Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 6 U 95/17 – Urteil vom 23.04.2019
Auf die Berufung des Klägers wird das am 04.08.2017 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 12 O 181/14 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert.
I. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, beschränkt auf die Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen die … Versicherung AG als Haftpflichtversicherer zur Schadensnummer HS XXX,
1. an Frau K… K…, wohnhaft B…, F…, 99.505,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 70.000 € seit dem 24.12.2014, aus weiteren 2.118,44 € seit 16.02.2016, aus weiteren 7.692,85 € seit 25.01.2016, aus weiteren 4.495,22 € seit 27.02.2015 und aus weiteren 15.398,97 € seit 04.10.2014 zu zahlen,
2. Frau K… K…, wohnhaft B…, F…, von folgender privater Haftpflichtverbindlichkeit freizustellen:
Anspruch der R… Versicherung AG, Sitz: W…, gemäß Ziff. 1 des Urteils des Landgerichts Potsdam, 11 O 265/14, verkündet am 16.12.2015, auf Zahlung von 102.124,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.12.2014 abzüglich am 17.02.2016 eingegangener 70.000 €.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger und der Beklagte zu 2) die Gerichtskosten je zur Hälfte. Der Beklagte zu 2) hat zudem die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Streithelferin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) fallen dem Kläger zur Last. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen der Streithelferin hat der Beklagte zu 2) zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Gegners jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt in der Berufung noch den Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H… Wirtschaftsdienst für das … GmbH (Schuldnerin) auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines Versicherungsmaklervertrages durch die Schuldnerin in Anspruch.
Der Kläger ist seit dem 01.10.2010 zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Bezirk B… W… bestellt. Bereits vor seiner Bestellung verfolgten er und seine Frau, die Zeugin K… K…, den Erwerb der Immobilie G… in B… W…, in der die Familie ihren Wohnsitz begründen und der Kläger sein Büro einrichten wollte. Im September 2010 bestand mit dem Verkäufer grundsätzlich Einigkeit über den Abschluss des Kaufvertrages, dieser verzögerte sich dann allerdings aus Gründen auf Verkäuferseite. Im Jahr 2012 wurde die Zeugin K… als Eigentümerin des Grundstückes im Grundbuch eingetragen.
Vor der Bestellung des Klägers zum Bezirksschornsteinfegermeister fand am 10.09.2010 ein Beratungstermin betreffend den Abschluss etwaig notwendiger Versicherungen statt zwischen dem Kläger und – dem zwischenzeitlich verstorbenen – Versicherungsmakler D… B…, der den Kläger für die Schuldnerin bereits seit Jahren in Versicherungsfragen beraten hatte. An diesem Treffen nahm auch die Zeugin K… teil. Über den genauen Inhalt des Beratungsgespräches besteht Streit. Im Ergebnis des Gesprächs unterzeichnete der Kläger auf einem Formular, das – wie das Beratungsprotokoll (Bl. 17 d.A.) und die Widerrufsbelehrung (Bl. 13ff. d. A.) – im Briefkopf die „H… Wirtschaftsdienst für das … GmbH“ (Schuldnerin) bezeichnete (Bl. 12ff.), einen Antrag an die G… Versicherung AG auf Betriebshaftpflichtversicherung inklusive Deckungserweiterung u.a. auf Privathaftpflicht auf den Betriebsinhaber und seine Familie sowie auf Haus- und Grundbesitz.
In dem sodann von der G… Versicherung AG ausgefertigten Versicherungsschein heißt es u.a.:
„Versicherungsort B…, F…
Deckungserweiterungen: Eingeschlossen sind die nachstehend aufgeführten Deckungserweiterungen …
Haus und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung im Rahmen der Privathaftpflichtversicherung – Im Rahmen der im Vertrag enthaltenen Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung besteht Versicherungsschutz für sämtliche Anwesen im Eigentum des Versicherungsnehmers bzw. seines Ehepartners/Lebenspartners…“ (Wegen der weiteren Einzelheiten des Versicherungsscheins wird auf Bl. 18ff. d. A. Bezug genommen).
Dem Vertrag als Anlage sind hinzugefügt die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB), die unter „Weitere Bestimmungen“ vorsehen:
„27.2. Die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag steht ausschließlich dem Versicherungsnehmer zu“ (Bl. 36 d. A.).
In den weiter anliegenden „Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Privat- und privaten Tierhalter-Haftpflichtversicherung“ heißt es unter Ziffer 4 (Wohnungen, Immobilien Räume, Bauherr) in Unterziffer 4.2:
“Voraussetzung für den Versicherungsschutz ist, dass die genannten Objekte
- im Inland gelegen sind;
- zumindest teilweise vom Versicherungsnehmer zu Wohnzwecken genutzt werden;
- keinen Gewerbebetrieb des Versicherungsnehmers beinhalten“ (Bl. 48 d. A.).
In der Folge nutzte die Familie des Klägers das Haus G… in B… W… als zweiten Wohnsitz; zudem richtete der Kläger ein Büro für seine berufliche Tätigkeit dort ein.
Am 04.06.2013 geriet das Haus in Brand und dieser griff auf die Nachbargrundstücke G… XX und XXX über. Die jeweiligen Gebäudeversicherer leisteten Ersatz für die an den Nachbargebäuden entstandenen Schäden. Wegen der für das Nachbargebäude G… XX erbrachten Versicherungsleistung wurde die Zeugin K… sodann von der Streithelferin als Gebäudeversicherer in Regress genommen und mit Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 – Az.: 11 O 265/14 – (Bl. 233 d. A.) zur Zahlung einer Hauptforderung in Höhe von 102.324,70 € nebst Zinsen an die Streithelferin sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.118,44 € verurteilt. Die Zeugin K… zahlte am 15.02.2016 auf die Hauptforderung 70.000 € und tilgte die Nebenforderung sowie die mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.03.2016 festgesetzten gerichtlichen Kosten von 7.692,85 € vollständig. Darüber hinaus zahlte sie am 26.02.2015 gemäß Rechnung vom 28.01.2015 eigene gerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.495,22 €.
Wegen der Versicherungssumme, die zum Zwecke des Ausgleichs der an dem Nachbarhaus G… XXX entstandenen Schäden gezahlt worden ist, wurde die Ehefrau des Klägers von der A… Versicherung AG auf Zahlung von 15.398,97 € in Anspruch genommen. Die A… Versicherung AG verrechnete diese Forderung mit einer der Zeugin K… aus ihrem bei der Gesellschaft abgeschlossenen Gebäudeversicherungsvertrag zustehenden Versicherungssumme (Bl. 243 d. A.).
In der Folge lehnte die G… Versicherung AG mit Schreiben vom 06.12.2013 den Ersatz der wegen der Schäden an den Nachbarhäusern erbrachten Zahlungen der Zeugin K… im Rahmen der Gebäudehaftpflichtversicherung ab. Zur Begründung führte sie aus, es bestehe kein Versicherungsschutz für das im Eigentum der Ehefrau des Klägers stehende Gebäude, weil der Kläger in dem Haus auch seine gewerbliche Niederlassung begründet habe.
