweifelsfrei klarstellen (BGH Urt. v. 13.3.2013 – IV ZR 110/11, r+s 2013, 273, Ls. 1 und 2, Rn. 18 f.; vgl. schon BGH Urt. v. 7.6.1989 – IVa ZR 101/88, BGHZ 107, 368 = BeckRS 2008, 14277 unter 2.a; Felsch in Rüffer/Halbach/Schimikowski, KH-VVG, 4. Aufl. 2020, § 28 Rn. 47).
Soweit der Kläger zur Schadenshöhe und zur Auslastung bereits vor Leistungsablehnung der Beklagten im Schreiben vom August 2013, beim Klägervertreter zugegangen am 13.08.2013 (Anl. K11), Angaben gemacht hat, kann ihm ebenfalls kein relevanter Vorwurf gemacht werden.
Soweit es im Schadensprotokoll vom 19.02.2013 (Anl. K5 Seit 1) heißt, der Betrieb sei ca. 6 Monate vor dem Schaden aufgenommen worden, ist dies nicht objektiv falsch. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn mit der Betriebsaufnahme das Erscheinen des ersten Gastes gemeint gewesen wäre. Das lässt sich aber dem Protokoll nicht entnehmen.
Auch die Angabe, der Umsatz vor dem Schaden habe bei ca. 1.500,00 EUR pro Tag gelegen (vgl. Schadensprotokoll vom 19.02.2013, Anl. K5 Seit 1), ist nicht nachgewiesenermaßen falsch und zudem ersichtlich eine grobe Schätzung. Dies gilt auch für die Angabe in der Email vom 02.04.2013 (Anl. B5 Seite 1 f.).
Auch den Emails des Klägers vom 13.03.2013 (Anl. B3 Seite 2 f.), vom 22.04.2013 (Anl. B12 Seite 2), vom 23.04.2013 (Anl. B12 Seite 1 f.), vom 06.05.2013 (Anl. B13), vom 29.05.2013 (Anl. B15 Seite 1 f.), vom 14.06.2013 (Anl. B17 Seite 1 f.), vom 17.06.2013 (Anl. B19) ist keine feststehende objektiv falsche Angabe zu entnehmen.
c) Der Vortrag der Beklagten zu offensichtlichen Ansprüchen des Klägers gegen die die Fassadenprüfung ausführende Baufirma oder eine sicherlich bestehende Betriebshaftpflichtversicherung sowie zum vorliegend nicht anwendbaren § 117 Abs. 3 VVG ist nicht zu beleuchten. Dieser Vortrag erfolgt ersichtlich pauschal sowie ins Blaue hinein. Im Übrigen käme § 86 VVG zur Anwendung.
3. Die Leistungsklage hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten ist hingegen unbegründet.
Entgegen dem Landgericht ist ein Anspruch des Klägers auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren nicht gegeben.
Ein Anspruch unter Verzugsgesichtspunkten (§ 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) scheidet schon deshalb aus, weil der Kläger seinen ersten Vertreter spätestens Anfang Juli 2013 vor der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung von August 2013 beauftragt hatte.
Im Hinblick auf die fehlende Fälligkeit konnte im Übrigen auch kein Verzug eintreten. Fälligkeit der Versicherungsleistung an sich bzw. von Abschlagszahlungen im Sinne des § 27 Abs. 2 BFIMO (Anl. K2) / § 27 Abs. 1 und Abs. 2 BFINH (Anl. K4) war zum Zeitpunkt der Beauftragung des ersten Klägervertreters nicht eingetreten. Damit fehlte es an einer schuldhaften Nichtleistung. Dem Eintritt der Fälligkeit (§ 14 Abs. 1 VVG) stand jedenfalls entgegen, dass der Kläger trotz mehrfach erfolgter Aufforderung der Beklagten keinen Grundbuchauszug / keine Freigabe von Sicherungsgebern vorgelegt hatte und eine Zahlung aus der Inventarversicherung bezüglich der Gaststätte bereits erfolgt war. Zur Vorlage eines beglaubigten Grundbuchauszugs war der Kläger auf Aufforderung der Beklagten gemäß § 23 Abs. 1 lit. d Hs. 3 BFIMO (Anl. K2) verpflichtet.
Mangels Fälligkeit kommt auch kein Anspruch unter Vertragsverletzungsgesichtspunkten (§ 280 Abs. 1 BGB) in Betracht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, § 711 Satz 1, Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
