LG Hannover – Az.: 23 O 81/17 – Urteil vom 10.07.2019
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers, die der Streithelfer selbst trägt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Gebäude-, Inhalts- und Ertragsausfallversicherung (Firmenpolice) auf Versicherungsleistungen und Schadensersatz in Anspruch.
Auf der Grundlage der Preisinformation der Beklagten vom 13. September 2011 und der Deckungsaufgabe des Streithelfers, des Versicherungsmaklers der Klägerin, vom 29. September 2011, in der es als Betriebsart heißt „Gaststätte“ (Anlagen K 40, bzw. B3, bzw. SH2), die der Beklagten am 30. September 2011 zusammen mit einer Gewerbeanmeldung für das Objekt vom 27. Februar 1997 übersandt wurde (Anlagen B3 bzw. SH1), schlossen die Parteien mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 einen kombinierten Gebäude-, Inhalts- und Ertragsausfallversicherungsvertrag (Firmenpolice) für das Objekt in Solingen, Eschenbachstraße 149, mit der Betriebsbeschreibung „Gaststätte“. Die Beklagte stellte die Police am 20. Oktober 2011 aus (Anlagen K1 bis K5; bzw. Anlagenkonvolut B1). In Wahrheit wurde in dem Objekt ein Swingerclub betrieben.
Eine (wiederholte) Nachfrage der Beklagten vom 17. Februar 2014, ob sich hinsichtlich der Betriebsbeschreibung etwas geändert habe, verbunden mit dem Hinweis, dass unterbliebene oder fehlerhafte Änderungsanzeigen zur Leistungsfreiheit führen können (Anlage B6), beantwortete die Klägerin – durch ihren Makler, den Streithelfer – am 25. Februar 2014 dahingehend, dass die Betriebsbeschreibung noch zutreffe und der Jahresumsatz des letzten Geschäftsjahrs „wie bisher“ sei (Anlage B7). In den in den Ermittlungsakten befindlichen, von der Stadt Solingen übermittelten Plänen, bzw. denjenigen, die die Klägerin zu den Akten gereicht hat, wird das Gebäude als „Erotik Diskothek Beverly“ bezeichnet (Anlage, B8 und K 24).
Das Objekt nebst Inventar war zunächst einer …(Anlagenkonvolut B3, Gewerbeanmeldung vom 27. Februar 1997) und ab dem 6. Mai 2014 der Fun Frett UG zu einem Nettomietzins von 2000 € pro Monat (Anlagen K6 und K 7) vermietet worden. Die Mieter betrieben in dem Objekt einen Swingerclub, wobei streitig ist, ob bzw. in welchem Umfang dort Prostituierte zum Einsatz kamen. Eine Betriebskontrolle der Stadt Solingen am 6. Juni 2014 hatte Beanstandungen ergeben. Wegen des desolaten Zustands der Theken wurde eine Frist zur Vorlage eines Sanierungsplans bis zum 1. Juli 2014 gesetzt (Anlage K 9). Am 9. November 2014 wurde das Gebäude von einem Besucher des Swingerclubs – nach der Behauptung der Klägerin im Kontext mit einem Streit über Gage – mittels Brandbeschleuniger angezündet und brannte vollständig nieder.
Aufgrund der Schadensanzeige des Streithelfers vom 14. November 2014, ließ die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28. November 2014 und vom 5. Dezember 2014 den Rücktritt vom Vertrag erklären, hilfsweise wurde rückwirkend ab Beginn des Versicherungsverhältnisses eine Vertragsanpassung vorgenommen (Anlagen B 14a und B 14b bzw. Anlage K 10). In den vorgenannten Schreiben wurde unter Hinweis auf die Aufklärungs- und Belegobliegenheit der Versicherungsnehmerin eine Frist bis zum 17. Dezember 2014 zur Beantwortung von Fragen/Beibringung von Unterlagen gesetzt. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 erklärte die Beklagte, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung (Anlage K 11). Nach Korrespondenz mit diversen (zeitweise) von der Klägerin beauftragten Anwälten (Anlagen B 15 bis B 24) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 1. August 2016 die Deckungsablehnung wegen Verletzung der Aufklärungs- und Belegobliegenheit (Anlage B 25). Mit Schreiben vom 15. September 2016 bat der damalige Bevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. Steinbeck, um erneute Übersendung eines Verrechnungsschecks über die als Folge des Rücktritts und der Anfechtung zurückzuzahlende Versicherungsprämie (Anlage B 26), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 mitteilte, dass sie darin ein Anerkenntnis der Wirksamkeit von Rücktritt und Anfechtung sehe (Anlage B 27).
Die Klägerin macht folgende Entschädigungsansprüche geltend:
A. Klageantrag zu 1.
1.
Gebäudeversicherung:
a)
Orientiert an dem (Netto)-Neubauwert im November 2017 in Höhe von 1,955 Mio. € (Anlage K 15), betrage dieser zum 1. Oktober 2014 1,9 Mio. €. Informationen zum Gebäude ergäben sich aus dem Bauantrag (Anlage K 24) bzw. einem Lichtbild (Anlage K 36).
Der Zeitwert belaufe sich auf 65 % des (Netto-)Neubauwertes, mithin 1.235.000 € 1.235.000 €
Die mit 600.000 € vereinbarte Versicherungssumme sei, da es sich um eine Gebäudeversicherung zum „dynamischen Neuwert“ handele, anzupassen
In Bezug auf die Differenz zwischen Zeitwert und Versicherungssumme spreche der Anschein dafür, dass im Falle der richtigen Ermittlung der Versicherungssumme, für die die Beklagte Sorge zu tragen übernommen habe, indem ihr Mitarbeiter Höfs in einem Telefonat im Vorfeld des Vertragsschlusses zugesagt habe, einen Sachverständigen zu dem Objekt zu schicken, die Klägerin eine Versicherungssumme von mindestens 1,9 Mio. € akzeptiert hätte. Die Beklagte schulde der Klägerin insoweit Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Beratungspflicht. Dem Anspruch aus Beratungspflichtverletzung stehe nicht die Einschaltung des Streithelfers als Makler entgegen, weil Herr Höfs die Bestimmung des Gebäudewerts/die Ermittlung der Versicherungssumme explizit übernommen habe.
Gesamt 1.235.000 €
2.
Inhaltsversicherung:
a)
Die zerstörte Betriebseinrichtung (Anlage K 16) habe einen Wert von 326.596 € gehabt, weshalb sie mit der vollen Versicherungssumme zu entschädigen sei. Der Gegenstand der Betriebseinrichtung ergebe sich aus einem Film (Anlage K 27a; USB Stick) und Fotos (Anlage K 27b). Insoweit sei ein Totalschaden eingetreten (vgl. Anlagen K 28 und K 29).
90.000 €
b)
Der Wert der Vorräte habe mindestens 11.000 € betragen, weshalb die Vorräte mit der Versicherungssumme zu entschädigen seien. Die Vorräte seien von der Vorpächterin übernommen und der Fun Frett UG mit der Maßgabe überlassen worden, dass diese nach Verbrauch aufzufüllen seien, wobei die aufgefüllten Vorräte wiederum Eigentum der Klägerin und Frau Eberhards würden.
10.000 €
Gesamt 100.000 €
3.
Ertragsausfallversicherung:
a)
Mietausfallschaden für 24 Monate; 24 x 2500 € (Anlage K6). Zahlungen seien seitens der Mieterin nie geleistet worden, da aufgrund von Mängeln die Mieterin erst ab dem 1.1.2015 habe zahlen müssen, wozu es infolge des Brandschadens nicht mehr gekommen sei (Anlage K 29a). Der Brandschaden liege auch nicht in der Sphäre der Mieterin, weshalb die Miete nicht ungeachtet des Totalschadens hätte weitergezahlt werden müssen.
60.000 €
b)
Abbruchkosten (Anlage K 17) seien entstanden, weil die Stadt Solingen mit Ordnungsverfügung vom 17. März 2016 die Verbringung des Bauschutts in eine Deponie angeordnet habe (Anlage K 30), dessen ordnungsgemäßes Entfernen die Stadt Solingen am 26. August 2016 und am 25. Februar 2019 bestätigt habe (Anlagen K 31 und K 43). Die Rechnung (K 17) sei auch bezahlt. Wie sich dem Handelsregisterauszug vom 19. September 2018 entnehmen lasse, handele es sich bei der Pallas UG um ein existierendes Unternehmen (Anlage K 33), an das am 13. September 2016 68.425,08 € für die Abbrucharbeiten gezahlt worden sei. Der Restbetrag sei noch offen (vgl. Anlage K 34). Dass die Arbeiten durchgeführt seien, ergebe sich auch aus einem Zeitungsartikel (Anlage K 35). Die abgerechneten Kosten seien erforderlich und angemessen.
126.500 €
Gesamt 186.000 €
Zahlungsanspruch insgesamt (Klageantrag zu 1)
1.521.500,00 €
B. Klageantrag zu 3. (Feststellungsantrag)
Gebäudeversicherung
b)
Bezüglich der Neuwertspitze in Höhe von 665.000 € (1,9 Mio. € ./. 1,235 Mio. €), die erst fällig werde, wenn die Klägerin innerhalb von drei Jahren nach dem Versicherungsfall die Wiederherstellung des Gebäudes sicherstelle, was durch die Nichtleistung der Beklagten vereitelt worden sei, sei der Klägerin seitens des Gerichts eine angemessene Nachfrist zur Sicherstellung einzuräumen. Dass die Klägerin beabsichtige neu zu bauen, ergebe sich aus einer Bauvoranfrage (Anlagen K 25 und K 26). Der Antrag (Klageantrag zu 3) sei zulässig, weil es sich insoweit um ein bedingtes Rechtsgeschäft handele und sich das Feststellungsinteresse aus der drohenden Verjährung von Ansprüchen ergebe.
665.000 €
C. Klageantrag zu 2. (Feststellungsantrag)
Ertragsausfallversicherung
c)
In Bezug auf Absperrkosten (Anlage K 18) habe die Beklagte der Klägerin Deckungsschutz zu gewähren (vergleiche Ziffer 1.1 der Anlage K2), was die Klägerin festzustellen begehrt (Klageantrag zu 2).
34.160,35 €
Die Klägerin, deren Aktivlegitimation sich aus ihrer am 5. Oktober 2016 erfolgten Eintragung als Alleineigentümerin des Grundstücks im Grundbuch ergebe (Anlage K 19; bzw. beglaubigt Anlage K 32) bestreitet, arglistig über den Betriebsgegenstand getäuscht, bzw. ihre Anzeigepflicht verletzt zu haben. Vielmehr habe die Beklagte, vertreten durch ihren Mitarbeiter Gerald Höfs, der insoweit von dem Versicherungsmakler der Klägerin, dem Streithelfer, informiert worden sei, gewusst, dass in dem Objekt ein Swingerclub betrieben werde. Dass der Streithelfer seinerseits informiert gewesen sei, ergebe sich aus der E-Mail vom 22. Juli 2011 (Anlage K 23). Die Klägerin sei auch nicht in Textform über die Folgen einer vorvertraglichen Anzeigepflicht belehrt worden. Den Sachvortrag ihres Streithelfers, Herr Höfs habe aufgrund der Mitteilung des Streithelfers, bei dem Objekt handele es sich um einen Swingerclub, erklärt, dass dieser von der Beklagten nicht versichert würde, bestreitet die Klägerin.