Daraufhin hat der Kläger mit Schreiben vom 18.12.2013 die Schuldnerin auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages in Anspruch genommen. Bereits zuvor war mit Beschluss des Amtsgerichts Neumünster vom 01.11.2013 (Az: 92 IN 132/13) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zu 2) zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Forderung des Klägers wurde zur Tabelle angemeldet (Bl. 221 d. A.), der Beklagte zu 2) hat sie bestritten. Er brachte den klägerischen Anspruch allerdings gegenüber der … Versicherung AG als Haftpflichtversicherer der Schuldnerin zu Kenntnis. Diese lehnte mit Schreiben vom 06.01.2014 eine Regulierung des Schadensersatzanspruches ab, weil eine fehlerhafte Beratung durch Herrn B… nicht nachgewiesen sei (Bl. 61 d. A.).
Die Zeugin K… hat den Kläger unter dem 02.05.2016 ermächtigt, den ihr entstandenen Schaden gegen die Beklagten gerichtlich geltend zu machen und zugleich die Abtretung ihrer Ansprüche gegenüber dem dies annehmenden Kläger erklärt (Bl. 249 d. A.). Der Kläger hat Klage erhoben gerichtet auf Ersatz des Schadens, der der Zeugin K… durch die Inanspruchnahme wegen der für die Gebäude G… XX und XXX gezahlten Versicherungssummen entstanden ist, wobei er die Klage hinsichtlich des Beklagten zu 2) auf Grundlage des Absonderungsrechts des § 110 VVG beschränkt hat auf die Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen die E… Versicherung AG.
Der Kläger hat behauptet, Herrn B… bereits vor dem Termin am 10.09.2010 darauf hingewiesen zu haben, dass er eine Versicherung als Bezirksschornsteinfegermeister benötige und dass ein Haus gekauft werden solle. Herr B… sei zu dem Termin vorbereitet erschienen und habe einen Antrag für eine Betriebshaftpflichtversicherung einschließlich privater Haftpflicht mitgebracht, die er angepriesen habe. Aufgrund langjähriger Bekanntschaft habe man ausgiebig über den Hauskauf geredet und auch darüber, dass er (der Kläger) keine Miete für ein gesondertes Schornsteinfegerbüro zahlen, sondern in Eigentum investieren wollte sowie, dass seine Ehefrau das Eigentum an der Immobilie erwerben sollte. Auf Nachfrage, ob der angebotene Vertrag vollen Haftpflichtschutz biete, habe Herr B… versichert, dass die Haus- und Grundstückshaftpflichtrisiken über die Betriebshaftpflichtversicherung mit integrierter privater Haftpflichtversicherung abgesichert seien. Daraufhin habe er, der Kläger, den Antrag unterzeichnet. Nach dem Erwerb des Hauses habe er nochmals mit Herrn B… telefoniert und sich erkundigt, ob noch etwas im Hinblick auf die Versicherungen zu ergänzen sei; dies habe Herr B… verneint.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beratung durch Herrn B… sei fehlerhaft gewesen, weil er ihm den Vertrag mit der G… Versicherung AG vermittelt habe in Kenntnis, dass er in dem zu versichernden Haus seine Niederlassung betreiben wollte, ohne ihn darüber aufzuklären, dass der Vertrag keine Gebäudehaftpflichtdeckung gewähre, wenn er seinen Bezirksschornsteinfegerdienstsitz in dem Haus begründe. Bei entsprechender Information hätte er (der Kläger) für seine gewerbliche Tätigkeit ein Ladenlokal angemietet oder die vertragliche Klausel durch Individualvereinbarung ausgeschlossen, ggf. unter Vereinbarung eines Beitragsaufschlages, oder er hätte eine zusätzliche separate Gebäudehalterhaftpflichtversicherung abgeschlossen.
Der Kläger ist weiter der Ansicht gewesen, ihm stehe aus dem Versicherungsvertrag ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Schuldnerin zu, aufgrund dessen die Zeugin K… so zu stellen sei, als hätte sie rechtswirksamen Haftpflichtversicherungsschutz entsprechend dem mit der G… Versicherung AG abgeschlossenen Vertrag erlangt. Er sei berechtigt, den der Zeugin K… entstandenen Schaden aufgrund des abgeschlossenen Vertrages, der Schutzwirkung für sie als Dritte entfalte, jedenfalls aber im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Zeugin K… die geleisteten Zahlungen bzw. den Wert der durch die Aufrechnung der A… AG erloschenen Forderung zu erstatten und sie im Übrigen von der weiteren Inanspruchnahme durch die Streithelferin freizustellen, wobei er hinsichtlich des Beklagten zu 2) den Anspruch beschränkt hat auf die Leistungen aus der Entschädigungsforderung gegen die … Versicherung AG.
Wegen des Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Beklagten haben sich gegen die Klage verteidigt und Klageabweisung beantragt.
Die Beklagte zu 1) hat den vom Kläger behaupteten Inhalt des Beratungsgesprächs bestritten und ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt.
Der Beklagte zu 2) hat eingewandt, die Klage sei unzulässig, weil es sich um Tabellenforderungen handele, über die noch nicht entschieden sei. Der Kläger müsse ggf. nach § 179 InsO vorgehen. Dem Kläger stehe unter keinem Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch zu, er könne allenfalls Freistellung beanspruchen. Im Übrigen scheide ein Ersatzanspruch aber insgesamt deshalb aus, weil der Schaden nicht bei dem Kläger, sondern bei der Zeugin K… eingetreten sei. Deren Schaden könne er nicht geltend machen, weil die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation nicht erfüllt seien.
Herr B… habe den Kläger nicht unrichtig beraten. Jedenfalls seien dessen Erklärungen der Schuldnerin nicht zuzurechnen, weil Herr B… – ohne Vertretungsmacht – unspezifisch für die Firma „H… “ aufgetreten sein solle, die H… Gruppe aber aus mehreren Gesellschaften bestanden habe. Zudem müsse sich der Kläger eigenes Mitverschulden anrechnen lassen, weil er die Police nicht im Hinblick auf den Umfang des Versicherungsschutzes überprüft habe und weil die Zeugin K… gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 – 11 O 265/14 – betreffend den Ersatzanspruch der Streithelferin kein Rechtsmittel eingelegt habe.
Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 21.04.2016 auf Seiten des Klägers beigetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte zu 2) könne weder den Verlauf des Beratungsgesprächs noch das Auftreten Herrn B… für die Schuldnerin mit Nichtwissen bestreiten, weil es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- bzw. Verantwortungsbereich der Schuldnerin handele. Jedenfalls sei eine Zurechnung der Erklärungen Herrn B… nach den Grundsätzen der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht vorzunehmen.
Das Landgericht hat die Klage gegenüber beiden Beklagten nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin K… K… abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, soweit es den Anspruch gegen den Beklagten zu 2) betrifft, der allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, könne es offenbleiben, ob die Einziehungsermächtigung Frau K… vom 02.05.2016 Wirkung entfalte oder ob ein Fall der Drittschadensliquidation vorliege. Denn es bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil es an einer schadenskausalen Falschberatung durch Herrn B… fehle. Die abgeschlossene Versicherung sei auf das Grundstück der Familie des Klägers in F… bezogen worden und habe die zum Zeitpunkt des Beratungsgespräches bestehenden Risiken des Klägers abgedeckt. Die Angabe eines weiteren Versicherungsortes unter Zahlung eines etwaigen Beitragszuschlages sei noch nicht möglich gewesen. Herr B… habe auch eine separate Gebäudehaftpflichtversicherung nicht anbieten müssen, weil noch nicht festgestanden habe, ob der Kläger oder seine Ehefrau das Grundstück in B… W… erwerben würden. Auch nachfolgend habe der Zeuge B… die Beratungspflicht nicht verletzt, als ihn der Kläger gefragt habe, ob noch weitere Versicherungen abzuschließen oder etwas zu beachten sei, denn die vom Voreigentümer übernommene Gebäudeversicherung sei von Herrn B… nicht mehr überprüft worden.
