OLG Köln – Az.: I-9 U 311/15 – Beschluss vom 23.05.2016
Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 04.11.2015 – 9 O 537/11 – wird abgelehnt.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Gründe
Der Klägerin konnte die beantragte Prozesskostenhilfe für ihre unbedingt eingelegte Berufung gegen das angefochtene Urteil nicht bewilligt werden, da das Rechtsmittel nicht die dafür erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Leistungsfreiheit der Beklagten gem. § 61 VVG a.F. wegen vorsätzlicher Brandstiftung in Form einer Auftragsbrandstiftung, verübt vom Zeugen T im Auftrag der Klägerin, angenommen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat der Versicherer ohne Beweiserleichterung voll zu beweisen, dass der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt hat (BGH, Beschl. v. 13.04.2005 – IV ZR 62/04 -, VersR 2005, 1387 f. in juris Rn. 3 m.w.N.; OLG Köln, Beschl. v. 07.05.2003 – 9 W 33/02 -, RuS 2005, 25 f. in juris Rn. 6; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2001 – 4 U 198/00 -, RuS 2002, 379 ff. in juris Rn. 38 m.w.N.). Steht – wie im vorliegenden Fall – ein Zeugenbeweis für die behauptete Brandstiftung durch den Versicherungsnehmer selbst nicht zur Verfügung, bleibt nur der Indizienbeweis. Dabei geht es nicht darum, dem Versicherungsnehmer mit dem für eine strafrechtliche Verurteilung ausreichenden Maß an Gewissheit die Eigenbrandstiftung nachzuweisen, sondern es genügt, dass die vom Versicherer zu beweisenden Indizien in der Gesamtschau für das Gericht ein solch praktisches Maß an Überzeugung von einer Eigenbrandstiftung des Versicherungsnehmer ergeben, das vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urt. v. 22.11.2006, – IV ZR 21/05 -, VersR 2007, 1429 in juris Rn. 12; OLG Köln, Beschl. v. 07.05.2003, – 9 W 33/02 -, RuS 2005, 25 f. in juris Rn. 6; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2001, – 4 U 198/00 -, RuS 2002, 379 ff. in juris Rn. 38 m.w.N.). Die tatrichterliche Beweiswürdigung muss auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen, und die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen dürfen sich nicht als bloße Vermutungen erweisen. Eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs ausschließende, von niemandem mehr anzweifelbare Gewissheit ist indessen nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 22.11.2006, – IV ZR 21/05 -, VersR 2007, 1429 in juris Rn. 12 m.w.N.).
1.
Nach diesen Grundsätzen ist die Annahme im angefochtenen Urteil, dass der Zeuge T den Brand in der klägerischen Gaststätte am Tattag vorsätzlich gelegt hat, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Dafür sprechen die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehenden Indizien, nämlich die Anwesenheit des Zeugen T vor, bei und nach dem Ausbruch des Brandes in der klägerischen Gaststätte im Besitz von Farbeimern, ferner sein nach Ausbruch des Brandes beim Verlassen des Gebäudes zerfetztes T-Shirt, seine Brandverletzungen an Armen und im Gesicht, die sich mit der Art und Weise der Brandlegung (Verwendung von Benzin, mit der Folge der Bildung eines Benzin-Luft-Gemisches sowie einer Verpuffung zeitnah nach dem Verteilen des Benzins) in Einklang bringen lassen, seine undurchsichtigen Einlassungen bei der Polizei (zunächst Abstreiten der Brandstiftung, später Bitte um Gewährung einer Überlegungsfrist) sowie seine Berufung auf ein Aussageverweigerungsrecht nach § 384 ZPO im vorliegenden Rechtsstreit.