Sie vertritt die Auffassung, dass mit der Angabe, bei dem Betrieb handele es sich um eine Gaststätte, auch ein Swingerclub umfasst sei. Auf die Kenntnis der Beklagten komme es demnach nicht an. Wie sich aus den Unterlagen zur Gebäude- und Inhaltsversicherung des Objekts Frettholz 19, in Barntrup, als Swingerclub ergebe (Anlagen K 14, K 23a, K 36 und K 37), lehne es die Beklagte auch nicht generell ab, Swingerclubs zu denselben Bedingungen wie eine Gaststätte zu versichern. Insoweit hätte die Beklagte – bei Kenntnis davon, dass sich hinter der Angabe „Gaststätte“ ein „Swingerclub“ verberge – auch keine Auflagen zu einer Einbruchmelde- und Brandmeldeanlage gemacht (vgl. Anlage B 14a) und keinen Fragenkatalog vorgelegt (Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2019, Bl. 327, GA III). Sie hätte deshalb auch das in Rede stehende Objekt zu denselben Bedingungen versichert. Die Beklagte habe selbst Bordellbetriebe ohne besondere Auflagen und erhöhte Prämien versichert. Es fehle die Relevanz der Betriebsart „Swingerclub“, weil Hintergrund des Brandanschlags ein Racheakt wegen Entgelts für eine künstlerische Darbietung gewesen sei. Von Prostitution, Drogen und Bedrohung sei der Direktoren der Klägerin und … nichts bekannt gewesen, wobei es auf dessen Wissen ohnehin nicht ankomme, weil dieser nicht Repräsentant der Klägerin sei. Außerdem liege keine Gefahrerhöhung vor, weil sich die Nutzungsart nicht geändert habe.
Zum Zeitpunkt des Schadenseintritts sei Frau … in ungeteilte Erbengemeinschaft mit der Klägerin zu 2/3 Eigentümerin des Objekts, der Betriebsausstattung und der Vorräte gewesen, die mit notariellem Vertrag vom 26. August 2016 [nicht vorgelegt] aufgelöst worden sei, wobei … durch … vertreten worden sei. Von der Beklagten behauptete Vorgänge, die über den Betrieb einer Diskothek und eines Swingerclubs hinausgingen, bestreitet die Klägerin. Diese seien der Direktorin der Klägerin jedenfalls nicht bekannt gewesen. Der Rücktritt vom Versicherungsvertrag (Anlage K 10, bzw. wie 14a und B 14b) und die Anfechtung vom 30. Oktober 2015 (Anlage K 11) seien nicht wirksam, weil sie gegenüber dem – nicht Bevollmächtigten – Rechtsanwalt …r erklärt worden seien. Sie bestreitet die Zustellung per Boten und vertritt die Auffassung, die Zustellung habe an den empfangsbevollmächtigten Streithelfer erfolgen müssen (Anlage K1, Seite 7). Außerdem fehle der Hinweis auf die Folgen der Anzeigepflichtverletzung nach § 19 Abs. 5 VVG. Eine Auskunfts-/Belegobliegenheit habe aufgrund des Rücktritts nicht mehr bestanden und der auf Seite 3 der Anlage K 10/B 14 enthaltene Hinweis darauf, dass keine Deckungsablehnung mit dem Rücktritt verbunden sei, sei unverständlich (Bl. 83, 84, GA I). Die aufgelisteten Fragen seien ohnedies unzulässig bzw. ohne Relevanz für Grund und Höhe des Schadens.
Der Streithelfer der Klägerin (vergleiche Beitritt auf Blatt 167 GA II), der zunächst auf Seiten der Beklagten beigetreten war (Blatt 111 GA I), bestreitet, dass ihm der Betrieb eines Swingerclubs in dem zu versichernden Objekt bekannt gewesen sei (Blatt 163, GA II). Herr Preiß habe ihm, dem Streithelfer, im September 2011 erklärt, dass sich in dem Objekt ein Swingerclub befinde, was der Streithelfer dem Mitarbeiter der Beklagten … mitgeteilt habe, der eine Versicherung vor diesem Hintergrund abgelehnt habe. Dies habe der Streithelfer seinerseits … mitgeteilt. … habe dem Streithelfer daraufhin die Gewerbeanmeldung vom 27. Februar 1997 übergeben (Anlage SH 1), aus der sich ein „sonstiger Betrieb“ und eine „Gaststätte“ ergeben habe. Diese Gewerbeanmeldung habe der Streithelfer an … weitergeleitet. In einem Telefonat mit dem Streithelfer habe … zugesichert, dass ein Mitarbeiter sich das Objekt ansehen solle. Daraufhin habe der Streithelfer das Angebot erhalten (Anlage SH 2) und an die Klägerin übersandt, die dieses angenommen habe (vgl. Vermerk auf Seite 2 der Anlage SH 2). Vom Pächterwechsel sei der Streithelfer mit der Gewerbeanmeldung vom 6. Mai 2014, die als Tätigkeit „Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten“ angegeben habe, informiert worden (Anlage SH 3). Die Anlage K8 sei dem Streithelfer bis zur Streitverkündung nicht bekannt gewesen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.521.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Dezember 2014 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin in vollem Umfang Deckungsschutz zu gewähren unter der streitgegenständlichen Versicherungspolice (Anlage K1) für Absperrkosten, die die Stadt Solingen gemäß Anlage K 18 in Höhe von 34.960,35 € gegen die Klägerin geltend macht;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin weitere 665.000 € zahlen, wenn und soweit die Klägerin nach angemessener Frist sichergestellt hat, dass sie den genannten Betrag verwenden wird, um ein Gebäude in gleicher Art und Zweckbestimmung auf dem Objekt Eschbachstraße 100 49,4 2659 Solingen wiederherzustellen, wie es sich dort vor dem Brandschaden vom 9. November 2014 befunden hat.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Feststellungsanträge seien wegen Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Hinsichtlich der Absperrkosten könne Leistung beansprucht werden. In Bezug auf die Neuwertspitze hemme ein Feststellungsanspruch nicht die Verfristung. Eine Fristsetzung durch das Gericht sei unzulässig, zumal die Klägerin jahrelang untätig geblieben sei.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Es müsse eine Zustimmungserklärung sämtlicher im Grundbuch eingetragener Gläubiger beigebracht werden. Zudem ergebe sich aus den Recherchen der Polizei beim Grundbuchamt und aus der Anlage K 17, dass eine Erbengemeinschaft bestehe. Insoweit seien Miteigentümer Mitversicherte. Deren Zustimmung müsse beigebracht werden. Auch die Fremdbesitzerin der Betriebseinrichtung und Vorräte müsse in Bezug auf die Inhaltsversicherung zustimmen. Die Richtigkeit und Echtheit der von der Klägerin beigebrachten Unterlagen bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.
Die Beklagte behauptet, erst nach dem Brandschaden erfahren zu haben, dass es sich nicht um eine Gaststätte, sondern um einen Swingerclub/Prostitutionsbetrieb handele, in dem regelmäßig Prostituierte verkehrt hätten. Zudem sei es zu einer Häufung von Zwischenfällen wie Gewaltübergriffen gekommen. Der Streithelfer habe nach dem Brand gegenüber dem Zeugen … erklärt, seinerseits nicht darüber informiert gewesen zu sein, dass es sich um einen Swingerclub bzw. einen bordellartigen Betrieb handele. Er habe angegeben, dass die Klägerin, durch ihren Beauftragten Herrn Preiß, bei ihm unter Beifügung der Gewerbeanmeldung um eine Versicherung für eine Gaststätte nachgesucht und keine näheren Informationen erteilt habe. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin den Streithelfer wahrheitsgemäß über den Betrieb informiert habe. Jedenfalls habe der Streithelfer der Beklagten den Gegenstand des in dem Gebäude betriebenen Etablissements nicht mitgeteilt, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Insoweit habe der Zeuge … keine Veranlassung zu einer Internetrecherche gehabt und die Vertragsakten enthielten keinerlei Hinweis auf den Betrieb eines Swingerclubs. Ihr ehemaliger Mitarbeiter… habe nicht gewusst, dass in dem Objekt ein Swingerclub betrieben werde.
Soweit sich aus den Angaben des Streithelfers ergebe, dass dieser vor Erledigung der Deckungsaufgabe positive Kenntnis von der Nutzung des Objekts als Swingerclub gehabt habe und ihm bekannt gewesen sei, dass das Objekt deshalb von der Beklagten nicht versichert werde, worüber er Herrn Preiß unterrichtet habe, was sich die Beklagte hilfsweise zu eigen mache, ergebe sich aus der vor Erfüllung der Deckungsaufgabe vorliegenden Kenntnis des im Lager der Klägerin stehenden Versicherungsmaklers, ohne diese dem Versicherer zu offenbaren, die der Klägerin zuzurechnende Arglist. Denn danach hätte der Streithelfer in Kenntnis des Umstandes, dass das Objekt als Swingerclub nicht von der Beklagten versichert werde, entweder bei Deckungsaufgabe unter Beifügung einer unverfänglichen Gewerbeanmeldung darauf spekuliert, dass diese bei einem anderen Mitarbeiter unbeanstandet durchlaufe oder darauf gehofft, dass der – nach seinen Angaben – informierte Mitarbeiter der Beklagten … die Deckungsaufgabe durchwinken werde, weil er das angeblich vorher mit dem Streithelfer geführte Gespräch nicht aktenkundig gemacht und bei Bearbeitung des Antrags, die wahre Nutzung des Gebäudes ausgeblendete habe. Arglist ergebe sich danach insbesondere, wenn – wie hier – durch die Vorlage der Gewerbeanmeldung vom 27. Februar 1997 bei der Beklagten der falsche Eindruck habe erweckt werden sollen, die zuvor erteilte Information zum Betrieb eines Swingerclubs entspreche nicht (mehr) den tatsächlichen Gegebenheiten. Dass der Zeuge… eine Besichtigung des Objekts zugesagt habe, bestreitet die Beklagte. Die Anlage K 8 habe die Beklagte – insoweit unstreitig – nie erhalten und der Eindruck einer „normalen Gastwirtschaft“ sei durch die im Rahmen des Pächterwechsels vorgelegte Gewerbeanmeldung vom 6. Mai 2014 (Anlage K 7) noch verstärkt worden.
Bei dem unstreitig zum Zeitpunkt der Antragstellung im Brandobjekt betriebenen „Swingerclub Beverly“ handele es sich um einen bordellartigen Betrieb, bei dem auch Prostituierte zum Einsatz gekommen seien und bei dem es in den Monaten vor dem Brand zu Bedrohungen im Kontext eines Wechsels der Konzessionäre gekommen sei (vgl. Anlage B 11). Zudem sei bereits vor dem Brand die Besucherzahl rückläufig gewesen (Anlage B 12). Die Klägerin habe Kenntnis gehabt, dass im Swingerclub männliche und weibliche Prostituierte eingesetzt worden seien, was zwangsläufig bei einem Swingerclub dieser Größe erforderlich sei. Insoweit müsse sich die Klägerin das Wissen des von ihr Beauftragten Herrn Preiß als Wissensvertreter zurechnen lassen. In den genannten Umständen (Hells Angels/Drogengeschäfte) liege auch eine Gefahrerhöhung.