Mit der Berufung greift der Kläger das landgerichtliche Urteil an, soweit die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) abgewiesen worden ist.
Er rügt die Beweiswürdigung seitens des Landgerichts, insbesondere habe das Landgericht unbeachtet gelassen, dass die Zeugin K… bestätigt habe, dass der mögliche Grundstückserwerb durch sie allein Gegenstand der Beratungsgespräche gewesen sei. Es liege auf der Hand, dass deshalb betreffend die abzuschließende Haftpflichtversicherung auch das Risiko betreffend das Grundstück der Zeugin K… Gegenstand der Beratung und der Tätigkeit des Versicherungsmaklers gewesen sei. Die Zeugin K… sei deshalb entweder konkludent Vertragspartnerin des Maklervertrages oder jedenfalls in den Schutzbereich des Beratungsvertrages mit der Insolvenzschuldnerin einbezogen worden und habe Anspruch auf den Ersatz des durch den von Herrn B… nicht beachteten Risikoausschluss entstandenen Schadens. Die Ansicht des Landgerichts, die Beratung am 10.09.2010 sei richtig gewesen, weil die damals bestehenden Risiken vollständig abgedeckt gewesen seien, sei nicht haltbar, weil der Eigentumserwerb zum Zeitpunkt des Gespräches bereits als sicher vorausgesetzt und ausdrücklich zum Gegenstand des Beratungsgespräches gemacht worden sei. Hinsichtlich des nachfolgenden Telefonats nach Erwerb des Hauses habe das Landgericht verkannt, dass es dabei um die Gebäude-Sachversicherung, nicht um eine Haftpflichtversicherung gegangen sei. Jedenfalls sei die Auskunft Herrn B…, die abgeschlossenen Versicherungen umfassten alle Risiken, unrichtig gewesen. Herr B… hätte darauf hinweisen müssen, dass bei Betreiben des Schornsteinfegerbüros im Haus keine Haftpflichtdeckung bestehe. Das Landgericht habe zudem die Auskunft des Nachfolgers Herrn B…, Herrn S… in der Email vom 02.07.2014, und das Beratungsprotokoll vom 10.09.2010 nicht in die Beweiswürdigung eingestellt, aus dem sich eine Aufklärung über einen Risikoausschluss im Fall des Betreibens des Schornsteinfegerbüros im versicherten Haus nicht ergebe.
Der Kläger beantragt nach Klarstellung der Anträge zuletzt, unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung
A) 1. den Zweitbeklagten zu verurteilen, an Frau K… K…, wohnhaft B…, F…, 99.705,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 70.000 € seit 24.12.2014, aus weiteren 2.118,44 € seit 16.02.2016, aus weiteren 7.692,85 € seit 25.01.2016, aus weiteren 4.495,22 € seit 27.02.2015 und aus weiteren 15.398,97 € seit 04.10.2014 zu zahlen,
2. den Zweitbeklagten zu verurteilen, Frau K… K…, wohnhaft B…, F…, von folgender privater Haftpflichtverbindlichkeit freizustellen:
Anspruch der R… Allgemeine Versicherung AG, Sitz: W…, gemäß Ziff. 1 des Urteils des Landgerichts Potsdam, 11 O 265/14, verkündet am 16.12.2015, auf Zahlung von 102.324,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.12.2014 abzüglich am 17.02.2016 eingegangener 70.000 €,
jeweils beschränkt auf Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen die … Versicherung AG, als Haftpflichtversicherer, zur Schadensnummer HS XXX,
B) hilfsweise,
den Zweitbeklagten zu verurteilen, Frau K… K…, wohnhaft B…, F…, von folgenden privaten Haftpflichtverbindlichkeiten freizustellen:
a) Anspruch der R… Allgemeine Versicherung AG, Sitz: W…, gemäß Ziff. 1 und 2. des Urteils des Landgerichts Potsdam, 11 O 265/14, verkündet am 16.12.2015, auf Zahlung von 102.324,70 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit 24.12.2014 sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte H… i.H.v. 2.118,44 €, und gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Potsdam, 11 O 265/14, vom 18.03.2016, auf Zahlung von 7.692,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.01.2016,
b) Anspruch der A… Versicherung AG, Sitz M…, als Gebäudeversicherer des Objektes G… XXX, B… W…, Versicherungsnehmer C… R…, aus übergegangenem Recht infolge aufgrund Feuerschadens vom .. .06.2013 erbrachter Versicherungsleistungen, geltend gemachte Forderungshöhe am 19.03.2014: 15.398,97 €,
jeweils beschränkt auf Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen die … Versicherung AG, als Haftpflichtversicherer, zur Schadensnummer HS XXX.
hilfsweise,
den Zweitbeklagten zu verurteilen, Frau K… K…, wohnhaft B…, F…, bezüglich nachfolgenden privaten Haftpflichtverbindlichkeiten so zu stellen, als habe sie – als Versicherte – rechtswirksam Haftpflichtversicherungsschutz
entsprechend dem am 26.09.2010 ausgestellten Versicherungsschein (K5) zu Versicherungsscheinnummer XXXX:
a) Anspruch der R … Allgemeine Versicherung AG, Sitz: W…, gemäß Ziff. 1 und 2. des Urteils des Landgerichts Potsdam, 11 O 265/14, verkündet am 16.12.2015, auf Zahlung von 102.324,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.12.2014 sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte H… in Höhe von 2.118,44 €, und gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Potsdam, 11 O 265/14, vom 18.03.2016, auf Zahlung von 7.692,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2016,
b) Anspruch der A… Versicherung AG, Sitz M…, als Gebäudeversicherer des Objektes Große Straße XXX, B… W…, Versicherungsnehmer C… R…, aus übergegangenem Recht infolge aufgrund Feuerschadens vom .. .06.2013 erbrachter Versicherungsleistungen, geltend gemachte Forderungshöhe am 19.03.2014: 15.398,97 €,
jeweils beschränkt auf Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen die … Versicherung AG, als Haftpflichtversicherer, zur Schadensnummer HS XXX.
Der Beklagte zu 2) beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertritt weiter die Auffassung, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche weder aus eigenem Recht noch aufgrund der durch die Zeugin K… erteilten Einziehungsermächtigung zu. Der Zeugin K… kämen auch keine eigenen Ersatzansprüche zu. Sie habe in keinem Vertragsverhältnis zu Herrn B… oder der Schuldnerin gestanden. Für deliktische Ansprüche Frau K… sei kein Raum, weil Herr B… keine Beratung betreffend eine eigene Versicherung für sie unternommen habe. Zu Recht habe das Landgericht auch die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation als nicht erfüllt angesehen. Diese sei bereits aufgrund der Abtretungserklärung vom 02.05.2016 ausgeschlossen, zudem fehle es an einer zufälligen Schadensverlagerung sowie an einer vertraglichen oder gesetzlichen Gefahrtragungsregel. Dem Kläger komme schließlich auch keine Obhutspflicht hinsichtlich des Eigentums seiner Ehefrau zu.
