OLG Zweibrücken – Az.: 1 U 174/16 – Beschluss vom 16.07.2018
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 28.10.2016, Az. 4 O 71/16, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1) genannte Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 123.437,36 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger unterhielt bei der Beklagten für das unter Denkmalschutz stehende Objekt … Straße … in …, dessen Eigentümer er ist, seit 01.06.2006 eine Gewerbegebäudeversicherung. Dabei handelte es sich um eine sog. Komfortdeckung inklusive gleitender Neuwertversicherung und Mietverlustversicherung. Ab 01.06.2008 wurde der Versicherungsvertrag aufgrund eines Wertzuschlages neu ausgestellt und erhielt sodann die Versicherungsschein – Nummer … .
In der Nacht vom 13. auf den 14.07.2009 kam es im Zuge von Bauarbeiten, die die Streithelferin der Beklagten durch die Fa. … aus … durchführen ließ, zu einem Wasserschaden im Kellergeschoss des klägerischen Anwesens. Eine Hauptwasserleitung platzte und erhebliche Wassermengen liefen durch einen Querschacht, der zum Zwecke der Verlegung einer neuen Frischwasserleitung zum Anwesen des Klägers ausgehoben worden war, in den Keller des versicherten Anwesens.
In dem Gebäude befinden sich eine Wohneinheit im 2. OG und 5 Gastronomiebetriebe, einer davon, der im Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht vermietete „Club …“ im Keller mit einer Nutzfläche von 650 Quadratmetern.
Der Kläger meldete den Schaden am 14.07.2009 telefonisch und am 15.07.2009 schriftlich gegenüber der Beklagten und schloss am gleichen Tag mit der Fa. … in … einen Werkvertrag ab zur Wiederherstellung des durch den Wassereintritt geschädigten Kellers. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage K 11 verwiesen.
In der Folge beauftragte der Kläger den Sachverständigen Dipl.-Ing. … mit der Erstellung eines Schadensgutachtens. Das Gutachten, das vom 24.09.2009 datiert, weist Sanierungskosten in Höhe von insgesamt 427.210 € inkl. MwSt. aus (K 2). Ein von der Beklagten in Auftrag gegebenes Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … kommt zu einem Sanierungsaufwand (Neuwert) von 414.693,43 € brutto und einem Zeitwertschaden von 304.677,96 € brutto. Gemäß einer Aufstellung des mit der Bauleitung der Sanierungsarbeiten beauftragten Bauingenieurs … belaufen sich die Instandsetzungskosten auf 444.492 € brutto, zuzüglich von Nebenkosten für Honorare in Höhe von 40.752 €.
Die hinter der Streithelferin stehende Haftpflichtversicherung (Versicherungskammer …) zahlte an den Kläger auf den Zeitwert einen Betrag von 130.321 €. In einem vom Kläger gegen die Streithelferin geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Landau in der Pfalz – 2 O 242/ 13 -, in dem der Kläger auf den Zeitwertschaden weitere 232.695 € forderte, schlossen die dortigen Prozessparteien einen Vergleich über die Zahlung weiterer 150.000 € bei Abgeltung aller Ansprüche aus dem Wasserschaden vom 14.07.2009.
Die hiesige Beklagte zahlte am 19.07.2011 außergerichtlich 10.000 €. Weitere Zahlungen lehnte sie mit E-Mail vom 31.08.2012 ab.
Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger von der Beklagten eine über den Zeitwertschaden hinausgehende sog. Neuwertspitze sowie einen Mietausfall für 18 Monate à 3.765 € (67.770 €) nebst Zinsen.