Zu Unrecht rügt die Klägerin die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung, weil die Feststellung in den Entscheidungsgründen, „der Zeuge T sei kurz nach der Explosion mit angesengter Kleidung in dem nahe dem Brandobjekt geparkten Lieferwagen im Besitz der Farbeimer angetroffen worden“, von keinem der gewürdigten Zeugen bekundet worden sei. Nach den Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf der Grundlage der Angaben in der Strafanzeige (Bl. 12 der beigezogenen Ermittlungsakte) wurden die Farbeimer von den Zeugen N und M zwar erst am Nachmittag des 27.09.2006 im Fahrzeug des Zeugen T gefunden, nachdem der Zeuge L dieses vom Brandort abgeholt hatte. Dass der Zeuge T nach dem Verlassen der brennenden Gaststätte im Besitz der Farbeimer war, ergibt sich aber aus der Aussage der Zeugin G im Ermittlungsverfahren (Anl. B 3 e) = Bl. 80 f. BA). Sie hat bekundet, sie habe den ihr vom Sehen bekannten Mann – gemeint ist der Zeuge T –, der um 8.30 Uhr mit einem weißen Farbeimer aus der L2straße kommend in Richtung Markt gegangen sei, kurze Zeit später nach Ausbruch des Brandes mit zerfetztem roten Hemd wieder aus der Haustüre herauskommen sehen; er sei getorkelt und habe zu ihrer Verwunderung einen weißen Farbeimer mit orangefarbenem Deckel in der Hand gehabt. Der Mann sei in Panik herumgelaufen und in die L2straße zu einem dort mit offenen Türen stehenden weißen Bulli gegangen, wo er sich dann auf die hintere Ladekante gesetzt habe (Bl. 80/81 BA). Dort wurde er von dem Zeugen T2 – einem Angehörigen der freiwilligen Feuerwehr – kurz nach Ausbruch des Brandes angetroffen, wie sich aus dessen Aussage im Strafverfahren ergibt (Bl. 73 BA). Der Zeuge S hat dies insoweit bestätigt, als auch er den mit einem roten T-Shirt bekleideten Mann, der nach seinen Beobachtungen gegen 8.30 Uhr die Gaststätte mit einem Eimer betreten hatte, unmittelbar nach dem Ausbruch des Feuers in der Gaststätte mit einem Farbeimer und zerfetzter Bekleidung wieder aus dem Haus habe herauskommen und anschließend in der L2straße im offenen Heck eines weißen Transporters sitzen sehen. Den Weg des Mannes zu dem besagten Fahrzeug habe er – der Zeuge S – allerdings nicht verfolgt, weil er zwischenzeitlich sein eigenes Auto aus dem Gefahrenbereich gebracht habe (Bl. 84/85 BA).
Soweit danach feststeht, dass der Zeuge T nach dem Verlassen der brennenden Gaststätte mit dem besagten Farbeimer zu seinem Fahrzeug gegangen ist und sich dort auf die Ladekante gesetzt hat, muss er den Farbeimer dabei auch in seinem Fahrzeug abgestellt haben. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich bei den von den Zeugen N und M am Nachmittag des Tattages aufgefundenen Eimern mit orangefarbenem Deckel und Benzinanhaftungen um die Farbeimer gehandelt hat, die der Zeuge T vor Ausbruch des Brandes mit in die Gaststätte hineingenommen, danach wieder mit herausgebracht und mit denen er sich nach der Aussage der Zeugin G direkt nach Verlassen des Gebäudes zu seinem in der L2straße geparkten Fahrzeug begeben hat.
Für die Richtigkeit der Annahme einer vorsätzlichen Brandverursachung im klägerischen Objekt durch den Zeugen T sprechen neben den Aussagen der Zeugen G (Bl. 80 f. der Beiakte) und S (Bl. 84 f. der Beiakte) auch die Aussagen der Zeugen I (Bl. 76 f. der Beiakte), A (Bl. 100 f. der Beiakte) und E (Bl. 102 ff. der Beiakte). Der Zeuge I hat – wie die Zeugen G und S – beobachtet, dass eine männliche Person um ca. 8.40 Uhr mit zwei weißen Farbeimern die Gaststätte durch den Hauseingang betreten hat. Die Zeugen A (Bl. 100 f. der Beiakte) und E (Bl. 102 ff. der Beiakte) haben übereinstimmend bekundet, dass ein Mann gegen kurz nach 9.00 Uhr mit Farbeimern bzw. einem Farbeimer aus der Haustür des Brandobjekts herausgekommen sei, sein Oberteil sei zerrissen bzw. zerfetzt gewesen sei, wobei es sich – wie dargelegt – nach den Aussagen der Zeugen G (Bl. 80 f. der Beiakte), und S (Bl. 84 f. der Beiakte) um ein und dieselbe Person gehandelt habe, die die klägerische Gaststätte einige Zeit vorher jeweils mit den beschriebenen Farbeimern betreten hatte. Soweit die genannten Zeugen eine Personenbeschreibung abgegeben haben, haben sie den Mann übereinstimmend als klein und kräftig bzw. dicklich beschrieben, was mit dem Erscheinungsbild des Zeugen T übereinstimmt.