Herr B… habe den Kläger nicht falsch beraten. Selbst wenn er ihn nicht auf die Regelung unter Ziffer 4.2 der AGB hingewiesen haben sollte, wonach ein Versicherungsschutz in der Gebäudehaftpflicht ausscheide, wenn das versicherte Objekt einen Gewerbebetrieb des Versicherungsnehmers beinhalte, könne nicht von einem schadenskausalen Fehler ausgegangen werden, weil, wie das Landgericht richtig ausgeführt habe, zum Zeitpunkt der Beratung die für den Wohnsitz in F… abgeschlossene Versicherung die Risiken des Klägers abgedeckt habe. Dies gelte insbesondere auch für den Risikoausschluss unter Ziffer 4.2 der Versicherungsbedingungen. Da das Grundstück in B… W… erst im Jahr 2012 erworben worden sei, habe zuvor kein zu versicherndes Risiko bestanden. Im Jahr 2012 sei dann eine Risikoänderungsanzeige vorzunehmen gewesen, diese habe der Kläger unterlassen. Zudem habe sich der Kläger nach der Beratung entschlossen, das Objekt nicht mehr zu Wohnzwecken zu nutzen.
Das Privateigentum bzw. das Risiko der Zeugin K… betreffend das Grundstück in B… W… sei nicht Gegenstand der Beratung durch Herrn B… gewesen. Jedenfalls sei Herr B… für die Schuldnerin nicht handlungsberechtigt gewesen.
Die Streithelferin schließt sich den Anträgen des Klägers an.
Sie ist der Auffassung, der Kläger könne den seiner Ehefrau entstandenen Schaden auf Grundlage des Abtretungsvertrages vom 02.05.2016 geltend machen, denn der Ehefrau stünden eigene Ersatzansprüche zu, sie sei konkludent Vertragspartnerin des Maklervertrages geworden, jedenfalls aber in den Schutzbereich des Maklervertrages einbezogen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht darauf abgestellt, dass die vermittelte Versicherung die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Risiken abdeckte, denn Beratungsgegenstand seien damals nicht die aktuellen, sondern die in der Zukunft liegenden Risiken gewesen, die der Kläger versicherungstechnisch abgedeckt sehen wollte, bevor sie tatsächlich entstehen. Es hätte deshalb für den Zeugen B… Anlass bestanden, den Kläger dahin zu beraten, eine besondere Hausbesitzerhaftpflichtversicherung abzuschließen, die einen entsprechenden Versicherungsschutz biete. Jedenfalls sei Herr B… als Erfüllungsgehilfe der Schuldnerin tätig geworden, die durch die Vereinnahmung der von der G… Versicherung AG gezahlten Provision das Geschäft genehmigt habe. Der Ablauf des Beratungsgespräches ließe sich anhand der vorgelegten Unterlagen und der Beweisaufnahme eindeutig feststellen. Dabei seien auch die Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in die Beweiswürdigung einzustellen gewesen, weil die Voraussetzungen des § 448 ZPO aufgrund der vorgelegten Unterlagen und der Aussage der Zeugin K… erfüllt gewesen seien.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 02.04.2019 (Bl. 467 d. A.) durch Vernehmung der Zeugin K…. (Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 467 ff. Bezug genommen.).
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) ist ganz überwiegend begründet. Das landgerichtliche Urteil unterliegt daher der Abänderung.
Der Kläger kann aus abgetretenem Recht der Zeugin K… von dem Beklagten zu 2) verlangen, ihr die Zahlungen zu erstatten, die sie in Zusammenhang mit dem Brand an den Häusern G… XX und XXX geleistet hat, ferner Wertersatz zu leisten, soweit ihre Forderung gegen die A… Versicherung AG aus Gebäudeversicherung durch Aufrechnung erloschen ist und sie von noch nicht ausgeglichenen Verbindlichkeiten gegenüber der Streithelferin freizustellen. Der Kläger muss sich allerdings im Wege der Vorteilsausgleichung 200 € an ersparten Versicherungsprämien anrechnen lassen, in dieser Höhe war die Berufung zurück- und war die Klage abzuweisen.
1) Die Klage ist zulässig.
a) Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) steht das mit Beschluss des Amtsgerichts Neumünster vom 01.11.2013 (Az: …) eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Insbesondere besteht trotz der Anmeldung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, denn der Anmeldung kommen die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils nach § 178 Abs. 3 InsO nicht zu, nachdem der Beklagte zu 2), wie sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung am 02.04.2019 vor dem Senat zu Protokoll erklärt hat, gegen die Feststellung der Forderung zur Tabelle Widerspruch erhoben hat.
b) Die Anträge des Klägers richten sich zulässigerweise auf Zahlung bzw. Freistellung und nicht, wie in § 180 Abs. 1 S. 2 InsO vorgesehen, auf Feststellung zur Tabelle. Dem Kläger steht nach § 110 VVG ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zu, weil er gegenüber dem Beklagten zu 2) eine Forderung geltend macht, für welche die Schuldnerin, wie sich aus den Schreiben der … Versicherung AG vom 06.01.2014 und vom 18.03.2014 ergibt, Versicherungsschutz bei dieser Versicherungsgesellschaft besitzt. Das Absonderungsrecht nach § 110 VVG kann während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin durch unmittelbare Klage auf Zahlung gegen den Insolvenzverwalter, beschränkt auf Leistung aus der Versicherungsforderung, geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25.04.90 – VI ZR 146/88; Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 311/12 Rn 10; jew. zitiert nach juris).
2) Dem Kläger kann von dem Beklagten zu 2) wegen einer der Schuldnerin zuzurechnenden Beratungspflichtverletzung durch den Versicherungsmakler B… den Ersatz des daraus der Zeugin K… entstandenen Schadens aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) verlangen.
a) Der Zeugin K… stand ein (abtretbarer) Anspruch aus Beratungspflichtverletzung auf Ersatz der von ihr an die Versicherer der durch den Brand ihres Hauses beschädigten Nachbarhäuser G… XX und XXX geleisteten Zahlungen sowie auf Freihaltung von den in diesem Zusammenhang weiter ihr gegenüber geltend gemachten Verbindlichkeiten nach §§ 61, 63 VVG zu.