Er hat erstinstanzlich die Neuwertspitze mit 122.228 € berechnet unter Zugrundelegung der Aufstellung des Dipl.- Ing. …. In dem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.10.2016 hat der Kläger auf den Hinweis des Gerichts hin, es fehle an einer nachvollziehbaren Berechnung der Neuwertspitze, die Neuwertspitze so berechnet, dass er ausgehend von dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … die Differenz zwischen Neuwertschaden von 414.693,43 € und Zeitwertschaden von 304.677,96 € ermittelt hat, was einem Betrag von 110.015,47 € entspreche zuzüglich einer zwischenzeitlich eingetretenen Steigerung der Baupreise in Höhe von 13.421,89 € (12,12 % aus 110.015,47 €). Die vollständige Instandsetzung des Gebäudes sei trotz der bislang nur zum Teil erfolgten Sanierungsarbeiten sichergestellt durch den mit der Fa. … geschlossenen Werkvertrag vom 15.07.2009.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 179.998 € nebst 5 Prozent Zinsen hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 15.07.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Aktivlegitimation bestritten, da der Kläger seine Ansprüche an die Fa. … abgetreten habe. Zudem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben. Der geltend gemachte Anspruch sei schon im Hinblick auf den im Parallelverfahren geschlossenen Abgeltungsvergleich entfallen, der Vortrag zur Neuwertspitze sei unsubstantiiert und es fehle der Nachweis einer Wiederherstellung in gleicher Art und Weise bzw. deren Sicherstellung innerhalb einer Frist von 3 Jahren seit dem Versicherungsfall. Der Werkvertrag mit der Fa. … sei hierzu nicht geeignet. Die Firma sei dubios und der Vertrag rein fiktiv.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar sei der Kläger aktivlegitimiert und die streitgegenständlichen Ansprüche nicht verjährt, der Anspruch auf Mietausfall sei jedoch nach D. § 15 Nr. 2 der Versicherungsbedingungen und § 86 Abs. 2 VVG durch den Vergleichsabschluss in dem beigezogenen Rechtsstreit 4 O 242/13 LG Landau (Pfalz) ausgeschlossen und der Anspruch auf die Neuwertspitze sei deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger die unsubstantiierten Darlegungen zur Berechnung im Einzelnen trotz Hinweises des Gerichts nicht genauer dargelegt habe. Die Ausführungen in dem nachgelassenen Schriftsatz seien nicht geeignet, zur weiteren Klärung beizutragen und den Anspruch schlüssig zu machen. Hierin berechne der Kläger die Neuwertspitze anders als in der Klageschrift nicht mehr auf der Grundlage der Kostenaufstellung des Bauleiters …, sondern nunmehr aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. … zuzüglich einer Baupreissteigerung und gelange so rechnerisch bei gleichbleibendem Antrag zu einem höheren Anspruch als in der Klageschrift. Zudem seien die Voraussetzungen der hier vereinbarten strengen Wiederherstellungsklausel in A. § 8 der dem Vertrag zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen nicht erfüllt. Der beschädigte Keller sei unstreitig noch nicht instand gesetzt. Es sei auch nicht durch den vorgelegten Werkvertrag mit der Fa. … vom 15.07.2009 sichergestellt, dass die Entschädigung zu einer Wiederherstellung in gleicher Art und Zweckbestimmung benutzt werde. In diesem Vertrag sei weder der Leistungsumfang konkret vereinbart noch das Auftragsvolumen. Die Bestimmung über den Vertragsbeginn sei offen gelassen worden. Auch der Umstand, dass der Vertrag bereits am Tag nach dem Wasserschaden abgeschlossen worden sei – zu einem Zeitpunkt, als der Schadensumfang noch nicht überschaubar gewesen sei – lasse ernsthafte Zweifel daran aufkommen, dass der Vertrag überhaupt verbindlich sein sollte. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Firma … ausweislich der vorgelegten Kostenaufstellung Trocknungs- und Reinigungsarbeiten durchgeführt habe, denn dies besage nichts darüber aus, ob und inwieweit das versicherte Objekt nach Art und Zweck vollständig wiederhergestellt werde. Auch eine Baugenehmigung oder Genehmigung der Denkmalschutzbehörde – wie im Vorspann des Vertrages erwähnt – sei nicht vorgelegt worden.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die rechtlichen Erwägungen und tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils.
Der Kläger hat form- und fristgerecht Berufung eingelegt, wobei das Rechtsmittel auf die Geltendmachung der Neuwertspitze beschränkt ist.