Die Klage sei wegen des arglistigen Verschweigens anzeigepflichtiger Umstände aufgrund des Rücktritts vom 28. November 2014, bzw. aufgrund der Anfechtung vom 30. Oktober 2015 unbegründet. Der Betrieb eines Swingerclubs sei – unabhängig von der dort ausgeübten gewerblichen Prostitution – ein anzeigepflichtiger Umstand. Da durch einen bordellartigen Betrieb eine signifikante höhere Gefährdung als durch einen schlichten Gaststättenbetrieb hervorgerufen werde, könne die Klägerin nicht damit gehört werden, dass dort auch gleichsam einer Gaststätte Getränke und Speisen verzehrt würden. Denn diese hätten lediglich untergeordnete Bedeutung. Den Kausalitätsgegenbeweis im Rahmen des Rücktritts könne die Klägerin nicht führen, da in Ansehung des Tathergangs und der kriminellen Energie nicht auszuschließen sei, dass es infolge der konkreten Nutzung zum Versicherungsfall gekommen sei. Bei Offenlegung des Swingerclubs und des bordellartigen Betriebs hätte die Beklagte den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen. Aus den Gründen der Anfechtung führe der erklärte Rücktritt zur Leistungsfreiheit. Eine fehlende Empfangsvollmacht sei von Rechtsanwalt … in Bezug auf das Schreiben vom 5. Dezember 2014 nicht gerügt worden. Die Klägerin verkenne, dass die anwaltsübliche Vollmacht bereits die Befugnis umfasse, Willenserklärungen in Bezug auf das gegenständliche Vertragsverhältnis abzugeben und entgegenzunehmen. Insoweit sei Rechtsanwalt Sattelmeier bevollmächtigt gewesen. Das gleichlautende Schreiben an die Klägerin vom 28. November 2014 sei unzustellbar gewesen, weil dort kein Briefkasten für sie existiert habe (vgl. Anlagen B 32 und B 33), sodass mangels Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift, die Zustellung gemäß § 13 VVG zurückwirke. Die Anfechtung mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 sei – insoweit unstreitig – dem ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsanwalt … übermittelt worden. Auf der Rückseite der vorbereiteten Annahmeerklärung sei eine Belehrung in Textform enthalten gewesen, was mit Blick auf den Vorwurf der Arglist aber ohne Relevanz sei.
Die Beklagte behauptet, es habe aufgrund der Vorgänge im Kontext eines von den Hells Angels erzwungenen Betreiberwechsels im Mai 2014 und der Veräußerung von Drogen in dem Objekt eine Gefahrerhöhung gegeben, die der Beklagten hätte angezeigt werden müssen.
Die Beklagte sei zu der am 1. August 2016 erklärten Deckungsablehnung berechtigt gewesen, da die Klägerin ihre Aufklärungs- und Belegobliegenheit dadurch verletzt habe, dass sie die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 28 November 2014 an sie gerichteten Fragen nicht beantwortet und auch sonst an einer Aufklärung nicht mitgewirkt habe. Dies führe zur Leistungsfreiheit, zumal eine vorsätzliche Nichtbeantwortung vorliege und die Belege wiederholt erbeten worden seien (insoweit unstreitig). Hinsichtlich der Anforderung von Unterlagen stehe dem Versicherer ein Beurteilungsspielraum zu, der vorliegend nicht überschritten sei. Jedenfalls verpflichte die Unmöglichkeit zur Beibringung einzelner Unterlagen den Versicherungsnehmer, die Hinderungsgründe im Einzelnen darzulegen, was vorliegend gleichermaßen unterblieben sei. Den Kausalitätsgegenbeweis könne die Klägerin nicht führen, da ein Einfluss der geforderten Informationen auf die Anspruchsprüfung nach Grund und Höhe nicht ausgeschlossen werden könne. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe mit dem Rücktritt keine endgültige und ernsthafte Deckungsablehnung vorgelegen, die die Erfüllung der Obliegenheit entbehrlich gemacht habe. Denn im Schreiben vom 28. November bzw. 5. Dezember 2014 werde explizit erläutert, dass mit dem Rücktritt keine Deckungsablehnung verbunden sei, man vielmehr am Anfang der Prüfung von Ansprüchen stehe (Anlagen B 14a und 14b). Dies habe die Klägerin entsprechend verstanden, was aus der daraufhin erbetenen Fristverlängerung hervorgehe (Anlagen B 15 und B 16). Jedenfalls stehe aufgrund der Erklärung der Klägerin fest, dass die Fragen vorsätzlich nicht beantwortet worden seien.
Auch der Höhe nach sei die Klage unbegründet. Den Gebäudeschaden behaupte die Klägerin ohne die erforderliche Substanz, wohingegen der Beklagten infolge der Vorenthaltung der geforderten Informationen keine näheren Angaben möglich seien. Zum Zeitwertabzug sei gleichermaßen nicht substantiiert vorgetragen. Der Schaden ergebe sich auch nicht aus Bauunterlagen. Anspruch auf die Neuwertspitze bestehe in Ansehung des Ablaufs der Dreijahresfrist nicht. Soweit die Klägerin Entschädigung über die Versicherungssumme hinaus beanspruche, lege sie eine Beratungspflichtverletzung nicht schlüssig dar und eine Beratungspflicht sei hier aufgrund der Einschaltung eines Maklers von vornherein ausgeschlossen. Die Übernahme einer Verpflichtung zur Wertermittlung bestreitet die Beklagte. Die Angaben zum Inhaltsschaden seien unsubstantiiert, unbelegt und eine fehlende Differenzierung zwischen Zeitwert- und Neuwertschaden führe von Vorneherein zur Abweisung der Klage. Die Angaben in der Anlage K 16 bestreitet die Beklagte. Der von der Beklagten beauftragte Sachverständige sei zu dem Ergebnis gelangt, dass – bei Vorliegen von Belegen – allenfalls ein Schaden von 120.000 € begründbar wäre. Außerdem liege kein Totalschaden vor, weil etwa die Küche nur rußbeaufschlagt und nicht zerstört gewesen sei. Bezüglich des eingereichten Films lägen die Voraussetzungen nach § 371a ZPO nicht vor. Vorratsschäden seien ersichtlich ins Blaue hinein behauptet. Die behauptete Vereinbarung bestreitet die Beklagte. Ein Mietausfallschaden bestehe nicht, weil die Ursache des Brandes aus der Sphäre der Mieterin stamme, diese sich ein Verschulden des Brandstifters im Verhältnis zur Vermieterin zurechnen lassen müsse. Die Beklagte bestreitet, dass überhaupt Miete gezahlt worden sei. Die Richtigkeit und Echtheit der Vereinbarung vom 12. Mai 2014 bestreitet die Beklagte (§ 439 ZPO). Bei der Rechnung der – erst am 28. November 2014 gegründeten – Pallas UG, handele es sich um eine Scheinrechnung. Die Rechnung sei auch nicht bezahlt. Die Echtheit der Bescheinigung des Steuerberaters (Anlage K 34) werde bestritten (§ 439 ZPO). Bestritten werde auch, dass dem – nicht belegten – Zahlungsfluss werthaltige Leistungen gegenüberstünden. Wiegescheine oder Deponiebelege lege die Klägerin, die diese vom Geschäftsführer ihrer Auftragnehmerin beanspruchen könne, nicht vor. Absperrkosten ersetzt zu verlangen, habe die Klägerin keinen Anspruch. In Ansehung der Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin bestehe kein Anspruch auf Umsatzsteuer, die die Klägerin jedenfalls vorprozessual geltend gemacht habe, weshalb davon auszugehen sei, dass auch die Klageforderung Umsatzsteuer enthalte.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben nach Maßgabe der Beweisbeschlüsse vom 13. Februar 2019 (Blatt 218, GA II), vom 10. April 2019 (Blatt 258, GA II), vom 8. Mai 2019 (Blatt 344, GA III) und vom 29. Mai 2019 (Bl. 382, GA III), durch Vernehmung der Zeugen …, .., .., …, … und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2019 (Blatt 369, GA III) und vom 19. Juni 2019 (Blatt 420, GA IV) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin Feststellung begehrt. Die Klage ist darüber hinaus hinsichtlich der Leistungs- und Feststellungsanträge unbegründet.
I. Zulässigkeit der Klage
Die Feststellungsklage ist wegen des Fehlens des Feststellungsinteresses gem. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.
a) Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. (Absperrkosten, die die Klägerin nicht aufgrund der Zahlungsaufforderung vom 10. April 2017, Anlage K 18, an die Stadt Solingen gezahlt hat) kann Leistung beansprucht werden. Die Leistungsklage ist vorrangig; auch soweit sie etwa auf Freistellung von Verbindlichkeiten gerichtet ist. Insoweit ist der Feststellungsantrag der Klägerin auch inkonsequent. Denn hinsichtlich der Abbruchkosten macht die Klägerin gleichermaßen Zahlungsansprüche geltend, wenngleich sie die zugrundeliegende Forderung (Anlage K 17) – wie sie zuletzt eingeräumt hat – ganz überwiegend nicht ausgeglichen hat.
b) Hinsichtlich des Klageantrags zu 3., mit dem die Klägerin den Ersatz der Neuwertspitze für eine Wiederherstellung des Gebäudes beansprucht, fehlt ebenfalls das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO. Denn die Antragstellerin begehrt damit die Feststellung, dass die Beklagte künftig verpflichtet ist, der Klägerin eine Neuwertentschädigung zu zahlen. Dies stellt kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO dar, weil der Anspruch auf Neuwertentschädigung erst entsteht, soweit und sobald die Klägerin innerhalb von 3 Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sichergestellt hat, dass sie die Entschädigung verwenden wird, um die versicherten Sachen gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wieder her zu stellen oder wieder zu beschaffen (vergleiche OLG Köln, Beschluss vom 12. März 2018 – 9 W 7/18, Anlage B 31). Die von der Klägerin eingereichte Bauvoranfrage stellt dies gerade nicht sicher. Eine Verjährung von Ansprüchen – zu deren Hemmung der Feststellungsantrag dienen soll – kommt auch erst in Betracht, wenn sie entstanden sind.
II. Begründetheit der Klage
Die Klage ist (auch soweit sie unzulässig ist) unbegründet, da der zwischen den Parteien bestehende Versicherungsvertrag (Firmenpolice) infolge der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 22 VVG i. V. m. §§ 123, 124 BGB mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 gem. § 142 Abs. 1 BGB ex tunc nichtig geworden ist.
1. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist gem. § 143 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin bzw. ihrem bevollmächtigten Rechtsanwalt, erklärt worden. Den Zugang des Schreibens vom 30. Oktober 2015 bestreitet die Klägerin nur unerheblich. Soweit sie sich darauf beruft, dass Rechtsanwalt … keine Empfangsvollmacht für entsprechende Erklärungen an die Klägerin gehabt habe, fehlt bereits jede Erläuterung auf der Grundlage welcher Vollmacht mit welchem Umfang Rechtsanwalt .. tätig geworden sein soll. Insoweit weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die übliche Anwaltsvollmacht in Bezug auf den Streitgegenstand umfassend ist und damit auch zur Entgegennahme von Schriftstücken berechtigt. Dass Rechtsanwalt Sattelmeier gar keine Vollmacht der Klägerin besessen habe, trägt die Klägerin gleichermaßen nicht vor. Dies wäre auch unplausibel, weil Rechtsanwalt … im Namen der Klägerin mit der Beklagten korrespondiert und insoweit Fristverlängerung beantragt hat. All dies kann aber dahingestellt bleiben, weil das Schreiben vom 30. Oktober 2015 gar nicht an Rechtsanwalt …, sondern an die Rechtsanwaltskanzlei …adressiert war, deren Bevollmächtigung die Klägerin nicht in Abrede nimmt. Damit ist die Anfechtung auch rechtzeitig i. S. v. § 124 BGB erklärt worden.