aa) Zwar ist Inhaber der Ansprüche nach §§ 61, 63 VVG gegenüber dem Versicherungsmakler grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Diese Stellung kommt ausweislich des Versicherungsscheins vom 26.09.2010 nur dem Kläger zu. Die Zeugin K… ist auch nicht konkludent in den Versicherungsvertrag eingetreten. Denn bei dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag ging es in erster Linie um die Absicherung des neuen beruflichen Tätigkeitsfeldes des Klägers. Er hatte sich bei dem Versicherungsvertreter B… gemeldet und um Beratung in Versicherungsangelegenheiten im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister in B… W… gebeten. Eine entsprechende Versicherung für eine Betriebshaftpflichtversicherung für Bezirksschornsteinfegermeister ist sodann auch geschlossen worden. Auch das Beratungsprotokoll vom 10.09.2011 weist ausschließlich den Kläger als zu beratenden Kunden aus. Dass bei der Beratung dabei auch über eine Versicherung für das in B… W… zu erwerbende Haus gesprochen worden ist, das später von der Zeugin K… erworben worden ist, begründet entgegen der Auffassung der Streithelferin nicht ihre Stellung als Partei des Versicherungs- bzw. des Beratungsvertrages, denn auch der Erwerb des Hauses stand in Zusammenhang mit der Bestellung des Klägers als Bezirksschornsteinfegermeister in B… W…, weil eine tägliche Anfahrt von dem bisherigen Wohnort in F… als zu weit empfunden wurde und die Versicherung des Hauses nur einen Baustein der dem Kläger insgesamt aus beruflichen Gründen vermittelten Versicherung darstellte. Vielmehr hat der Kläger, soweit die Versicherung auch Rechtsgüter der Zeugin K… umfassen sollte, einen Versicherungsvertrag teilweise für fremde Rechnung (§ 43 VVG) geschlossen.
bb) Eine analoge Anwendung der §§ 63, 61 VVG auf die Zeugin K… als Bezugsberechtigte kommt mangels Planwidrigkeit der Regelungslücke nicht in Betracht, denn dem Gesetzgeber war die Differenzierung zwischen Versicherungsnehmer, Versicherter und Bezugsberechtigter bekannt. Gleichwohl hat er in § 63 VVG ausdrücklich nur zugunsten des Versicherungsnehmers Haftungsansprüche begründet (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 06.05.2013 – I-18 U 114/12, Rn 31; zit. nach juris).
cc) Der Zeugin K… stand aber ein eigener – abtretbarer – Anspruch auf Zahlung von Schadens wegen fehlerhafter Beratung (§§ 61, 63 VVG) nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte zu.
(1) Der Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter beruht auf einer ergänzenden Vertragsauslegung und setzt voraus, dass ein Dritter dergestalt in vertragliche Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung vertraglichen Schadensersatz geltend machen kann (BGH, Urteil vom 14.06.12 – IX ZR 145/11; zit. nach juris). Damit die Haftung des Schuldners nicht unkalkulierbar ausgedehnt wird, sind an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Es wird deshalb nur ein Personenkreis geschützt, der mit der Leistung bestimmungsgemäß in Berührung kommen und den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein kann wie der Gläubiger selbst (drittbezogene Leistungspflicht). Zudem muss dem Gläubiger ein Einbeziehungsinteresse zukommen, d.h. entweder, dass er für das Wohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich ist und ihm Schutz und Fürsorge schuldet oder, dass er an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ein besonderes Interesse hat und der Vertrag dahin ausgelegt werden kann, dass der Vertragsschutz in Anerkennung dieses Interesses auf den Dritten ausgedehnt werden soll. Schließlich besteht eine Haftung nur dann, wenn die Drittbezogenheit der Leistung und die Gläubigernähe des Dritten für den Schuldner auch erkennbar sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 328 Rn 16ff).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt: Die von der G… Versicherung AG angebotene und von Herrn B… vermittelte Versicherung wies drittbezogene Leistungen auf, denn ausweislich des Versicherungsvertrages umfasste die Versicherung ausdrücklich Grundbesitzerhaftpflichtschutz für sämtliche Anwesen auch im Eigentum des Ehepartners des Versicherungsnehmers. Auch die Klausel unter Ziffer 27.2 der AHB, wonach die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag ausschließlich dem Versicherungsnehmer zustehen, zeigt, dass der Versicherungsvertrag drittbezogene Leistungen regelt, die nicht unmittelbar dem Versicherungsnehmer selbst zugutekommen. Da das zu versichernde Objekt nicht nur als Standort für das im Rahmen seines Gewerbes geführte Büro, sondern auch als (Zweit-)Wohnsitz für die Familie des Klägers dienen sollte, hatte der Kläger an der Einbeziehung des aus steuerlichen Gründen in das Eigentum seiner Ehefrau überzugehende Gebäude in die Versicherung auch ein besonderes Interesse. Leistungsnähe und Drittbezogenheit waren schließlich für die Beklagte auch erkennbar, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass der Kläger und seine Ehefrau anlässlich des Beratungsgespräches über den beabsichtigten Hauskauf berichteten und dabei auch die Möglichkeit erörtert wurde, dass als Käuferin und Eigentümerin die Zeugin K… alleine auftreten sollte.
(2) Die Zeugin K… hat diese Darstellung des Klägers bei ihrer Vernehmung vor dem Senat ihren wesentlichen Aussagen nach bestätigt. Sie hat bekundet, ihr Mann habe am 10.09.2010 mit Herrn B… ein Gespräch geführt betreffend die Firmenversicherung, weil er ordentlich versichert sein und auch Versicherungsschutz für das Haus in B… W… haben wollte. Dabei habe Herr B… aus steuerlichen Gründen empfohlen, dass sie, die Zeugin K…, das Haus kaufe.
Diese Aussage ist glaubhaft, insbesondere steht sie ihrem wesentlichen Inhalt nach in Einklang mit der schriftlichen Erklärung, die die Zeugin in zeitlicher Nähe zu dem Brandgeschehen unter dem 23.02.2014 gegenüber der … Versicherung AG abgegeben hat (Bl. 63 d. A.). Auch dort hatte die Zeugin beschrieben, dass mit Herrn B… die versicherungsrechtlichen Aspekte eines Gebäudeerwerbs durch sie erörtert worden sind. Dass diese schriftliche Darlegung nicht erwähnt, dass Herr B… zu einem Kauf der Immobilie aus steuerlichen Gründen durch sie, die Zeugin geraten hat, steht dem nicht entgegen, denn das Schreiben vom 23.02.2014 diente nicht dazu, den vollständigen Gang des Beratungsgespräches nachzuzeichnen, sondern gegenüber der …. Versicherung AG die behaupteten versicherungsrechtlichen Beratungsfehler darzulegen. Dass das Protokoll der Vernehmung der Zeugin vor dem Landgericht am 08.02.2017 nicht erkennen lässt, dass die Zeugin auch dort bekundet hat, mit Herrn B… über einen Ankauf des Hauses durch sie selbst gesprochen zu haben, begründet keine erheblichen Zweifel an ihrer Aussage vor dem Senat. Denn mangels Beweisbeschluss ist das Beweisthema der Vernehmung der Zeugin K… vor dem Landgericht nur ansatzweise nachzuvollziehen und mangels Protokollierung der Fragen ist auch nicht erkennbar, was die Zeugen im Einzelnen gefragt worden ist.
Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin bestehen ebenfalls nicht. Der Umstand, dass ihr als Ehefrau des Klägers und als abtretende Anspruchsinhaberin ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zukommt, vermag angesichts ihrer klaren, nicht vorbereitet wirkenden Aussage Zweifel nicht zu begründen. Soweit die Zeugin sich an einzelne Aspekte nicht mehr erinnern konnte, ist dies im Hinblick auf den Zeitablauf von neun Jahren zwischen dem Gespräch, über das sie vernommen worden ist, und ihrer Zeugenvernehmung gut nachvollziehbar.