Zur Begründung trägt er vor: Die Erstrichterin habe gegen die Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verstoßen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei auf fehlende Schlüssigkeit wegen widersprüchlichen oder mehrdeutigen Sachvortrages hinzuweisen, ggfs wiederholt. Das Landgericht hätte deshalb trotz des in der mündlichen Verhandlung erfolgten Hinweises die Klage wegen der Neuwertspitze nicht einfach als unschlüssig abweisen dürfen, sondern hätte den Kläger erneut darauf hinweisen müssen, dass auch der auf den ersten Hinweis erfolgte Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz nicht als ausreichend angesehen werde. Tatsächlich fehle es nicht an einer konkreten Darlegung der Berechnung der Neuwertspitze in der Vorinstanz. Im Schriftsatz vom 12.10.2016 sei unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass die Differenz zwischen Neuwert- und Zeitwertschaden laut Sachverständigen … 110.015,47 € betrage und dieser Betrag sich erhöhe durch die inzwischen eingetretene Baupreissteigerung von 13.421,89 €. Es bleibe deshalb nicht im Dunkeln, von welchen Beträgen der Kläger ausgegangen sei. Von einem widersprüchlichen Sachvortrag könne keine Rede sein.
Das Landgericht habe seiner Entscheidung bereits die falschen Versicherungsbedingungen zugrunde gelegt. Einschlägig seien die AWB 87 und nicht die ABBGG 2008. Der Werkvertrag mit der Fa. … sei verbindlich gewesen. Ein vertragliches Rücktrittrecht sei nicht vereinbart worden. Die im Vertrag vereinbarte Präambel sei vom Landgericht völlig unberücksichtigt gelassen worden. Hierin und in § 2 des Werkvertrages seien die von der Fa. … zu erbringenden Leistungen hinreichend konkret beschrieben. Da das Kellergeschoss noch unter Wasser gestanden habe bei Vertragsschluss, sei es nicht möglich gewesen, das Auftragsvolumen zu beziffern. Den Klagevortrag, dass die Fa. … mit den Arbeiten begonnen und Sanierungsarbeiten im Umfang der Aufstellung vom 17.06.2012 (K 32) vorgenommen habe, hätte das Landgericht nicht ohne Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen … in Zweifel ziehen dürfen. Diese Arbeiten seien auch von der Streithelferin bzw. ihrer Haftpflichtversicherung vergütet worden. Das Landgericht habe auch insoweit gegen seine Hinweispflicht verstoßen, als es den Kläger nicht darauf hingewiesen habe, die Baugenehmigung bzw. die Genehmigung der Denkmalschutzbehörde vorzulegen. Der Kläger hätte diese sonst – wie im Berufungsverfahren erfolgt – vorgelegt.
Die Beklagte könne sich zudem nicht auf die strenge Wiederherstellungsklausel innerhalb von 3 Jahren berufen, weil sie sich selbst für einen langen Zeitraum zu Unrecht ihrer Leistungspflicht entzogen habe. So habe die Beklagte erstmals im Juli 2011 eine Abschlagszahlung von 10.000 € geleistet. Sie verstoße daher gegen § 242 BGB, wenn sie sich auf die Nichteinhaltung der 3 – Jahresfrist berufe. Dem Kläger müsse daher eine angemessene, vom Zeitpunkt der Rechtskraft an laufende Nachfrist zur Sicherstellung der Wiederherstellung eingeräumt werden. Dem Kläger sei die Einhaltung der 3 – Jahresfrist auch aus bautechnischen Gründen unmöglich gewesen, da es aufgrund der vorliegenden Gegebenheiten nach dem Abpumpen des Wassers trotz der aufgestellten Trocknungsgeräte 5 Jahre gedauert habe, bis das Mauerwerk richtig trocken gewesen sei (Schreiben des Sachverständigen … vom 19.12.2012, K 31).
Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 28.10.2016, 4 O 71/186, insoweit aufzuheben, als die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 123.437,36 € abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 123.437,36 € zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.07.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Streithelferin der Beklagten beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie tragen vor: Soweit Gegenstand der Berufungsbegründung ein Anspruch in Höhe von 123.437,36 € sei, liege eine versteckte Klageerhöhung vor in Höhe von 1.209,36 €. Ausweislich der Berufungsbegründung sei die Abweisung der Klage auf Zahlung von Mietausfall in Höhe von 67.770 € rechtskräftig. Ausweislich der Klageschrift sei hinsichtlich der in der Berufung allein gegenständlichen Neuwertspitze lediglich ein Betrag von 122.228 € eingeklagt gewesen, während in der Berufung insoweit nun 123.437,36 € geltend gemacht werde. Das Landgericht habe seine Hinweispflicht nicht verletzt. Es wäre schon mit Blick auf das Beklagtenvorbringen nicht gehalten gewesen, überhaupt einen Hinweis zu erteilen. Wenn trotz des Hinweises kein schlüssiger Vortrag erfolge, bestehe kein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zum Zwecke der Erteilung eines erneuten Hinweises. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verjährung verneint.
Bei dem vorgelegten Werkvertrag mit der Fa. … handele es sich um eine reine Gefälligkeit unter Freunden. Niemand würde eine derartige Verpflichtung zu diesem frühen Zeitpunkt eingehen. Hierzu habe auch keine Notwendigkeit bestanden, da es zunächst nur um Trocknungsmaßnahmen gegangen sei. Den dubiosen Werkvertrag, dessen Echtheit schon erstinstanzlich bestritten worden sei, habe der Kläger erstmals 2016 vorgelegt. Das Vorbringen des Klägers zu Bauantrag und Baugenehmigung sei neu und unvollständig. Zudem liege auch die Baugenehmigung weit außerhalb der 3 – Jahresfrist. Hinsichtlich der Versäumung der Wiederherstellungsfrist von 3 Jahren, die am 14.07.2012 abgelaufen sei, komme es auf ein Verschulden des Klägers nicht an.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Zurückweisung der Berufung beruht auf § 522 Abs. 2 ZPO. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung aus den Gründen des Hinweisbeschlusses vom 26.02.2018 offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Auch aus sonstigen Gründen ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Die Stellungnahme des Klägers vom 12.04.2018 zum Hinweisbeschluss des Senats führt zu keiner anderen Beurteilung.
Ob – wie der Kläger in der Stellungnahme vom 12.04.2018 geltend macht – bereits die ursprüngliche Berechnung der Neuwertspitze im Hinblick auf den irrtümlichen bzw. missverständlichen Vortrag in der Klageschrift vom 25.02.2016, Seite 11 zum Zeitwertschaden nachvollziehbar war oder nicht und ob die sodann mit nachgelassenem Schriftsatz vom 12.10.2016 erfolgte geänderte Berechnung hinreichend substantiiert war oder den Erstrichter zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte veranlassen müssen, kann – wie schon im Hinweisbeschluss des Senats darlegt – dahingestellt bleiben, da jedenfalls die Voraussetzungen der hier vereinbarten sog. strengen Wiederherstellungsklausel nicht vorliegen, so dass es an einer Anspruchsvoraussetzung für die eingeklagte Neuwertspitze fehlt.
Neue und entscheidungserhebliche Gesichtspunkte zeigt der Kläger insoweit nicht auf. Ein Versicherungsnehmer erwirbt einen den Zeitwert übersteigenden Anspruch auf die Neuwertspitze gemäß § 11 Nr. 6 AWB 87 nur, soweit und sobald er innerhalb von 3 Jahren nach dem Versicherungsfall (hier also bis 14.07.2012) sichergestellt hat, dass er die Entschädigung verwenden wird, um die versicherte Sache in gleicher Art und Zweckbestimmung wiederherzustellen. Die Sicherstellung festzustellen erfordert – wie schon im Hinweisbeschluss des Senats dargelegt – eine Prognose in dem Sinne, dass bei vorausschauend wertender Betrachtung eine bestimmungsgemäße Verwendung hinreichend sicher angenommen werden kann. Dementsprechend bedarf es diesbezüglicher Vorkehrungen, die – auch wenn sie keine restlose Sicherheit garantieren – jedenfalls keine vernünftigen Zweifel an der Wiederherstellung aufkommen lassen, um Manipulationen möglichst auszuschließen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 753, 754).