2. Die Beklagte war gemäß § 22 VVG i. V. m. § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung zur Anfechtung berechtigt.
a) Die Bezeichnung der Betriebsart des in dem zu versichernden Objekt betriebenen Swingerclubs als „Gaststätte“ in der Deckungsaufgabe vom 30. September 2011 unter Beifügung einer Gewerbeerlaubnis, vom 27. Februar 1997, die den Betrieb als „Sonstiges“ und „Gaststätte“ angab (Anlage B3), stellt eine Irreführung dar. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bereits zwischen einer Gaststätte und einer Diskothek nennenswerte Unterschiede in Bezug auf die sich daraus ergebenden Risiken bestehen, weshalb die Bezeichnung eines solchen Betriebes als Gaststätte eine Irreführung darstellt (vergleiche OLG Celle, Beschluss vom 21. April 1986 – 8 W 197/86, r+s 1987,232). Vorliegend räumt die Klägerin selbst ein, dass der in ihrer Immobilie betriebene Swingerclub gleichzeitig eine „Erotik Diskothek“ darstelle, was gleichermaßen aus den von ihr zu den Akten gereichten Bauunterlagen hervorgeht (Anlage K 24). Dort ist das Bauvorhaben auf Seite zwei als „Erotik Diskothek Beverly“ bezeichnet. Schon aus diesem Aspekt ist die Bezeichnung als „Gaststätte“ irreführen gewesen. Entgegen der Auffassung der Klägerin betrifft die vorgenannte Entscheidung einen vergleichbaren Sachverhalt. Soweit darin die Betriebsbeschreibung „Gasthof“ mit dem Wort „Tanzlokal“ konkretisiert wurde, ergab sich daraus keine – wie von der Klägerin angenommen – Verharmlosung des Betriebsgegenstandes, sondern das „vergleichsweise harmlose Wort“ war lediglich nicht ausreichend, um der Versicherung den Gegenstand des Betriebes, der in einer Diskothek bestand, zutreffend zu beschreiben. Erst recht stellt die Darstellung des versicherten Objekts als Gaststätte ohne jeden Zusatz zur näheren Erläuterung eine Irreführung dar, wenn – wie hier – im Kontext mit der Diskothek ein Swingerclub betrieben wird. Die Auffassung der Klägerin, bei einem Swingerclub handele es sich um ein Etablissement, das der gängigen Vorstellung von einer bürgerlichen Gaststätte entspricht, teilt die Kammer nicht. Das bordellartige eines solchen Betriebes ergibt sich vielmehr aus dem Angebot vergleichbarer „Dienstleistungen“, wobei lediglich die Zahlungsweise alternieren dürfte („Flatrate“/„Tausch“). Dass Bordelle und bordellartige Betriebe eine Nähe zum kriminellen Milieu aufweisen und deshalb besonderen Risiken unterliegen, ist in der Rechtsprechung gleichermaßen anerkannt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2012 – IV ZR 150/11).
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht einer arglistigen Täuschung nicht entgegen, dass sich die unterlassenen Angaben des Streithelfers zur zutreffenden Betriebsart nicht auf Fragen bezogen, die die Beklagte in Textform nach § 19 Abs. 1 VVG gestellt hat. Denn der Anwendungsbereich der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist jedenfalls dann nicht auf die Beantwortung von in Textform gestellter Fragen beschränkt, wenn es um solche Umstände geht, die auch nach Einschätzung des Versicherungsnehmers bzw. seines Vertreters gefahrerheblich sind (Armbrüster in Pröls/Martin, VVG, 30. Aufl., § 22, Rn. 3). Vorliegend kommt es auf die Vorstellungen des als Makler für die Klägerin tätig gewordenen Streithelfers an, dem die Relevanz der Betriebsart „Swingerclub“ bekannt war, weil nach seiner Aussage als Zeuge, die Versicherung diese gar nicht zu versichern bereit war und hierfür jedenfalls eine höhere Versicherungssumme beanspruchte. Der Streithelfer hat in seiner Vernehmung am 8. Mai 2019 angegeben, der Zeuge …habe ihm bei einem ersten Telefonat mitgeteilt, dass das Objekt nicht als Swingerclub versichert werden könne. Ferner hat er ausgesagt, gewusst zu haben, dass ein Swingerclub nur zu einer höheren Prämie habe versichert werden könne, was er in seiner Vernehmung am 19. Juni 2019 – auf Vorhalt des Beklagtenvertreters – noch einmal bestätigt hat. Dass dem Streithelfer die Ablehnung der Beklagten, Swingerclubs zu versichern bekannt war, ergibt sich ferner (ohne dass es darauf noch ankommt) aus der als Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2019 genommenen Gesprächsnotiz eines Mitarbeiters der Beklagten Lange vom 1. August 2011, wonach der Streithelfer einen Swingerclub zu versichern nachgefragt habe, was von dem Mitarbeiter Lange abgelehnt worden sei (Bl. 437, GA IV).
b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte bei Abschluss des Versicherungsvertrages über die Betriebsart des zu versichernden Betriebes (Swingerclub) arglistig getäuscht wurde, indem die durch den Streithelfer eingereichte Deckungsaufgabe die Betriebsart als „Gaststätte“ bezeichnete (Anlage B3) und im Kontext keine Klarstellung erfolgt ist, dass es sich tatsächlich um einen Swingerclub handelte. Der Streithelfer steht als Makler im Lager der Klägerin und ist daher nicht Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB. Seine arglistige Täuschung ist der Klägerin zuzurechnen, § 166 Abs. 1 BGB.
aa) Voraussetzung der arglistigen Täuschung ist eine Täuschung über Tatsachen zum Zwecke der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums, wobei in subjektiver Hinsicht Arglist erforderlich ist, d.h., dass der Handelnde die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen oder für möglich halten muss. Es bedarf weder einer Bereicherungsabsicht des Täuschenden noch eine Schädigung des Vermögens des Getäuschten. Bei einer „ins Blaue hinein“ abgegebenen objektiv unrichtigen Erklärung schließt guter Glaube Arglist dann nicht aus, wenn der Handelnde das Fehlen einer zuverlässigen Beurteilungsgrundlage nicht offenlegt (Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 123, Rn. 2, 11).
bb) Objektiv war die Angabe im Versicherungsantrag, es handele sich um eine „Gaststätte“, falsch (Anlage B3 bzw. K 40). Denn betrieben wurde keine Gaststätte, sondern ein Swingerclub, was unstreitig ist und vom Zeugen … bestätigt wurde. Die Angabe, es handele sich um eine „Gaststätte“, entstammt der Deckungsaufgabe des Streithelfers, unter Vorlage der Gewerbeerlaubnis (Anlage B3). Es entspricht üblichem Procedere bei Abschluss eines Versicherungsvertrages, wonach der Maklerbetreuer (hier der Zeuge … bzw. der Innendienstmitarbeiter (hier der Zeuge …), ohne Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit, auf die Angaben des Maklers (hier des Streithelfers) vertraut, wie der Zeuge … anlässlich seiner Vernehmung am 8. Mai 2019, nachvollziehbar und glaubhaft erläutert hat. Der Unterschied zwischen einer Gaststätte und einem Swingerclub ist für die Entscheidung der Beklagten über einen Vertragsschluss auch relevant, was die Aussagen der Zeugen …… und … ergeben haben. Der Streithelfer wusste dies auch, weil nach seinen eigenen Angaben … im ersten Telefonat abgelehnt hatte, einen Swingerclub zu versichern. Außerdem wusste … nach seinen eigenen Angaben, dass eine Swingerclub nur zu einem höheren Preis als eine Gaststätte versichert werden würde. Die objektiv falsche Angabe „Gaststätte“ ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht (mündlich) richtiggestellt worden.