(3) Die Kenntnis Herrn B…s von der Drittbezogenheit des Versicherungsvertrages und der in diesem Zusammenhang vorgenommenen Beratung muss sich der Beklagte zu 2) nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Wie sich aus dem von dem Kläger unterschriebenen Antrag auf Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung vom 01.09.2010, dem Beratungsprotokoll und der Widerrufsbelehrung ergibt, jeweils versehen mit einem Briefkopf bzw. -fuß der Schuldnerin, ist Herr B… im Namen der Schuldnerin aufgetreten; dem ist der Beklagte, der dies schlicht bestritten hat, nicht erheblich entgegengetreten. Dieses Auftreten und das durch Herrn B… bei dem Gespräch erworbene Wissen ist der Schuldnerin auch zuzurechnen (§ 166 Abs. 1 BGB), ohne dass es darauf ankäme (worüber die Parteien streiten), ob und wenn ja, auf welcher rechtlichen Grundlage Herr B… für die Schuldnerin tätig geworden ist, denn die Schuldnerin hat durch Entgegennahme des Versicherungsantrags, dessen Weiterleitung an die G… AG und die Vereinnahmung der von dem Kläger gezahlten Prämie das Geschäft, sollte Herr B… vollmachtlos gehandelt haben, jedenfalls genehmigt (BGH, Urteil vom 08.11.1991 – V ZR 260/90, NJW 1992, 899; Urteil vom 29.03.2000 – VIII ZR 81/99, NJW 2000, 2272; jew. zit. nach juris).
dd) Herr B… hat bei der Beratung des Klägers seine Pflichten gegenüber der Zeugin K… nach §§ 61, 63 VVG schuldhaft verletzt. Dies muss sich die Schuldnerin und mithin auch der Beklagte zu 2) zurechnen lassen.
(1) § 63 VVG ist die vorrangige Anspruchsgrundlage für die Haftung des Versicherungsvermittlers wegen der Verletzung von Pflichten in der Phase bis zum Abschluss des Versicherungsvertrages (BGHZ 203, 174 Rn 9; OLG Hamm, Urt. v. 06.05.2013 – I-18 U 114/12 Rn 30; jew. zit. nach juris) und verpflichtet den Versicherungsvermittler zum Ersatz des Schadens, der dem Versicherungsnehmer durch die Verletzung einer Beratungs- oder Dokumentationspflichtverletzung nach § 60 oder § 61 VVG entsteht. In Umsetzung der RL 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung kodifiziert § 61 VVG die Beratungs- und Dokumentationspflichten des Versicherungsvermittlers, dazu zählen nach § 59 VVG Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler. Als ein solcher ist die Schuldnerin aufgetreten.
Bereits vor Inkrafttreten des § 63 VVG waren die Pflichten des Versicherungsmaklers weit gefasst. Da der Versicherungsmakler regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt wird, wurde er auch zuvor in der Rechtsprechung als Interessen- oder sogar Abschlussvertreter des Versicherungsnehmers angesehen, der als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz zu besorgen hatte. Anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler war der Versicherungsmakler dem ihm durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber üblicherweise sogar zur Tätigkeit, meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrages verpflichtet. Der Versicherungsmakler musste deshalb von sich aus das Risiko untersuchen, das Objekt prüfen und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und End-Ergebnisse seiner Bemühungen, das aufgegebene Risiko zu platzieren, unterrichten. Auch wenn die Provision des Versicherungsmaklers vom Versicherer getragen wurde, konnte der Versicherungsmakler wegen dieser umfassenden Pflichten für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderähnlicher Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (ständige Rspr., vgl. BGHZ 209, 256, Rn 18; 94, 356, 359; Urteil vom 26.03.2014 – IV ZR 422/12 Rn 25 m.w.N.; jew. zit. nach juris).
§ 61 Abs. 1 VVG konkretisiert nunmehr die Pflichten des Versicherungsvermittlers und verpflichtet diesen, die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte informierte Entscheidung des Kunden für oder gegen einen bestimmten Vertrag zu schaffen und ausgehend von den Wünschen des Kunden zu klären, ob ein bestimmter Versicherungsvertrag seinen Bedürfnissen entspricht, für ihn also geeignet ist (suitability test) (Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 61 Rn 3). Er hat deshalb den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben und dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren (BGHZ 203,174 Rn 12; zit. nach juris). Der Versicherungsvermittler ist zudem verpflichtet, den Versicherungsnehmer zumindest auf die wichtigsten Risikoausschlüsse hinzuweisen. Dies gilt insbesondere, wenn der Vermittler Kenntnis davon hat, dass der Versicherungsnehmer einen speziellen Versicherungsschutz benötigt, der durch die angebotene Versicherung nicht abgedeckt wird (Schwintowski, a.a.O, § 63 Rn 24). Ist dem Versicherungsvertreter nicht klar, ob für ein besonderes Risiko eine Abdeckung besteht, unterliegt er – als Sachwalter des Versicherungsnehmers – der Pflicht, den vorgeschlagenen Versicherungsvertrag dahingehend zu überprüfen, und ggf. einen anderen Versicherungsschutz anzubieten.
(2) Diese Pflichten hat Herr B…, insoweit handelnd für die Schuldnerin, verletzt, indem er in Kenntnis dessen, dass der Kläger beabsichtigte, das Büro für seine gewerbliche Niederlassung in dem zu versichernden Haus zu unterhalten, gleichwohl die dann abgeschlossene Versicherung bei der G… Versicherung AG empfahl, obgleich diese in ihren Bedingungen die Gebäudehaftpflicht in dem Fall einer gewerblichen Nutzung der Immobilie ausschloss.
(2.1) Nicht zu folgen ist der Ansicht des Landgerichts, eine Pflichtverletzung des Versicherungsmaklers B… scheide bereits deshalb aus, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages der Kaufvertrag über das Haus G… XX noch nicht geschlossen war und damit, wie auch aus der im Versicherungsschein aufgenommenen Angabe des bisherigen Wohnsitzes als Versicherungsort deutlich werde, der vermittelte Versicherungsvertrag die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Risiken abdeckte. Diese Ansicht verkennt, dass der Kläger in dem Beratungsgespräch gerade das Ziel verfolgte, die zukünftig bestehenden Risiken zu berücksichtigen, bevor sie entstehen würden, denn auch die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister war zum Zeitpunkt des Beratungsgespräches noch nicht vollzogen, sondern stand zum 01.10.2010 erst bevor. Die Bedürfnisse des Klägers waren deshalb darauf gerichtet, zum Zeitpunkt der Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister wie des Hauskaufs bereits über eine adäquate Versicherung zu verfügen. Der Wunsch nach einer solchen Zusatzleistung war damit für den Umfang der von der Schuldnerin bzw. Herrn B… zu erbringenden Beratungsleistung maßgeblich. Indem Herr B… den Kläger trotz dieses Wunsches nicht darauf hingewiesen hat, dass die angebotene Versicherung im Fall einer teilgewerblichen Nutzung der zu versichernden Immobilie für diese keine Gebäudehaftpflicht umfasse, hat er seine Pflichten aus dem Versicherungsvertrag verletzt. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass Herr B… in dem Beratungsgespräch am 10.09.2010 Kenntnis davon erhielt, dass im Zusammenhang mit der Bestellung des Klägers zum Bezirksschornsteinfegermeister ein Haus als Wohnung für die Familie angeschafft werden sollte, in dem der Kläger auch sein Büro unterhalten wollte.