Zu dem wiederholten Hinweis des Klägers, durch den abgeschlossenen Werkvertrag mit der Fa. … vom 15.07.2009, bei dem ein vertragliches Rücktrittrecht des Klägers nicht vereinbart worden sei, sei die bestimmungsgemäße Verwendung der Versicherungsleistung zur Wiederherstellung des Gebäudes fristgerecht sichergestellt gewesen, kann auf die im Hinweisbeschluss des Senats aufgeführten Vorbehalte, die sich überwiegend aus der Gestaltung des vorgelegten schriftlichen Vertrages ergeben, verwiesen werden.
Der hier geschlossene Werkvertrag ist nicht geeignet, die Wiederherstellung sicherzustellen. Der Senat ist von der ernsthaft gewollten Umsetzung dieses Vertrages nicht überzeugt. Dies ergibt sich aus den folgenden Umständen:
Der Werkvertrag mit der dem Kläger aufgrund jahrzehntelanger Geschäftsbeziehung bekannten und vertrauten Fa. … zur Wiederherstellung des geschädigten Kellergeschosses wurde bereits am 15.07.2009 geschlossen, also einen Tag nach dem Schadensfall, zu einem Zeitpunkt, als das Ausmaß des Wasserschadens und die zur Wiederherstellung des vorherigen Zustandes erforderlichen Maßnahmen noch gar nicht abzuschätzen waren. Als Grund hierfür gibt der Kläger in seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats an, er habe den Vertrag zu einem derart frühen Zeitpunkt abgeschlossen, weil er eine von der Beklagten zusammen mit dem Sachverständigen mitgeschickte Sanierungsfirma aus … „in die Schranken weisen“ wollte. Dieses vom Kläger genannte Motiv – auch als wahr unterstellt – räumt Zweifel an der Absicht, den zur Abwimmelung aufdringlicher Firmen abgeschlossenen Werkvertrag mit der Fa. … auch tatsächlich durchzuführen, nicht aus, sondern begründet sie mit. Denn es kommt in Betracht, dass die Unterzeichnung eines Vertrages darin seinen alleinigen Zweck hatte. Bedenken an einer Sicherung der Wiederherstellung ergeben sich daneben aus der Gestaltung des Vertrages. Der Vertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass das geschuldete Werk nicht ausführlich beschrieben ist. Der Leistungsumfang ist nur durch die Aufzählung von Gewerken grob umschrieben; ein konkretes Leistungsverzeichnis liegt nicht vor und konnte bei Vertragsschluss auch gar nicht erstellt werden. Der Auftragsumfang ist im Vertrag selbst nicht festgelegt; es gibt keine Vergütungsvereinbarungen im Vertrag. Aus diesem Grund lässt sich auch nicht feststellen, dass dem Kläger bei einer Abstandnahme vom Vertrag erhebliche Ersatzforderungen des Bauunternehmers drohen würden. Berechnungsgrundlagen für einen Anspruch aus § 649 BGB gegen den Kläger sind nicht vorhanden. Im Vertrag sind auch keine Ausführungsfristen vereinbart und der Beginn der Ausführung wurde offen gelassen.
Soweit der Kläger demgegenüber darauf hinweist, die Ernsthaftigkeit des Werkvertrages sei daraus ersichtlich, dass die Fa. … bereits am 14.07.2009 mit den Arbeiten begonnen habe und bis 01.08.2010 Leistungen im Wert von rund 130.000 € durchgeführt und vergütet erhalten habe, verfängt dies nicht. Insoweit handelte es sich nach der Aufstellung … vom 17.06.2012 (Bl. 184 – 190 d.A.) lediglich um Reinigungs- und Trocknungsarbeiten, die nichts darüber aussagen, ob und inwieweit das versicherte Objekt nach Art und Zweck vollständig wiederhergestellt werden soll.