(1) Ob der Streithelfer … den Betrieb eines Swingerclubs in dem Objekt insgesamt (also entgegen seiner Aussage auch im ersten Telefonat) verschwiegen hat, kann im Ergebnis dahinstehen. Dafür spricht allerdings das Aussageverhalten des Streithelfers, der in Bezug auf das zweite Telefonat mehrfach den Inhalt seiner Aussage („Swingerclub wurde thematisiert oder nicht“) geändert und im Ergebnis eingeräumt hat, dass er sich nicht mehr genau erinnern könne, weil er sehr viele Telefonate führe. Warum sich der Streithelfer an ein nur kurz zuvor geführtes Telefonat besser erinnern will, erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht. Auch zu den Absprachen bezüglich des Objekts Frettholz 19, für das, unter Beteiligung des Streithelfers, im Jahr 2011 Gebäude- und Inhaltsversicherung in Bezug auf einen dort betriebenen Swingerclub mit der Beklagten abgeschlossen/geändert wurden (Anlagen K 23a, K 37, K 14), hatte der Streithelfer – unter Hinweis auf den seitdem vergangenen Zeitraum – bei seiner Vernehmung am 19. Juni 2019, keine Erinnerung mehr. All dies spricht, ebenso wie das Prozessverhalten des Streithelfers, der zunächst der Beklagten beigetreten, den Beitritt zurückgenommen hat und dann auf Seiten der Klägerin beigetreten ist, dafür, dass die Aussage des Streithelfers prozessorientiert abgegeben wurde, um das Ziel zu erreichen, einer (im Falle der Feststellung einer arglistigen Täuschung der Versicherung durch ihn drohenden) Inanspruchnahme aus dem Maklervertrag zu entgehen. Diese Motivation findet ferner Ausdruck in seinem Prozessvorbringen, mit dem sein Bevollmächtigter den Wechsel des Beitritts (Bl. 111, GA I, 167, GA II) damit erläutert hat, dass sich der von ihm schriftsätzlich vorgetragene Sachverhalt erst aufgrund anwaltlicher Beratung „herauskristallisiert“ habe (Bl. 168, GA II). Der vom Streithelfer anlässlich seiner Vernehmung am 8. Mai 2019 geschilderte Sachverhalt („im ersten Telefonat lehnt …die Versicherung eines Swingerclubs ab und im zweiten Telefonat, nach Andienung des Objekts als „Gaststätte“ auf der Grundlage der Gewerbeanmeldung, soll … prüfen lassen, ob sich in dem Objekt ein Swingerclub befindet“; Seite 4 des Protokolls) ist auch in sich nicht schlüssig. Nach den eigenen Angaben … war … bei dem zweiten Telefonat im Raum. Nichts hätte nähergelegen, als den anwesenden Preiß nach dem tatsächlichen Betriebsgegenstand zu fragen und nicht zu verabreden, jemanden zum Objekt zu schicken, um nachzusehen, ob es sich um einen Swingerclub handelt. Außerdem erschließt sich nicht, wie die Andienung des Objekts als Gaststätte erfolgt sein soll, unter gleichzeitigem „für möglich halten“, es sei doch ein Swingerclub. Die „Konstruktion“, über die Vorlage der Gewerbeerlaubnis eine Einordnung des Objekts als „Gaststätte“ zu erreichen, was Voraussetzung für die Versicherbarkeit war, war – nach der kategorischen Ablehnung eines Swingerclubs durch … – ersichtlich nur zielführend, wenn man die tatsächliche Betriebsart verschwieg und darauf vertraute, dass …(im Rahmen des Massengeschäfts) die beiden Anfragen nicht in Verbindung brachte. Anderenfalls hätte es eines kollusiven Mitwirkens von … an der Falschangabe bedurft, die sich der Aussage …indes nicht entnehmen lässt und auch wenig wahrscheinlich ist. Denn Gründe für den dann erforderlichen Sinneswandel bei … (seit dem ersten Telefonat) sind nicht erkennbar und ein Eigeninteresse an dem Abschluss hatte …– nach der glaubhaften Aussage des Zeugen r – nicht. Hatte … aber nicht vor, an einer Falschangabe mitzuwirken, ist es fernliegend, dass … die – ungeachtet der vorgelegten Gewerbeerlaubnis – thematisierte gleichwohl mögliche Betriebsart „Swingerclub“ unkommentiert hingenommen hätte, nachdem er zuvor explizit die Versicherung eines Swingerclubs abgelehnt hatte. An eine Reaktion von … konnte sich… indes nicht erinnern („Das weiß ich nicht mehr genau. Man telefoniert ja jeden Tag so viel“), was deshalb verwunderlich ist, weil er den Inhalt des Telefonats im Übrigen in Erinnerung haben will. Der Streithelfer hat sich auch in seiner Aussage zum Inhalte des zweiten Telefonats mehrfach widersprochen (vgl. Seite 3 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2019). Zunächst hat er ausgesagt, es sei besprochen worden, dass ein Maklerbetreuer das Objekt (nur) wegen der Versicherungssumme in Augenschein nehme. Angesprochen auf den Umstand, dass die vorgelegte Gewerbeerlaubnis für eine Gaststätte nicht die klare Aussage des Zeugen … bzw. des für die Klägerin tätig gewordenen … in der E-Mail vom 22. Juli 2011 zum Betriebsgegenstand „Swingerclub“ auszuräumen vermochte, hat der Streithelfer dies damit gerechtfertigt, dass der Zeuge … nach dem Inhalt des zweiten Telefonats auch habe überprüfen sollen, ob es sich um einen Swingerclub handele. Dies hat er dann auf Nachfrage bestätigt, um sodann auf weitere Nachfrage einzuräumen, dass er es nicht mehr genau wisse. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass es sich bei der Aussage …, … gebeten zu haben, jemanden nachsehen zu lassen, ob im Objekt ein Swingerclub betrieben werde, um ein bloßes Konstrukt handelt, das der eigenen Enthaftung dienen soll. Zudem widersprechen die Angaben des Streithelfers zur Übersendung der Gewebeerlaubnis aus dem Jahr 1997 der Urkundenlage. Aus der Anlage B3 geht (aufgrund der Fax-Kennung) unzweifelhaft hervor, dass die Gewerbeerlaubnis in einer Sendung mit der Deckungsaufgabe am 30. September 2011 der Beklagten übersandt wurde. Die Übersendung wäre indes nicht notwendig gewesen, wenn er die Gewerbeerlaubnis – wie vom Streithelfer ausgesagt – unmittelbar nach dem zweiten Telefonat separat an den Zeugen Höfs gesandt hätte.
Auf die Aussage des Zeugen …, der sich – verständlich – an den konkreten Vorgang bei Aufnahme des Brandschadens im Jahr 2014 nicht mehr erinnern konnte, kommt es nicht an. Insoweit liegt die Richtigkeit der in sein Wissen gestellten Angabe des Streithelfers, von einem Swingerclub nichts gewusst zu haben, aber bereits deshalb nahe, weil der Streithelfer selbst schriftsätzlich vorgetragen hat, dass die Behauptung der Klägerin, ihm sei die Tatsache bekannt gewesen, dass in dem streitgegenständlichen Objekt ein Swingerclub betrieben werde, „in dieser Form“ unzutreffend sei (Bl. 163, GA II).
(2) Unterstellt man also, dass Klenke (seiner Aussage entsprechend, auf die sich die Beklagte beruft) … mitgeteilt hat, dass in dem zu versichernden Objekt ein Swingerclub betrieben wird, bzw. die E-Mail von… vom 22. Juli 2011 weitergeleitet hat, aus der sich der Betrieb ergab, wusste Klenke jedenfalls aus der Antwort von …dass die Beklagte einen Swingerclub nicht versichert hätte, dass die im zweiten Telefonat gemachte Angabe zur Betriebsart „Gaststätte“ falsch war und er richtigerweise „Swingerclub“ hätte angegeben müssen, der dann aber nicht versichert worden wäre. Außerdem wusste … nach seinen eigenen Angaben, dass ein Swingerclub nicht zu den gleichen Bedingungen versichert werden würde wie eine Gaststätte. Dass die Bezeichnung „Swingerclub“ in den Versicherungsschein und damit auch in die Deckungsaufgabe gehörte, war .. aus den ebenfalls durch ihn vermittelten Versicherungsverträgen (Gebäude- und Inhaltsversicherung) für das Objekt Frettholz 19 in Barntrup bekannt (Anlagen K 36, K 23a und K 14). Damit steht die Arglist von … fest. Er kann sich auch nicht damit herausreden, dass er den Swingerclub nie besucht und deshalb keine gesicherte Kenntnis gehabt habe. Denn Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben zur Betriebsart von … und … falsch waren, hatte … auch unter Berücksichtigung der Gewerbeanmeldung nicht. Die Gewerbeerlaubnis war im Jahr 1997 erteilt worden, sodass die aktuellere Information zum Betriebsgegenstand von … und… aus dem Jahr 2011 stammte. Dass es im Jahr 2011 Änderungen hinsichtlich des Betriebsgegenstandes gegeben hat, ist gleichermaßen weder vorgetragen noch ersichtlich. Klenke hat danach den Betrieb auf der Grundlage der Gewerbeanmeldung im zweiten Telefonat und in der Deckungsaufgabe vom 30. September 2011 zumindest „ins Blaue hinein“ als Gaststätte bezeichnet, wenngleich er selbst keine gesicherten Erkenntnisse darüber hatte, dass entgegen den Angaben seiner Auftraggeberin dort nur eine „harmlose“ Gaststätte untergebracht war. Da (aufgrund der Widersprüchlichkeit der Angaben … zum Inhalt des zweiten Telefonats) nicht bewiesen ist, dass …gegenüber … offengelegt hat, dass ihm die Beurteilungsgrundlage für das Vorhandensein einer Gaststätte und keines Singerclubs fehlt, schützt … sein (ohnehin nicht überzeugend bekundeter) guter Glaube auch nicht vor dem Arglistvorwurf. Wie schon gesagt, gab es 2011 keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die von… und …angegebene Betriebsart „Swingerclub“ unzutreffend war, die sich auch nicht aus der aus dem Jahr 1997 stammenden Gewerbeanmeldung ergaben. Bezüglich der Angaben … zur Weiterleitung der E-Mail von …vom 22. Juli 2011 an … ist im Übrigen auffällig, dass er sich daran noch explizit erinnern will, während ihm die etwa einen Monat später (17. August 2011) an seine E-Mail-Adresse gesandte Preisinformation nicht mehr in Erinnerung ist (Anlage B2). Bei beiden Schreiben handelt es sich um gängige Geschäftsvorgänge eines Maklers, bei denen nicht zu erklären ist, warum der eine Vorgang in Erinnerung geblieben ist, der andere dagegen nicht. Mit einem Computerabsturz kann dies jedenfalls nicht zusammenhängen, weil die Anlage B2 zu einem späteren Zeitpunkt eingegangen ist, sodass damit auch die frühere E-Mail von …zerstört worden wäre. Nur nebenbei bemerkt greift der Einwand der Klägerin, die Anlage B2 sei an ein anderes Unternehmen als die Klägerin gerichtet, nicht durch. Denn es handelt sich ersichtlich um einen Übertragungsfehler zwischen der Firma der Klägerin „…und der angegebenen Versicherungsnehmerin „….“, da das zu versichernde Objekt das gleiche ist.