(2.2) Die Zeugin K… hat die entsprechende Darstellung des Klägers bestätigt, indem sie bekundet hat, bei dem Gespräch hätten sie und der Kläger Herrn B… gesagt, dass beabsichtigt sei, das Haus G… XX in B… W… zu kaufen, um den Wohnsitz dorthin zu verlegen und um das Büro für ihren Mann dort zu unterhalten. Die Behauptung des Beklagten zu 2), der Kläger habe sich nach der Beratung entschlossen, das Haus nicht zu Wohnzwecken zu nutzen, ist damit widerlegt. Die Aussage der Zeugin ist nachvollziehbar und glaubhaft, denn sie hat dies bereits in gleicher Weise in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 23.03.2014 gegenüber der … Versicherung AG mitgeteilt und auch anlässlich ihrer Vernehmung vor dem Landgericht am 08.02.2017 bekundet. Dass das Beratungsprotokoll eine entsprechende Empfehlung nicht enthält, steht nicht entgegen, denn dieses ist sehr kurz gehalten und dokumentiert die Wünsche des Kunden nicht. Der Senat sieht, wie bereits dargelegt, auch trotz des auch insoweit erkennbaren Eigeninteresses der Zeugin am Ausgang des Rechtsstreits keinen Anlass, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln; zumal der von ihr geschilderte Lebenssachverhalt – Verlegung des Büros bei großer Entfernung zum eigentlichen Familienwohnsitz in eine im Eigentum der Familie stehende Immobilie, um Fremdmietkosten zu ersparen – üblichen Gepflogenheiten entspricht und im Hinblick auf die langjährige Bekanntschaft zwischen dem Kläger und dem Zeugen B… auch nachvollziehbar ist, dass diesem die gesamten Umstände der mit der Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister verbundenen Umstellungen familiärer und beruflicher Art dargelegt wurden.
(2.3) Ausgehend von der Absicht des Klägers, seine berufliche Niederlassung in das zu versichernde, in das Eigentum seiner Ehefrau zu gelangende Objekt zu verlegen, war der Rat Herrn B…s, den dem Kläger vorgelegten Vertrag bei der G… Versicherung AG abzuschließen, objektiv falsch, denn dieser Vertrag schloss für den Fall teilgewerblicher Nutzung der Immobilie einen Gebäudehaftpflichtschutz aus. Diese Pflichtverletzung ging zu Lasten der Zeugin K…, die das Eigentum an der Immobilie erworben hat.
(3) Ob sich der Beklagte zu 2) eine weitere Pflichtverletzung Herrn B…s dahingehend zurechnen lassen muss, dass er den Kläger bei einem Anruf nach Erwerb des Hauses nicht auf die notwendige Erweiterung des Versicherungsschutzes hingewiesen hat, kann danach dahinstehen.
(4) Die Pflichtverletzung ist auch schuldhaft erfolgt, § 278 BGB, der Beklagte zu 2) hat den Nachweis, dass Herr B… die Falschberatung nicht zu vertreten hatte, nicht geführt, § 63 S. 2 VVG.
(5) Der Beklagte zu 2) muss sich dieses schuldhafte Handeln Herrn B…s auch zurechnen lassen, wobei dahinstehen kann, ob er, wie der Beklagte zu 2) geltend macht, ohne Vollmacht für die Schuldnerin aufgetreten ist. Denn wie bereits ausgeführt, hat die Schuldnerin ein etwa vollmachtsloses Auftreten des Herrn B… jedenfalls durch Annahme und Weiterleitung des Vertrags und die Vereinnahmung der Provision genehmigt.
(6) Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) muss sich der Kläger auch ein Mitverschulden nach § 254 BGB nicht entgegenhalten lassen. Soweit der Beklagte geltend macht, der Kläger habe durch Lektüre des Versicherungsvertrages den Risikoausschluss selbst feststellen können, tritt ein etwaiges Verschulden als gering zurück: Wer einen Versicherungsmakler mit der Beratung beauftragt und ihm das zu versichernde Risiko unmissverständlich vorgibt, kann sich als Versicherungsnehmer auf die erteilte Auskunft verlassen, soweit es nicht besondere Anhaltspunkte gibt, die ihn zur Prüfung veranlassen. Solche sind nicht erkennbar.
Auch soweit der Beklagte anführt, die Zeugin K… hätte gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 – 11 O 265/14, aufgrund dessen sie zum Ersatz des nunmehr gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend gemachten Schadens betreffend das Haus Nr. XX verurteilt worden ist, Rechtsmittel einlegen müssen, kommt ein die Haftung des Beklagten zu 2) verminderndes Mitverschulden nicht in Betracht. Der Beklagte zu 2) als der für das (Mit-)Verschulden des Geschädigten an dem eingetretenen Schaden Darlegungs- und Beweispflichtige hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich die Unrichtigkeit des die Zeugin K… zur Zahlung an die Streithelferin verurteilenden landgerichtlichen Urteils und somit die Erfolgsaussicht der – letztlich nicht eingelegten – Berufung ergeben soll.
ee) Im Ergebnis stand der Zeugin K… damit auf Grundlage eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte in Verbindung mit § 63 VVG ein Anspruch auf Schadensersatz gegenüber dem Beklagten zu 2) zu. Diesen Anspruch hat sie mit Vertrag vom 02.05.2016 an den Kläger abgetreten (Bl. 249 d. A.); Gründe, die der Wirksamkeit der Abtretung entgegenstehen könnten, sind weder vorgetragen noch erkennbar.
3) Als Folge kann der Kläger den Ersatz der durch seine Ehefrau getätigten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme durch die jeweiligen Gebäudeversicherer der Nachbargebäude G… XX und XXX verlangen sowie Freistellung von den weiteren Forderungen der Streithelferin.
a) Dem Kläger steht nach § 249 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Naturalrestitution zu, d.h. der Herstellung desjenigen wirtschaftlichen Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Soweit die Zeugin K… Zahlungen an die Streithelferin geleistet hat, steht dem Kläger deshalb ein Ersatzanspruch zu, den er zu Gunsten der Zeugin K… geltend machen kann; soweit die Zeugin K… noch mit einer Verbindlichkeit belastet ist, auf die sie noch nicht gezahlt hat, besteht ein Freihaltungsanspruch (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249 Rn 2, 4).
b) Dem steht nicht entgegen, dass ein Versicherungsnehmer, dem der Versicherungsmakler pflichtwidrig nicht den richtigen Haftpflichtversicherungsschutz vermittelt hat, grundsätzlich nicht die Befriedigung des Haftpflichtgläubigers verlangen kann, weil es dem Versicherer freisteht, ob er den Anspruch erfüllen oder den Versuch einer Abwehr der Ansprüche unternehmen will. Unterlässt ein Versicherungsnehmer infolge fehlerhafter Beratung, ein bestimmtes Risiko abzudecken, kann er lediglich verlangen, so gestellt zu werden, als ob er nach einer ordnungsgemäßen Beratung und Empfehlung den erforderlichen Versicherungsschutz erhalten hätte. Er kann deshalb in der Regel nicht auf Leistung, sondern muss auf Feststellung des Versicherungsschutzes klagen, und zwar auch im Verhältnis zum Versicherungsmakler (BGH, Urteil vom 26.03.2014 – IV ZR 422/12 „Quasideckung“). Anders liegt es indessen in der hier vorliegenden Konstellation, in der die Schuldnerin insolvent und ihr Geschäftsbetrieb durch Dritte übernommen ist und die Parteien allein um die Frage streiten, ob der Haftpflichtversicherer der Schuldnerin für einen Schaden einstehen muss, der überwiegend bereits rechtskräftig tituliert ist. In diesem Fall kommt ein Wahlrecht des Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter der Schuldnerin nicht in Betracht.