Gegen die fristgerechte Sicherstellung der Wiederherstellung spricht auch das Fehlen der Baugenehmigung und der im Werkvertrag angesprochenen Genehmigung der Denkmalschutzbehörde innerhalb der 3 Jahresfrist des § 11 Nr. 6 AWB 87. Das Vorhandensein einer Baugenehmigung ist eine notwendige Bedingung für die Annahme einer Verwendungssicherstellung (so ausdrücklich OLG Köln, Urteil vom 29.06.2010, Az. 9 U 136/08, juris Rn. 35 sowie OLG Hamm, Urteil vom 12.02.2016, Az. 20 U 126/15, r+s 2016, 517, 519 sowie OLG Hamm VersR 1998, 1152 f). Dass der Kläger am 23.11.2011, also noch vor Ablauf der 3 – Jahresfrist am 14.07.2012 den Bauantrag gestellt hatte, reicht nicht aus. Von einer fristgerechten Sicherstellung der Wiederherstellung kann nur dann ausgegangen werden, wenn auch die erforderliche Baugenehmigung innerhalb der Frist vorliegt. Ob und inwieweit der Kläger Einfluss auf das Genehmigungsverfahren hatte, das hier neben der eigentlichen Wiederherstellung des Kellergeschosses zahlreiche andere baulichen Änderungen an dem klägerischen Anwesen betraf, kann dahinstehen, da – wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss dargelegt hat – die Befristung eine objektive Risikoverteilung darstellt, so dass sich der Versicherer auf einen fruchtlosen Fristablauf auch dann berufen kann, wenn der Versicherungsnehmer objektiv an der Wiederherstellung gehindert war.
Die Beklagte ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehindert, sich auf den Fristablauf zu berufen. Soweit die Rechtsprechung dies in bestimmten Fallgruppen angenommen hat, handelte es sich um Fälle, in denen der Versicherer rechtsmissbräuchlich gehandelt hatte. Der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe sich ihrer Einstandspflicht für den Zeitwertschaden und für die Neuwertspitze entzogen, weil sie erstmals im Juli 2011, zwei Jahre nach dem Schadensfall, einen Vorschuss von 10.000 € gezahlt habe und in der Berufungserwiderung vom 15.02.2017 den Versicherungsfall bestritten habe, lässt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht erkennen. Wegen des Zeitwertschadens hatte der Kläger neben der Beklagten auch die Streithelferin und die hinter dieser stehende Haftpflichtversicherung in Anspruch genommen, die auch erhebliche Zahlungen geleistet haben. Die Beklagte hat auch nicht den Eintritt des Versicherungsfalls als solchen in Abrede gestellt, sondern die Schadenshöhe im Hinblick auf den ohnehin maroden Gesamtzustand des Kellergeschosses bestritten. Schließlich hat der damalige Bevollmächtigte des Klägers in einem kurz vor Ablauf der 3 – Jahresfrist datierten Schreiben vom 11.07.2012 ausgeführt, die Schadensberechnung liege nun endlich vor; das Verfahren zum Denkmalschutz habe alles verzögert. Unter anderem auch deshalb habe die Bezifferung des Schadens längere Zeit in Anspruch genommen (Anlage K 14). Danach hatte nicht die Beklagte durch ihr Verhalten die Fristversäumung verursacht.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Es liegt vielmehr eine Einzelfallentscheidung vor und der Senat weicht nicht von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
Auch war vorliegend eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Der Senat stützt seine Entscheidung nicht auf neue, mit den Parteien zu erörternde rechtliche Gesichtspunkte und weicht auch in der Würdigung des Prozessstoffs nicht von der angefochtenen Entscheidung ab. Eine Vernehmung des Zeugen … war ebenso wie eine Anhörung des Klägers gem. §141 ZPO nicht veranlasst, da bereits ein konkretes Beweisthema nicht genannt wird.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO.