(3) Soweit …in Bezug auf das seitens … (unter seiner Beteiligung) mit … geführte Telefonat bekundet hat, darin sei der Betrieb eines Swingerclubs thematisiert worden, sind seine Angaben ebenso wenig überzeugend wie diejenigen …zum zweiten Telefonat mit … im Beisein von …Die in das Wissen des Zeugen… gestellte Reaktion … dass ein Swingerclub kein Problem sei, hat der Zeuge nicht explizit bestätigt. Zu der Frage, was von …in dem Telefonat in Bezug auf den im Versicherungsobjekt vorhandenen Betrieb geäußert wurde und wie … darauf reagiert hat, hat der Zeuge …mehrfach seine Aussage geändert. Zunächst hat er angegeben, er habe gesagt, es handele sich um eine Erotik-Diskothek und dies damit erläutert, dass es sich um einen Swingerclub handele, bzw. dasselbe wie in Barntrup. Ob die Versicherungsscheinnummer für Barntrup mitgeteilt worden sei, könne er nicht sagen. Sodann hat er angegeben, dass nur das Wort „Erotik-Disco“ gefallen sei und Swingerclub eher nicht. Er habe das eher mit Barntrup erläutert. Dann hat der Zeuge erklärt, gar nicht gewusst zu haben, ob das streitgegenständliche Objekt überhaupt ein Swingerclubs sei, was er dann mit der Angabe revidiert hat, dass dort natürlich ein Swingerclub drin gewesen sei. Zur Reaktion des Zeugen …… befragt, hat der Zeuge angegeben, dass dieser bei dem Wort Erotik-Diskothek kurz gestockt habe und er dies mit Barntrup erläutert habe. Sodann war sich der Zeuge Preiß sicher, dass der Zeuge … dem Zeugen… die Versicherungsnummer für Barntrup gegeben habe, was er darauf mit der Äußerung „ich weiß es nicht genau“ und „das Gespräch war dann ja auch zu Ende“ wieder revidiert hat. In Ansehung dieser Unsicherheit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge … zu dem Telefonat noch über sichere Erinnerungen verfügt, sofern dieses überhaupt (bzw. in dieser Form, unter Verwendung des Lautsprechers) stattgefunden hat, wogegen spricht, dass … den Inhalt des Gesprächs anders geschildert hat. Danach sei …nur im Raum gewesen, ohne mithören zu können und über den Swingerclub sei gar nicht bzw. mit der Maßgabe gesprochen worden, dass ein Versicherungsmitarbeiter Betriebsart und Wert habe überprüfen sollen. Das Aussageverhalten von … zeigt sein Bemühen, das unter Beweis gestellte Kerngeschehen im Sinne der Klägerin zu bekunden, ohne indes einen in sich schlüssigen Sachverhalt schildern zu können. Als er etwa realisiert hat, dass es auf die Reaktion von … ankommt, war er sich plötzlich sicher, dass diesem die Versicherungsnummer für Barntrup gegeben worden sei. Was allerdings im Übrigen erörtert wurde, etwa welche Reaktion … gezeigt hat, ob er z. B. zugesagt hat, sich die Versicherungsunterlagen für Barntrup herauszusuchen oder ob er Verständnis dahin bekundet hat, etwa in dem Sinne „das ist also ein Betrieb wie in Barntrup“, vermochte der Zeuge … nicht zu sagen. Dies stellt ein typisches Aussageverhalten eines ergebnisorientiert aussagenden Zeugen dar, wobei das Interesse des Zeugen … darin liegt, für den Erhalt von Versicherungsleistungen Sorge zu tragen, um sich nicht selbst dem Vorwurf seitens der Klägerin auszusetzen, im Rahmen seines „Auftrags“, den er als eine Gefälligkeit dargestellt hat, wogegen aber seine eigenen Aktivitäten im Objekt Frettholz 19, in dem gleichermaßen ein Swingerclub betrieben wurde, sprechen (vgl. Anlagen B 35, B 36, B 37, B 38 und K 23), für falsche Angaben bei Vertragsschluss haftbar gemacht zu werden. Erstaunlich ist in diesem Zusammenhang auch die Angabe des Zeugen in seiner Vernehmung am 8. Mai 2019 (immerhin fast 8 Jahre nach dem hier in Rede stehenden Telefonat), bei der Versicherung sei ein Herr … am Apparat gewesen, den er aber nicht kenne. Da es sich aus damaliger Sicht des Zeugen…um ein völlig unverfängliches Gespräch handelte, erscheint es fernliegend, dass er sich den Namen des Gesprächspartners gemerkt hat, was wiederum zeigt, dass der Zeuge Preiß – gleich einer Partei – über Kenntnisse aus dem Prozessvorbringen der Parteien verfügt. Auffällig ist zudem die Betonung, dass er Herrn … nicht kenne, was ersichtlich nur dem Zweck diente, festzuhalten, dass er selbst keinesfalls an einer Kollusion mit der Versicherung beteiligt gewesen sei. Letztlich gibt die ungefragte Erläuterung, weshalb sich der Zeuge … an das Lautstellen des Telefons so genau erinnere, Anhalt für eine ergebnisorientierte Aussage. Denn typischerweise werden bei solchen Aussagen (nicht mit Fakten widerlegbare) Erläuterungen zielorientierter Erinnerungen „vorbereitet“, die sodann – wenn erwartete Nachfragen ausbleiben – ungefragt zu Protokoll gegeben werden. Dass sich der Zeuge an eine vor 8 Jahren konsumierte Fernsehsendung, bei der es um Rechtsfragen ging, deren Thematisierung in Fernsehsendungen im Allgemeinen nicht als spannend empfunden wird, erinnert, selbst wenn diese Rechtsfrage des „Beweisverwertungsverbots bei heimlich mitgehörten Telefongesprächen“ bei einem kurz danach geführten Telefonat auftauchte, erscheint fernliegend. Auffällig ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Zeuge … zwar zu seinen Gedanken bei dem Telefonat sichere Erinnerungen haben will, die Erinnerungen beim Gesprächsinhalt indes versagen. Zudem passt der Inhalt des Telefongesprächs nicht zu dem von …bekundeten Anliegen, um das Telefonat überhaupt zu führen, nämlich zu erfahren, ob auch nur ein Teil des Gebäudes versichert werden könne. Wie man von dieser Frage, die der Information der Versicherungsnehmerin dienen sollte, auf Fragen der Versicherung (vertreten durch den Zeugen …), etwa zur Vorversicherungen und massiven Bauweise und sodann zum Geschäftsbetrieb gekommen ist, vermochte der Zeuge …nicht widerzugeben. Einen in sich schlüssigen Gesprächsverlauf konnte der Zeuge nicht schildern. Zudem ist es nicht lebensnah, dass … zunächst einen Swingerclub zu versichern abgelehnt – was durch die Aussage des Zeugen… nicht widerlegt ist, weil er an dem ersten Telefonat nicht teilgenommen hat – und in einem weiteren Telefonat darauf wiederum nicht mit Ablehnung reagiert haben soll. All dies zeigt, dass Preiß offensichtlich daran gelegen war, für die Klägerin günstig, die Offenlegung eines Swingerclubs in dem zu versichernden Objekt, bei dem Telefonat mit…, zu bekunden. Dies spricht für eine ergebnisorientierte Aussage des Zeugen .. der die Kammer nicht zu glauben vermag, was auch darin begründet ist, dass die Angaben von…,…habe das Objekt in Kenntnis des betriebenen Swingerclubs versichert, im Widerspruch zu den Bekundungen von … … und … stehen, die angegeben haben, dass die Versicherung von Swingerclubs den Zeichnungsrichtlinien der Beklagten widersprochen hätte und von der Beklagten (ohne Auflagen/ohne eine höhere Versicherungssumme) abgelehnt worden wäre.
(4) Auch wenn sich die Zeugen .. und … nicht mehr konkret an den Vorgang erinnern konnten, was in Ansehung der seit dem Vertragsschluss im Jahr 2011 vergangenen Zeit und dem Umstand, dass ein solcher Abschluss eines Versicherungsvertrages für die Zeugen zum Routinegeschäft gehört(e), nicht weiter verwunderlich ist, haben sie angegeben, dass von ihnen ein solcher Rotlichtbetrieb nicht versichert worden wäre. Der Zeuge …hat dazu angegeben, dass die Betriebsart Swingerclub nicht von ihm in Hannover hätte bearbeitet werden können, sondern von der Direktion (in Stuttgart). Zudem hat er im Jahr 2014, nachdem es zum Versicherungsfall gekommen ist, aufgrund einer Anfrage des Zeugen Müller geantwortet, dass er von einem Swingerclub nichts gewusst habe (Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2019, Bl. 325, GA III). Er hat hierzu bekundet, dass es sich um seinen damaligen Wissensstand gehandelt habe, auch wenn er heute keine Erinnerung mehr daran habe. Weiter hat der Zeuge erläutert, dass solche Etablissements jedenfalls zu 90 % abgelehnt worden seien und nur ausnahmsweise gegen Auflage, Brandschutz und Alarmsicherung sowie einen höheren Versicherungsbeitrag versichert worden wären. Der Zeuge …hat angegeben, dass er – als der für … zuständige Maklerbetreuer – einen Vertrag über einen Swingerclub abgelehnt hätte, weil das den Zeichnungsrichtlinien widersprochen hätte. Der Zeuge Müller hat hierzu ergänzend die Zeichnungsrichtlinien der Beklagten erläutert und die (eingeschränkten) Möglichkeiten der Versicherung eines Swingerclubs geschildert, wonach ein vorlagepflichtiges Risiko vorlag, das dann der Direktion in Stuttgart hätte vorgelegt werden müssen. Dies deckt sich wiederum mit der Einschätzung des Zeugen …, er habe einen Swingerclub von Hannover aus gar nicht versichern können. Ferner hat der Zeuge … bekundet, dass … oder … als Mitarbeiter der Beklagten keinerlei Interesse an einer falschen Angabe zum Gegenstand des Versicherungsobjekts gehabt hätten. Sie seien insoweit auf die richtigen Angaben des „Außendienstes“, wobei es sich insoweit um den Streithelfer gehandelt habe, angewiesen gewesen. Der Aspekt des fehlenden Interesses an falschen Angaben zum Betriebsgegenstand erscheint der Kammer bei der vorliegenden Gemengelage, die sich daraus ergibt, dass ungeachtet des vergangenen Zeitraums seit dem Geschehen, einerseits von Zeugen der Kernsachverhalt geschildert wird, während andererseits die Mitarbeiter der Versicherung heute an den zum Routinegeschäft gehörenden Vorgang (verständlicherweise) keine Erinnerung mehr haben, von maßgebender Bedeutung zu sein. Wie schon dargelegt, hat der im Lager der Klägerin stehende Zeuge … den Eindruck vermittelt, in erster Linie darauf bedacht zu sein, die Interessen der Klägerin zu bedienen. Der Streithelfer wiederum will – wie von ihm selbst vorgetragen – einer eigenen Inanspruchnahme entgehen. Dies relativiert für sich genommen den Wahrheitsgehalt der Aussagen der Zeugen. Was das Interesse an falschen Angaben zum Betriebsgegenstand anbelangt, war dieses für… und … hoch. Denn nach der Ablehnung … einen Swingerclub zu versichern, ließ sich eine Versicherung zu den angebotenen Konditionen nur erwirken, wenn der Betriebsgegenstand „anders“ dargestellt wurde. Dass andere Versicherungen zur Verfügung gestanden hätten, die zu denselben Konditionen zur Versicherung eines Swingerclubs bereit waren, trägt die Klägerin nicht vor. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus der vom Zeugen Preiß bestätigten Behauptung der Klägerin, es habe ein anderes Angebot vorgelegen, bei dem aber eine Selbstbeteiligung von 3.000 bis 5.000 € verlangt worden sei (vgl. Bl. 371 f. GA III). Aus welchen Gründen … diese Versicherung als nicht empfehlenswert erachtet hat, hat der Zeuge …anlässlich seiner Vernehmung am 19. Juni 2019 erläutert. Der Selbstbehalt wäre nämlich bei einem Schadensfall bei der Klägerin „hängen geblieben“, während die (ggf. höhere) Versicherungsprämie auf die Mieterin habe umgelegt werden können. Eine Versicherung zu den (günstigen) Konditionen einer Gaststätte, wie sie die Beklagte bot, konnte die Klägerin danach nicht anderweitig erlangen. Dies hat auch der Streithelfer gewusst, der in seiner Vernehmung – wie schon gesagt – angegeben hat, dass es schon so sei, dass für einen Swinger-Club mehr bezahlt werden müsse, als für eine normale Gaststätte. Dem gegenüber hatten die Zeugen …und … keinerlei Interesse, durch falsche Angaben zum Betriebsgegenstand, einen Abschluss mit der Klägerin herbeizuführen.