Angesichts dessen lassen sich die besagten Farbeimer mit farbigem Deckel, die von den Zeugen N und M am Nachmittag des Brandtages im Fahrzeug des Zeugen T sichergestellt worden sind, dem Zeugen T zuordnen. Dem steht auch nicht die Feststellung der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vom 14.06.2008 entgegen, dass ein Zugang weiterer Personen zum Lieferwagen des Zeugen T in der Zeit zwischen dem Ausbruch des Brandes und dem Auffinden der Farbeimer durch die Zeugen N und M nicht auszuschließen sei. Zum einen genügt diese bloße Möglichkeit für sich gesehen angesichts der eindeutigen Beweislage nach den Beobachtungen der o.g. Zeugen nicht.
Zum anderen bestehen auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass eine dritte Person die im Fahrzeug des Zeugen T aufgefundenen Farbeimer bis zur Abholung des Fahrzeugs durch den Zeugen L dort hinein gestellt hat. Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei dem Fahrzeug um einen geschlossenen Kastenwagen handelt und weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass dessen Heckklappe auch nach dem Abtransport des verletzten Zeugen T ins Krankenhaus die ganze Zeit noch unverschlossen und für jedermann ohne weiteres zugänglich war.
Dass der Zeuge L – ein Mitarbeiter des Zeugen T -, ein anderer Mitarbeiter des Zeugen T oder eine seiner Töchter die besagten Farbeimer, die stark nach Benzin rochen und von denen einer eine gelbliche Flüssigkeit enthielt (Bl. 12 der Beiakte), nachträglich nach der Abholung des Fahrzeugs vom Brandort im Zusammenhang mit der Umladung dort hinein gestellt haben, als sie Zugang zum Fahrzeug hatten, ist unwahrscheinlich. Der Zeuge L hat bekundet, dass während seiner Beschäftigung für die von ihm durchgeführten Arbeiten noch nie Benzin für den Trockenausbau verwendet worden sei und er diese beiden Eimer vorher nicht wissentlich wahrgenommen habe (Bl. 93 der Beiakte).
Für eine Täterschaft des Zeugen T sprechen ferner die Benzinanhaftungen an seiner Bekleidung, die er am Tattag getragen hat und die dem Zeugen N nach den Feststellungen im Brandbericht der Strafanzeige von dessen Tochter übergeben worden war (Bl. 13 BA = Anl. B 3 d). Der im Ermittlungsverfahren hinzugezogene Sachverständige Dr. T3 hat hierzu in dem von der Beklagten als Anlage B 3 c) vorgelegten und daher als Urkundenbeweis verwertbaren Gutachten vom 27.10.2006 (vgl. Zöller/Greger, ZPO 31. Aufl., § 373 Rn. 9; BGH, Beschl. v. 12.04.2011 – VI ZB 31/10 -, NJW-RR 2011, 1079 f. in juris Rn. 13 m.w.N.), festgestellt, dass der an der Bekleidung des Zeugen T, namentlich seiner Jeanshose, seiner Kappe, seinen Schuhen und seinem Gürtel in unterschiedlichem Umfang nachweislich vorhandene Ottokraftstoff mit der verbliebenen Flüssigkeit in einem der im Fahrzeug des Zeugen T aufgefundenen Farbeimer identisch sei. Dafür, dass diese