c) Der Schadensersatzanspruch nach § 63 VVG umfasst den Schaden im Vermögen des Versicherungsnehmers, der sich aus der Differenz zwischen dem fehlerhaften Rat und einem gedachten zutreffenden Rat des Versicherungsmaklers ergibt (Schwintowski, a.a.O., § 63 Rn 20). Hätte Herr B… den Kläger zutreffend beraten, hätte er ihm entweder eine andere Versicherung empfehlen müssen oder eine zusätzliche isolierte Gebäudehaftpflichtversicherung, die das Risiko abdeckt. Die von den Gebäudeversicherern der Nachbargebäude an die Zeugin K… herangetragenen Schadensersatzansprüche wären dann durch die Versicherung abgedeckt gewesen. Der Kläger kann deshalb verlangen, dass seiner Ehefrau die Inanspruchnahme durch die jeweiligen Grundstücksnachbarn ersetzt wird. Er muss sich allerdings im Gegenzug die für die richtige Versicherung dann fällig gewesene Mehrprämie im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, denn hätte er eine zusätzliche Versicherung abgeschlossen, wären ihm dafür entsprechende Prämienkosten entstanden (Prölls/Martin/Dörner, VVG, 30. Aufl. 2018, § 63 VVG Rn 16). Dabei handelt es sich um eine Anrechnung, keine Aufrechnung: der Vorteil wird vom Ersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schädigers bedarf (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, Rn 22f.; zit. nach juris).
Da die Zeugin K… das Eigentum an dem Haus G… im Jahr 2012 erworben hat und der Brand am …06.2013 ausgebrochen ist, sind im Wege der Vorteilsausgleichung höchstens zwei Jahresprämien in Ansatz zu bringen. Deren Höhe schätzt der Senat nach § 287 ZPO auf insgesamt 200 €, nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 02.04.2019 unter Bezugnahme auf die Email des Versicherungsmaklers S… vom 02.07.2014 unstreitig gestellt haben, dass eine entsprechende Zusatzversicherung gegen eine Prämie von ca 100 € im Jahr hätte abgeschlossen werden können.
d) Im Ergebnis kann der Kläger deshalb von dem Beklagten den Ersatz der im Zusammenhang mit den Schäden an dem Nachbarhaus G… XX geleisteten Zahlungen verlangen:
Dieser Anspruch beinhaltet zunächst den Ersatz von 70.000 €, die die Zeugin K… am 15.02.2016 als Teilzahlung auf die im Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015, Aktenzeichen 11 O 265/14 (Bl. 233) titulierte Hauptforderung geleistet hat. Die Inanspruchnahme auf diese, im Zusammenhang mit der Geltendmachung der zur Beseitigung des Schadens an dem Haus G… XX durch die Streithelferin aufgewandte Versicherungssumme stellt einen erstattungsfähigen Schaden dar, der nicht entstanden wäre, wenn die Zeugin K… durch die G… Versicherung AG den erforderlichen Versicherungsschutz erhalten hätte. Daneben stehen dem Kläger zur Zahlung an die Zeugin K… anteilige Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, welche die Zeugin K… aufgrund des Urteils ab dem 24.12.2014 bis zur Zahlung an die Streithelferin am 16.02.2016 zu leisten hatte. Ab dem 17.02.2016 kann der Kläger die Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an die Zeugin K… verlangen, denn nachdem die … Versicherung AG mit Schreiben vom 18.03.2014 für den Beklagten zu 2) die unter dem 28.02.2014 angemeldeten Forderungen des Klägers auf Schadloshaltung zurückgewiesen hatte, befand sich der Beklagte zu 2), der sich diese Erklärung des Versicherers der Schuldnerin zurechnen lassen muss, an den er den Kläger wegen seines Anspruches verwiesen hatte, nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung ohne weitere Mahnung in Verzug.
Darüber hinaus kann der Kläger die Erstattung der im Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 – 11 O 265/14 – zugunsten der Streithelferin unter Ziffer 2 titulierten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.118,44 € an die Zeugin K… verlangen, die sie ebenfalls am 15.02.2016 gezahlt hat, sowie aus den vorgenannten Gründen Verzugszinsen ab dem 16.02.2016.
Weiter steht dem Kläger ein Anspruch des durch die Zeugin K… auf den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.03.2016 zu Az. 11 O 265/14 gezahlten Betrages von 7.692,85 € zu, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wie im Kostenfestsetzungsbeschluss bestimmt, seit dem 25.01.2016. Unschädlich ist, dass der Zeitpunkt der Zahlung auf diesen Kostenfestsetzungsbeschluss nicht feststeht – die Angabe des Klägers, die Zahlung sei am 16.02.2016 erfolgt, ist ersichtlich unzutreffend, weil der Kostenfestsetzungsbeschluss erst am 18.03.2016 erlassen worden ist – denn der Kläger kann – aus den zuvor genannten Gründen – ab dem Tag der Zahlung Verzugszinsen in gleicher Höhe beanspruchen.
Schließlich kann der Kläger auch die Erstattung der von der Zeugin K… für die Rechtsverteidigung in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam zu Az.: 11 O 265/14 an ihren eigenen Prozessbevollmächtigten gezahlte Betrag in Höhe von 4.495,22 € an diese verlangen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.02.2015, weil die Zahlung des entsprechenden Betrages am 26.02.2015 erfolgt ist und sich der Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits in Verzug befand.
Darüber hinaus kann der Kläger die Zahlung von 15.398,97 € an die Zeugin K… verlangen. In Höhe dieses Betrages hat die A… Versicherung AG Kosten für die Instandsetzung des Hauses G… XXX geleistet und diesen Betrag von der an die Zeugin K… auszuzahlenden Versicherungssumme aus Gebäudeversicherung in Abzug gebracht. Hätte die Zeugin K… den erforderlichen Gebäudehaftpflichtschutz gehabt, wäre es zu diesem Abzug nicht gekommen; in dieser Höhe ist der Zeugin damit ein erstattungsfähiger Schaden entstanden, der ab dem 04.10.2014, dem Zugang der Aufrechnungserklärung seitens der A…, aufgrund Verzuges mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist.
e) Schließlich kann der Kläger von dem Beklagten auch die Freihaltung der Zeugin K… von weiteren Forderungen der Streithelferin verlangen, wie sie im Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 – 11 O 265/14 – tituliert sind, wobei die am 17.02.2016 geleistete Teilzahlung in Höhe von 70.000 € in Abzug zu bringen ist. Für den Freistellungsanspruch ist allerdings, wie bereits ausgeführt, von dem im Urteil des Landgerichts Potsdam titulierten Gesamtbetrag in Höhe von 102.324,70 € im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen die für die Zusatzversicherung ersparte Prämie in Höhe von zweimal 100 €. Es verbleibt ein Betrag von 102.124,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2014 abzüglich am 17.02.2016 gezahlter 70.000 €.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