(5) Was den „zweiten Anlauf“ des Streithelfers bei… unter Vorlage der Gewerbeanmeldung des Objekts als „Gaststätte“ anbelangt, erfolgte die – der Klägerin zuzurechnende – Angabe von … zumindest „ins Blaue hinein“. Denn dass Anhaltspunkte für die Annahme bestanden hätten, dass das Etablissement tatsächlich keinen Swingerclub beinhaltete, sondern eine Gaststätte war, hatte … nicht. Explizit mit … darüber gesprochen hat … auch nicht. Anlass für die Annahme, wie vom Streithelfer ausgesagt, mit der Übersendung der Preisinformation (Anlage K 40), sei „alle in trockenen Tüchern“, hatte der Streithelfer danach nicht. Die Annahme ergab sich allenfalls in der Hinsicht, dass die Täuschung gelungen war… also das Objekt als einfach Gaststätte zu der dafür in Ansatz gebrachten niedrigeren Versicherungssumme anzudienen. Denn – wie schon gesagt – war … einerseits die Relevanz des Unterschiedes zwischen Gaststätte und Swingerclub für die Entscheidung der Versicherung bewusst und andererseits hatte er keinerlei greifbare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Angaben von … und … zum Betriebsgegenstand, die sich auch nicht aus der zum damaligen Zeitpunkt vier Jahre alten Gewerbeanmeldung ergaben, was … aber nicht offenbart hat, indem er im zweiten Telefonat gerade nicht mehr über einen Swingerclub gesprochen hat. Danach stellt sich die Situation bei lebensnaher Betrachtung so dar, dass … darauf vertraute, dass von … in Ansehung des Massengeschäfts, die Anfrage zum Swingerclub, nicht mit der Anfrage für eine Gaststätte in Verbindung gebracht würde. Dass… die Beurteilungsgrundlage dafür fehlte, ob tatsächlich eine (schlichte) Gaststätte betrieben wurde, vielmehr aufgrund der Angaben von … und … keine ernst zu nehmenden Zweifel am Betrieb eines Swingerclubs in dem Objekt bestanden, hat er gegenüber … gerade nicht offengelegt. Damit war in der Angabe, es handle sich um eine Gaststätte, eine aktive Täuschung (Falschangabe zum Versicherungsobjekt) zu sehen. Letztlich gibt der Inhalt der Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2019 im Zusammenhang mit der Anlage B2 Anhalt dafür, dass der Ablauf ein ganz andere war, dass nämlich aufgrund der Deckungsanfrage des Streithelfers für das hier in Rede stehende Objekt als Swingerclub, ggf. auch unter Beifügung der E-Mail von … (Anlage K 23), am 1. August 2011 ein Telefonat mit dem Mitarbeiter der Beklagten … einem Kollegen des Zeugen … geführt wurde, in dem Herr… die Versicherung eines Swingerclubs abgelehnt hat, woraufhin der Streithelfer das Objekt über den für ihn zuständigen Maklerbetreuer … versucht hat, als Gaststätte einzudecken, woraufhin ihm …am 17. August 2011 eine Preisinformation für eine Gaststätte übersandt und der Innendienst, der Zeugen … ihm am 13. September 2011 ein Vertragsangebot für eine Gaststätte unterbreitet hat (Anlage K 40). Auch in dieser Konstellation wäre von Arglist des Streithelfers auszugehen, weil er ebenfalls in Kenntnis der Ablehnung eines Swingerclubs, den Betrieb als Gaststätte angegeben und damit über das enthaltene Risiko getäuscht hätte.
c) Die Täuschung war auch für den Abschluss des Versicherungsvertrages (Firmenpolice) kausal, da die Beklagte den Versicherungsvertrag bei Kenntnis des Betriebsgegenstandes (Swingerclub) nicht oder nicht zu diesen Konditionen bzw. zum gleichen Zeitpunkt abgeschlossen hätte. Dies steht aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest.
aa) Die Täuschung muss für die Willenserklärung ursächlich geworden sein. Das ist der Fall, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht, mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgegeben hätte. Die Ursächlichkeit kann im Wege des Anscheinsbeweises bejaht werden, wenn die Täuschung nach der Lebenserfahrung geeignet ist, die Erklärung zu beeinflussen (Palandt-Ellenberger, aaO, Rn. 24).
bb) Nach Maßgabe dessen steht aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Versicherungsvertrag (Firmenpolice) nicht bzw. nicht zu denselben Bedingungen von der Beklagten abgeschlossen worden wäre, wenn die Betriebsart des zu versichernden Objekts nicht seitens des von der Klägerin beauftragten Maklers, dessen Erklärung sie sich zurechnen lassen muss, mit Gaststätte, sondern mit Swingerclub angegeben worden wäre.
Die Zeichnungsrichtlinie der Beklagten (Anlage B 39), die – nach der Aussage des Zeugen Müller am 19. Juli 2019 – mit dem entsprechenden Inhalt bereits im Jahr 2004 galt, verbot die Versicherung des Objekts „Swingerclub“ als Gaststätte und ohne eine Direktionsentscheidung. Der Zeuge Müller hat hierzu am 8. Mai 2019 erläutert, dass während es sich bei den auf Seite 7-48 der Zeichnungsrichtlinie aufgeführte Gaststätten, um sogenannte „Wunschrisiken“ handele, für die es bei der Beklagten Rabatte auf die Versicherungsprämie gebe, die auf Seite 7-51 genannten Vergnügungsbetriebe, zu denen auch Swingerclubs gehörten, als sogenannte VSB-Objekte eingeordnet würden, bei denen eine höhere Versicherungsprämie sowie eine Selbstbeteiligung verlangt und besondere Vorkehrungen abgefragt würden. Das Risiko müsse – jedenfalls bei Versicherungssummen über 100.000 € – vor Ort individuell betrachtet werden und die Entscheidung, ob man das Objekt versichere, sei der Direktion in Stuttgart vorbehalten. Insoweit sei es auch für einen Sachbearbeiter wie den Zeugen Hildebrandt oder den Zeugen … nicht möglich gewesen, eine Preisinformation für einen Swingerclub herauszugeben. Die Zeichnungsrichtlinie sei den Mitarbeitern der Beklagten… und … bekannt gewesen und von diesen beachtet worden. Diese Angaben sind für die Kammer nachvollziehbar und uneingeschränkt überzeugend. Der Zeuge machte einen sicheren, kompetenten Eindruck und war in der Lage auf alle Nachfragen adäquat zu reagieren. Etwa auf die Frage des Klägervertreters, ob der Vermerk unten rechts, beispielsweise auf Seite 7-12 der Zeichnungsrichtlinie bedeute, dass die Zeichnungsrichtlinie nur für die Haftpflichtversicherung gelte, konnte er nachvollziehbar erläutern, woraus sich ergibt, dass sich die Richtlinie sowohl auf die Sach- als auf die Haftpflichtversicherung bezieht. Ferner haben die Zeugen …und … bestätigt, die Zeichnungsrichtlinie der Beklagten gekannt und beachtet zu haben. Es sind seitens der Mitarbeiter der Beklagten auch keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, die Zeichnungsrichtlinie nicht zu beachten. Dies hat nicht nur der Zeuge … in Bezug auf den Zeugen … erläutert, sondern auch der Zeuge Hildebrandt hat darauf hingewiesen, dass er keinerlei persönliches Interesse am Zustandekommen eines Versicherungsvertrages über einen Swingerclub mit der Beklagten gehabt habe.
Im Falle der zutreffenden Beschreibung des zu versichernden Objekts durch den Streithelfer wäre es mithin (zumindest) zu einer Einzelfallprüfung und Direktionsentscheidung in Stuttgart über den Abschluss des Versicherungsvertrages gekommen. Eine Preisinformation hätte der Zeuge … dem Streithelfer dann gar nicht erteilen können, sodass es jedenfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages gekommen wäre. Dass für die Mitarbeiter des Innendienstes gar nicht die Möglichkeit bestanden hat, eine solche Preisinformation für Swingerclubs herauszugeben, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen … und …r. Der Zeuge … hat hierzu angegeben, dass eine solche Anfrage nicht in Hannover habe bearbeiten können, sondern die Direktion zuständig gewesen wäre. Der Zeuge … hat am 8. Mai 2019 ausgesagt, dass der Tarif zwar über den Großrechner, nicht aber über den AAP-Tarifrechner habe ermittelt werden können. Herausgeben können habe der Sachbearbeiter diese Preisinformation indes nicht. Er hat hierzu am 19. Juni 2018 ergänzt, dass nach Einführung der Tarifrechner, in dem die Promillesätze für den Beitragssatz elektronisch hinterlegt gewesen seien, Risiken wie ein Swingerclub gesperrt gewesen sein, sodass Mitarbeiter der Versicherung dies nicht hätten rechnen können. Sie hätten hierfür vielmehr in Stuttgart anfragen müssen.
Zudem wäre der Versicherungsvertrag auch nur zu einem höheren Preis abgeschlossen worden, da die Beklagte das Risiko des Swingerclubs deutlich höher bewertet als dasjenige einer normalen Gaststätte. Dies ergibt sich bereits aus den Zeichnungsrichtlinien und wurde vom Zeugen …r bei seiner Vernehmung am 19. Juni 2019 bestätigt. Die unterschiedliche Risikobewertung fand – so die Aussage des Zeugen Müller – Ausdruck in den unterschiedlichen Promillesätzen, die für Gaststätten einerseits und Rotlichtbetriebe andererseits sowie Diskotheken zur Beitragsberechnung heranzuziehen waren. Der Zeuge… hat hierzu erläutert, dass sich diese im Rahmen der Inhaltsversicherung in einer Bandbreite von 2,30 Promille bis zu 20 Promille bewegt hätten, was auch für die Gebäudeversicherung, allerdings mit einem etwas geringeren Unterschied, gegolten hätte. Daraus ergibt sich, dass der Beitragssatz in jedem Fall höher ausgefallen wäre, hätte der Streithelfer die Betriebsart zutreffend mit Swingerclub angegeben. Zudem hätten seitens der Klägerin weitere Fragen beantwortet werden müssen, wie sie sich etwa aus dem Fragenkatalog ergeben, der als Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2019 genommen wurde und es wäre ein Feuerselbstbehalt vereinbart worden. Dies ergibt sich aus den glaubhaften Angaben des Zeugen …, der dies entsprechend bekundet hat. Den Aussagen der Zeugen … und … stehen auch nicht die Angaben des Streithelfers und des Zeugen … entgegen. Denn der Streithelfer hat – wie schon gesagt – in seiner Aussage bestätigt, gewusst zu haben, dass von der Beklagten für einen Swingerclub ein höherer Preis verlangt werde als für eine Gaststätte. Der Zeuge … konnte – was verständlich ist – keine Angaben zu den Beitragssätzen machen, weil er sich damit nicht befasst hat und ihm die interne Berechnungsweise der Beklagten nicht bekannt war.
cc) Der aufgrund der vorstehenden Ausführungen getroffenen Feststellung der Ursächlichkeit der arglistigen Täuschung für den Abschluss des Versicherungsvertrages steht nicht entgegen, dass für das Objekt Frettholz 19, in Barntrup, in dem gleichermaßen ab dem Jahr 2006 ein Swingerclub betrieben wurde, zwischen dem Zeugen … (bzw. einem … einer … und letztlich einer … als Versicherungsnehmer und der Beklagten, Versicherungsverträge ohne Feuerselbstbehalt mit der Maßgabe geschlossen wurden, dass sich darin ein Swingerclub befindet, und zwar eine Gebäudeversicherung zum 8. Mai 2006 (Anlage K 36) sowie eine Inhaltsversicherung zum 1. Januar 2011 (Anlage K 23 a). Allein der Umstand, dass in einem Fall seitens des tätig gewordenen Mitarbeiters der Beklagten die Vorgaben der Beklagten zum Umgang mit sogenannten „Rotlichtrisiken“ nicht vollständig umgesetzt worden sind, reicht für sich genommen als Indiz nicht aus, um den Schluss auf die Haupttatsache zuzulassen, die Mitarbeiter der Beklagten hätten auch im vorliegenden Fall abweichend von der Zeichnungsrichtlinie einen Swingerclub zum Beitragssatz einer Gaststätte und ohne zusätzliche Auflagen (Feuerselbstbehalt) versichert.