Anhaftungen möglicherweise auch darauf zurückzuführen sein könnten, dass der Zeuge T in die Schüttlachen von Benzin in der klägerischen Gaststätte gefallen ist, bestehen keine Anhaltspunkte. Der Zeuge T hat dies zu keiner Zeit behauptet. Dagegen spricht im Übrigen, dass bei einem Sturz des Zeugen T in das auf dem Boden der Gaststättenräume verschüttete Benzin auch sein T-Shirt Anhaftungen hätte aufweisen müssen, was aber nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. T3 nicht der Fall war. Die fehlenden Benzinanhaftungen am T-Shirt des Zeugen T sind vielmehr ein Indiz dafür, dass das Benzin beim Verteilen in der Gaststätte nach dem Auftreffen auf dem Boden gegen die Schuhe und die Hose des Zeugen T gespritzt ist.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin eine Widersprüchlichkeit der Aussagen der Zeugen G, I, S, A und E über die Farbe der Eimer sowie deren Transport in das Gebäude und wieder heraus. Entscheidend ist, dass die Zeugen das Kerngeschehen, nämlich das Erscheinungsbild des Zeugen T und das Betreten und Verlassen des Gebäudes durch den Zeugen mit einem bzw. zwei weißen Farbeimern übereinstimmend bestätigt haben. Der Umstand, dass die Zeugenaussagen hinsichtlich der Anzahl der Eimer – einer oder zwei -, der genauen Beschaffenheit der Eimer und der Farbe der Deckel voneinander abweichen, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da es sich hierbei um Randerscheinungen handelt, denen die Zeugen naturgemäß keine besondere Beachtung schenken.
Nicht zu folgen vermag der Senat auch dem Einwand der Klägerin, das Landgericht sei aufgrund der Außerachtlassung der Aussagen der Zeugen O und I2, die eine weitere Person am Brandobjekt gesehen haben wollen, und der Feststellungen des Sachverständigen M2 vom 21.08.2008 zur möglichen Verteilung des Vergaserkraftstoffs durch eine weitere Person kurz vor Betreten des klägerischen Hauses, und aufgrund falscher Beweiswürdigung zu der Annahme gelangt, nur der Zeuge T könne den Vergaserkraftstoff im Objekt verteilt haben.
Soweit nach den Ausführungen des Sachverständigen M2 im Gutachten vom 18.08.2008 nach Aktenlage der Vergaserkraftstoff zeitnah kurz vor dem Betreten des Brandobjekts durch den Zeugen T oder während dessen Anwesenheit im Objekt ausgebracht worden sein muss, hätte auch der Zeuge T eine weitere, im Objekt befindliche Person bemerken müssen. In diesem Fall wäre zu erwarten gewesen, dass er darüber entsprechende Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht hätte, um sich von dem gegen ihn gerichteten Verdacht einer Brandstiftung zu entlasten. Das hat er aber gerade nicht getan. Im Hinblick darauf ist unerheblich, ob die Zeugen G, I, S, A und E das Betreten oder Verlassen des Hauses durch eine weitere Person nicht ausschließen können, weil sie das Objekt nicht ununterbrochen beobachtet haben.