Denn zum einen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass den in Bezug auf das Objekt Frettholz 19 abgeschlossenen Versicherungsverträgen eine Sonderprüfung vorausging und eine prämienrelevante Berücksichtigung stattgefunden hat. Dass das Objekt Frettholz 19 zum (niedrigen) Beitragssatz einer Gaststätte versichert worden ist, konnte der Zeuge … nicht bestätigen. Er hat angegeben, hinsichtlich der Prämie nichts sagen zu können, weil er sich nicht damit auskenne, was eine höhere oder niedrigere Prämie sei. Der Zeuge … konnte sich gar nicht mehr an Vorgänge im Zusammenhang mit dem vorgenannten Objekt erinnern. Demgegenüber hat der Zeuge … in seiner Vernehmung am 19. Juni 2019 angegeben, dass es bezüglich der erstmals ab Mai 2006 erfolgten Gebäudeversicherung als Swingerclub eine Sonderprüfung gegeben haben müsse sowie eine prämienrelevante Berücksichtigung, was er aus dem auf dem Versicherungsschein aufgenommenen Sondervermerk, wonach es sich bei dem Betrieb, der als Gaststätte bezeichnet wurde, um einen Swingerclub handele, schließe (Anlage K 36). Dies deckt sich auch mit den Angaben der Klägerin, wonach es zwischen 2005 und 2010 einen Ortstermin im Objekt Frettholz 19 mit dem ehemaligen Maklerbetreuer Schwieger gegeben habe (Bl. 240, GA II). Solche Besichtigungen vor Ort durch den Maklerbetreuer fanden nach den Angaben des Zeugen Höfs am 19. Juni 2019 immer bei Sonderrisiken statt. Nicht anderes kann für die erstmals am 1. Januar 2011 erfolgte Inhaltsversicherung des Objekts Frettholz 19 als Swingerclub gelten, bei der der Versicherungsschein gleichermaßen neben der Betriebsbeschreibung „Gaststätte“ den Sondervermerk enthält, dass es sich dabei um einen Swingerclub handele (Anlage K 23 a). Dies ist auch deshalb plausibel, weil der Zeuge … angegeben hat, dass für jede Versicherungssparte eine gesonderte Prüfung erforderlich gewesen sei, wenn nicht Inhalts- und Gebäudeversicherung unter einer Firmenpolice zusammengefasst worden seien. Insoweit müsse hinsichtlich der später geschlossenen Inhaltsversicherung wieder neu geprüft werden. Soweit sich der Zeuge … dem gegenüber darauf berufen hat, dass immer „alles problemlos durchgelaufen“ sei, was auch für das Objekt Frettholz 19 gegolten habe, steht dies den vorstehenden Annahmen nicht entgegen. Denn nach seinen eigenen Angaben ist ihm nur das Ergebnis präsentiert worden, weil er die Abwicklung dem Streithelfer überlassen hat. Welche Prüfungen also zuvor stattgefunden haben und wie sich der Beitragssatz bei einer Gaststätte gestaltet hätte, ist dem Zeugen P… danach gar nicht zur Kenntnis gelangt. Der Zeuge …e konnte sich in seiner Vernehmung am 19. Juni 2019 an den Vorgang Frettholz 19 gar nicht mehr erinnern, was allerdings deshalb verwunderlich ist, weil er am 8. Mai 2019 noch ausgesagt hat, sich das Objekt Frettholz 19 gemeinsam mit dem Maklerbetreuer… angesehen und festgestellt zu haben, dass es sich dabei um einen Swingerclub handele. An die Höhe der Prämie konnte er sich jedenfalls nicht mehr erinnern. Damit steht bereits fest, dass auch das Objekt Frettholz 19 nicht als Swingerclub ebenso wie eine Gaststätte versichert wurde, also ohne einen Ortstermin, allein auf der Grundlage der Angaben des Maklers, denen der Innendienst grundsätzlich vertraute, wie der Zeuge … angegeben hat, sondern aufgrund einer Besichtigung durch den damals zuständigen Maklerbetreuer des Streithelfers. Insoweit kam es auch nicht auf die in das Wissen des ehemaligen Maklerbetreuers …r gestellte Behauptung der Klägerin an, dass es keine Probleme gegeben habe, das Objekt umfassend zu versichern (Bl. 240, GA II). Denn dass das Objekt Frettholz 19 umfassend Swingerclub versichert wurde, ist unstreitig. Ferner steht aufgrund der Aussage des Zeugen… fest, dass es für Frettholz 19 eine Sondervereinbarung und eine prämienrelevante Berücksichtigung gegeben hat. Demnach wäre der Kausalzusammenhang für das streitgegenständliche Objekt auch zu bejahen, wenn man unterstellte, dessen Versicherung wäre (bei Offenlegung eines Swingerclubs) in gleicher Weise erfolgt, wie bei dem Objekt Frettholz 19.
Tatsächlich bestand aber hinsichtlich des Objekts Frettholz 19 eine besondere Situation, die bei der Beklagten Anlass dafür gegeben haben mag, die Policierungspraxis weniger streng zu handhaben, etwa auf die Beantwortung des ansonsten üblichen Fragenkatalogs und einen Feuerselbstbehalt zu verzichten. Die Annahme, beim Objekt in Solingen wäre in gleicher Weise verfahren worden, ist danach unberechtigt. Denn das gesamte Gebäude Frettholz 19 war bereits seit dem Jahr 1992 von der Beklagten versichert (ab 1997 zusätzlich für die Feuergefahr), wobei durchgehend bis zum Jahr 2006 der Zeuge …Versicherungsnehmer war (Anlagen B 35 bis B 38). Insoweit hat der Zeuge …auch nachvollziehbar erläutert, dass man Ausnahmen gemacht habe, wenn es das Geschäftsverhältnis hergegeben habe und wenn das objektive und subjektive Risiko (letzteres zur Erstzeit), gepasst habe. Dies spricht dafür, dass die Beklagte die Geschäftsverbindung bezüglich des Objekts Frettholz 19 positiv beurteilt hat, und deshalb bereit war, ausnahmsweise einen Swingerclub zu versichern. Zudem handelt es sich bei dem Betrieb des Swingerclubs ab dem Jahr 2006 lediglich um einen Gebäudeteil, nämlich die bis dahin leerstehende ehemalige Diskothek. Dass der flächenmäßige Anteil des Betriebes, dessen Risiko als hoch bewertet wurde, an der Grundstücksfläche, für die Entscheidung der Versicherung relevant war, ergibt sich auch aus den Angaben des Zeugen …. Dieser hat ausgesagt, dass bei der Risikobewertung, die letztlich in den Promillesätzen Ausdruck fand, es auch auf den Anteil am Gebäude ankam, der von der risikobehafteten Betriebsart genutzt wurde. Deshalb mag auch die nur teilweise Nutzung des Gebäudes als Swingerclub die Bereitschaft der Beklagten befördert haben, das Versicherungsverhältnis mit dem Zeugen… zu verlängern, bzw. auszuweiten. Unter Berücksichtigung dieser Rahmenbedingungen erscheint es nachvollziehbar, wenn die Beklagte das Objekt Frettholz 19 in anderer Weise behandelt hat, als sie dies mit Neukunden, die einen Swingerclub zu versichern wünschten, zu tun pflegte.
3. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche wegen einer Beratungspflichtverletzung, bzw. einer explizit übernommenen vertraglichen Nebenpflicht in Bezug auf die Wertermittlung zur Festlegung der Versicherungssumme gemäß § 280 Abs. 1 BGB.
a) Aufgrund der Einschaltung eines Maklers durch die Klägerin bestand keine Beratungspflicht der Beklagten, § 6 Abs. 6 VVG.
b) Die explizite Übernahme von vertraglichen Nebenpflichten zur Wertermittlung durch die Beklagte, hat die Klägerin nicht bewiesen. Der Streithelfer hat zwar eingangs seiner Vernehmung am 8. Mai 2019 sein schriftsätzliches Vorbringen bezüglich einer Absprache mit…, das Objekt durch einen Maklerbetreuer anschauen zu lassen, bestätigt. Auf Nachfrage, ob …zugesagt habe, jemanden zum Objekt zu schicken, hat der Streithelfer aber mehrfach seine Aussage geändert und letztlich eingeräumt, dass er sich nicht mehr genau erinnern könne. Der Zeuge … hat ausgesagt, dass …zugesagt habe jemanden zu dem Objekt zu schicken, um es sich anzusehen, wobei sich die Aussagen von … und … bezüglich der Frage des „Lautstellens“ des Telefons widersprechen. Insoweit gelten die oben ausgeführten Bedenken gegen die Angaben von Preiß, der hier gleich einer Partei auftritt, entsprechend. Jedenfalls hat der Zeuge … nachvollziehbar dargelegt, dass in dem hier in Rede stehenden Fall von ihm kein Maklerbetreuer oder Sachverständiger zu dem hier in Rede stehenden Objekt in Solingen geschickt worden wäre. Zur Einschätzung des Versicherungswertes sei – so der Zeuge … – von Vorneherein kein Maklerbetreuer in Betracht gekommen, weil dieser dazu weder ausgebildet noch befähigt gewesen sei. Einen Bausachverständigen schicke man nur bei Spezialbauten zu dem Objekt und Wertermittlungsbögen bezögen sich nur auf teilweise gewerblich und zu Wohnzwecken genutzte Gebäude (Seite 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2019). Ferner hat er am 19. Juni 2019 diese Angaben noch einmal bestätigt (Seite 9 des Protokolls). Vor diesem Hintergrund sieht die Kammer die Behauptung der Klägerin als nicht bewiesen an.
4. Nachdem der Versicherungsvertrag wegen der Anfechtung mit Wirkung ex tunc nichtig ist, kommt es auf die weiteren Streitfragen zum Grund (Wirksamkeit des Rücktritts gem. § 19 VVG/Leistungsfreiheit wegen nachträglicher Gefahrerhöhung gem. §§ 23, 26 VVG/Leistungsfreiheit wegen der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten nach § 28 VVG) und zur Höhe nicht an.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde gem. § 709 ZPO entschieden.
Berichtigungsbeschluss vom 20. August 2019
Der Tatbestand des am 10. Juli 2019 verkündeten Urteils wird auf Antrag der Klägerin vom 22. Juli 2019 – eingegangen per Fax am 23. Juli 2019 – wie folgt berichtigt:
Auf Seite 2 des Urteils im 3. Absatz, 4. Zeile, nach dem Wort „Beklagten“ wird folgendes eingefügt:
„- wie sich aus dem auf der Anlage B3 abgedruckten Fax-Sendebericht ergibt, der eine durchgehende Sendung von sechs Seiten dokumentiert, wobei es sich bei Seite sechs um die Gewerbeanmeldung vom 27. Februar 1997 handelt -“
Der weitergehende Antrag wir zurückgewiesen.
Gründe:
Die Berichtigung/Ergänzung erfolgt auf Antrag der Klägerin gemäß § 320 Abs. 1 ZPO, weil ohne die Ergänzung im Urteil nicht deutlich wird, dass sich die Übersendung der Gewerbeanmeldung vom 27. Februar 1997 aus der Anlage B3 selbst ergibt. Die Echtheit dieser Urkunde ist auch von keiner Partei bestritten worden.
Der weitergehende Antrag war zurückzuweisen, da keine Unrichtigkeit vorliegt. Vielmehr erfolgte die erste Anfrage der Beklagten am 18. Dezember 2013 (Anlage B5), die nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Beklagten unbeantwortet blieb, weshalb es sich bei der Anfrage vom 17. Februar 2014 (Anlage B6) um eine wiederholte Nachfrage handelte.