Die von den Aussagen der o.g. Zeugen abweichende Aussage des Zeugen I2 zu einer vermeintlich weiteren, am Brandort anwesenden Person ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht verwertbar. Abgesehen davon, dass der Zeuge I2 im Ermittlungsverfahren zu keiner Zeit als Zeuge vernommen worden ist, also über seine Aussage kein Vernehmungsprotokoll existiert, und Seite 7 der Ermittlungsakte, wo dessen angebliche Aussage vermutlich vom Zeugen N in der Erstmeldung/im Lagebericht niedergelegt worden sein soll (vgl. Bl. 6 BA), sich nicht bei den vorgelegten Kopien befindet, hat die Klägerin diesen Herrn im vorliegenden Rechtsstreit nicht als Zeugen namentlich benannt (Bl. 162 d.A.). Ungeachtet dessen wären die angeblichen Beobachtungen des Zeugen I2, der nach dem klägerischen Vortrag sowohl im vorliegenden Rechtsstreit (Schriftsatz vom 12.06.2013, Bl. 162 GA) als auch im Strafverfahren (Schriftsatz vom 28.07.2009, Bl. 355 der Beiakte) am Tattag gegen 11.20 Uhr, also über zwei Stunden nach Ausbruch des Brandes, eine männliche Person, ca. 35 Jahre alt mit dunklem Haar und Schnäuzer, mit einer Brandverletzung an der linken Hand in der Nähe des Brandorts am Sportplatz „B“ gesehen haben will, nicht geeignet, die für eine Täterschaft des Zeugen T sprechenden anderen übereinstimmenden Zeugenaussagen zu erschüttern oder gar zu entkräften. Danach ist der Zeuge T am Brandort zunächst vor Ausbruch des Brandes beim Betreten der Gaststätte mit Farbeimern in der Hand als auch kurz danach wiederum mit Farbeimern in der Hand mit Brandverletzungen an Armen und Gesicht gesehen worden ist, wobei die Personenbeschreibungen dieser Zeugen mit dem Erscheinungsbild des Zeugen T übereinstimmt.
Anderes ergibt sich auch nicht aus der als Urkundenbeweis zwar verwertbaren schriftlich im Protokoll vom 13.01.2009 niedergelegten Aussage des Zeugen O, worauf sich die Klägerin als Urkundenbeweis zulässigerweise durch Bezugnahme auf Bl. 256 der beigezogenen Ermittlungsakte berufen hat (vgl. Bl. 162 d.A.). Die von den übrigen Zeugenaussagen abweichenden Angaben des Zeugen O über Alter, Größe und Hautfarbe des von ihm am Brandort beobachteten Mann, die nicht mit dem Erscheinungsbild des Zeugen T übereinstimmen, stehen der Annahme von dessen Täterschaft nicht entgegen. Die Aussage des Zeugen O weist in entscheidenden Punkten Unsicherheiten auf. Dieser konnte zu Beginn seiner Befragung nicht genau sagen, ob die männliche Person vor oder nach dem Knall durch die Hauseingangstür in das klägerische Haus gegangen ist, was insofern verwundert, als er erst durch die Ansammlung von Menschen vor dem Haushaltswarengeschäft Q aufmerksam geworden war und bei näherem Hinsehen in Richtung L2straße eine starke Rauchentwicklung aus dem klägerischen Haus hat steigen sehen (Bl. 255 der Beiakte). Danach kann er nur Vorgänge beobachtet haben, die sich nach dem Ausbruch des Feuers vor der Gaststätte ereignet haben. Soweit der Zeuge O im weiteren Verlauf seiner Befragung bekundet hat, die beschriebene männliche Person sei aus der Straße gegenüber dem Brandhaus „B2“ gelaufen gekommen, sei direkt auf die Haustür zugelaufen, sei im Haus verschwunden und sei nach einem Aufenthalt von ca. 3-4 Minuten dort mit einem Gegenstand unter dem linken Arm klemmend wieder herausgekommen, lässt sich dies mit den insoweit übereinstimmenden Aussagen der o.g. Zeugen nicht in Einklang bringen. Nach deren Beobachtungen ist nach dem Ausbruch des Brandes nur die von ihnen als klein und kräftig beschriebene männliche Person aus dem Gebäude gekommen. Infolge dessen kann den Angaben des Zeugen O zum Erscheinungsbild der von ihm beobachteten Person keine entkräftende Bedeutung beigemessen werden. Ebenso wenig kann daraus der Rückschluss gezogen werden, dass sich noch eine weitere Person am Brandort aufgehalten hat. Denn selbst wenn die von ihm beschriebene Person kurz vor oder nach dem Knall in die Gaststätte hineingegangen und nach ca. 3-4 Minuten wieder herausgekommen sein sollte, hätten auch die übrigen Zeugen, die den Zeugen T bekleidet mit einem roten Oberteil auch kurz nach dem Knall beim Verlassen der klägerischen Gaststätte gesehen haben, diese weitere männliche Person sehen müssen, was diese aber nicht bestätigt haben.
Die für eine Täterschaft des Zeugen T sprechenden Indizien werden auch nicht durch die Feststellung der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vom 14.06.2008 entkräftet, dass der Aufenthalt einer weiteren unbekannten Person im Brandobjekt und die Verteilung des Vergaserkraftstoffs durch diese vor dem Hintergrund nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Zeuge T nur einen Schlüssel zum Treppenhaus gehabt habe, der Vergaserkraftstoff aber auch im Gastraum und den Toiletten verteilt worden sei, deren Türen dazu aufgebrochen worden seien, ohne dass Aufbruchwerkzeug am Brandort oder beim Zeugen T gefunden wurden.
Es bestehen schon keine Anhaltspunkte dafür, dass ein unbekannter Dritter die Tat verübt hat. Dagegen spricht im Übrigen, dass der Zeuge T gegenüber dem Zeugen I unmittelbar nach dem Ausbruch des Brandes dessen Frage, ob sich seines Wissens noch jemand im Haus befinden würde, verneint hat (vgl. Bl. 73 BA). Wäre aber noch eine weitere unbekannte Person vor Ort gewesen, hätte der Zeuge T, der nachweislich beim Betreten der Gaststätte vor dem Ausbruch des Brandes und beim Verlassen des Hauses danach von den Zeugen G, S und A gesehen und identifiziert wurde, diese Person bemerken müssen. Es wäre auch zu erwarten gewesen, dass die Zeugen G, S, A und E oder zumindest einer von ihnen diese weitere Person – ebenso wie den Zeugen T – beim Betreten oder zumindest beim Verlassen des Hauses gesehen hätten.
Auch dass beim Zeugen T oder am Brandort kein Aufbruchwerkzeug gefunden wurde, schließt seine Täterschaft weder aus noch stellt sie diese in Frage. Aus dem Gutachten des Sachverständigen T4 vom 15.11.2006, das im Strafverfahren eingeholt wurde, ergibt sich, dass die Verbindungstür vom Flur zum Gastraum unter Berücksichtigung der daran befindlichen Beschädigungen auch eingetreten worden sein kann (vgl. Ziff. 5.8 Seite 17 des Gutachtens), wofür es keines Aufbruchwerkzeugs bedurft hätte. Die T 30-Verbindungstür zum Flur und zum WC-Trakt wies zwar nach den Feststellungen des Sachverständigen T4 in Höhe des Schlosses intensive Hebelspuren und intensive Deformationen an Falz und Zarge auf. Allerdings war die Tür – wie sich nach ihrer Öffnung durch den Sachverständigen T4 gezeigt hat – zur Brandzeit unverschlossen, wie die eingefahrenen Schließriegel zeigten, so dass sie vor dem Brand durch Betätigen des Türdrückers ungehindert durchschritten werden konnte (vgl. Ziff. 5.3 Seite 14 des Gutachtens). Zur Überwindung dieser Türe bedurfte es daher ebenfalls keines Einsatzes von Aufbruchwerkzeug.
Ein weiteres Indiz für die Täterschaft ist schließlich der Umstand, dass der Zeuge T im vorliegenden Rechtsstreit bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2013 von seinem Recht zur Aussageverweigerung gem. § 384 Nr. 2 ZPO Gebrauch gemacht hat, obwohl er im Strafverfahren frei gesprochen worden ist (vgl. Bl. 119/119 R d.A.). Dies lässt den Rückschluss zu, dass der Zeuge T keine für ihn eventuell zivilprozessual noch nachteiligen Umstände offenbaren wollte. Wäre er an dem Brand gänzlich unbeteiligt gewesen, hätte er sich den Fragen der Parteien stellen können. An diesem Rückschluss ist der Senat nicht gehindert. Denn anders als in den Fällen des § 383 I Nr. 1, 3 ZPO kann der Tatrichter im Falle einer Zeugnisverweigerung nach § 384 ZPO diese im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung würdigen (BGH, Beschluss v. 21.09.2011, – IV ZR 38/09 -, VersR 2011, 1563 ff. in juris Rn. 18 m.w.N.).
2.
Nicht zu beanstanden ist aufgrund der nachfolgend dargestellten Indizien im Ergebnis auch die Annahme des Landgerichts, dass die Klägerin den Zeugen T zur Brandlegung in ihrer Gaststätte während ihrer eigenen Urlaubsabwesenheit angestiftet hat und eine zur Leistungsfreiheit der Beklagten führende Auftragsbrandstiftung vorliegt.
Zutreffend wertet das Landgericht als starkes Indiz dafür die sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere den eidesstattlichen Versicherungen der Klägerin vom 05.03.2007 (Anlage B 2 f) und ihres Ehemannes vom 14.07.2006 (Anlage B 2 e) ergebende schlechte wirtschaftliche Situation der Klägerin und ihres Ehemannes, was die Klägerin mit ihrer Berufung auch nicht mehr angreift.
Weiteres Indiz für eine Auftragsbrandstiftung der Klägerin ist die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Vorfeld des Brandes erfolgte Brandrede der Klägerin im Beisein der Zeugen T2. Nach dem von der Beklagten zulässiger Weise als Urkundenbeweis vorgelegten Vernehmungsprotokoll vom 08.11.2006 (Anlage B 2 g)) hat der Zeuge L bei seiner polizeilichen Vernehmung bestätigt, dass die Tochter des Zeugen T, T, im Krankenhaus nach Einlieferung des Zeugen T gegenüber den anwesenden Polizeibeamten erklärt habe, die Klägerin habe einige Zeit vorher – vor dem Brand – davon gesprochen, dass es am besten wäre, wenn die „Bude“ abbrennen würde (vgl. B 2 g) = Bl. 92/93 d.A.). Der Zeuge N hat bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2015 auf Vorhalt der entsprechenden Passage seines Brandberichts vom 29.09.2006 (Bl. 11 Blauklammern) durch das Landgericht bestätigt, dass sich die Situation damals so wie im Brandbericht aufgenommen abgespielt und die Tochter des Zeugen T dies bekundet habe. Ferner hat er bestätigt, dass der Zeuge L dies auch so ausgesagt habe, wie im Vernehmungsprotokoll vom 08.11.2006 niedergelegt (Bl. 242 d.A.). Danach steht fest, dass die Klägerin im Vorfeld des streitgegenständlichen Schadensfalls davon gesprochen hat, dass ihr ein Brand in der Gaststätte recht käme und sie ein Brandmotiv hatte. Diese Erklärung der Klägerin fügt sich auch in ihre finanziell schlechte Situation ein und begründet zusammen damit ein Tatmotiv.
Als weiteres Indiz für eine Auftragsbrandstiftung der Klägerin kommt hinzu, dass der Zeuge T kein eigenes Motiv hatte, die klägerische Gaststätte der Klägerin in Brand zu setzen. Für ihn ergaben sich daraus jedenfalls keine unmittelbaren finanziellen oder sonstige Vorteile, weil eine Leistung der Versicherung an die Klägerin ausgezahlt werden würde.
Vervollständigt werden diese Feststellung durch den auffälligen Telefon- und SMS-Verkehr zwischen dem Zeugen T und der Klägerin während ihres Türkeiurlaubs in der Zeit vom 08.09. 2006 bis zum Brandtag.
Dafür, dass es sich bei den Anrufen vom 25.09.2013 und 27.09.2013 auf dem Handy des Zeugen T von einem türkischen Handy um Anrufe der Klägerin gehandelt haben muss, die sich bei dem Zeugen T nach dem Ergebnis der Brandlegung erkundigen wollte, spricht zunächst, dass nach dem Ergebnis der Auswertung des Handys des Zeugen T darauf im Auswertungszeitraum August und September 2013 nur zwei Anrufe kurz nacheinander in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Brandereignis in der klägerischen Gaststätte von diesem türkischen Handy eingegangen sind, dass sich die Klägerin an diesen Tagen in der Türkei im Urlaub befunden hat und mit den Anrufen der Zeuge T kontaktiert werden solle, der seinerseits im Auswertungszeitraum ansonsten zu keiner Zeit die Rufnummer des türkischen Handy von seinem Handy gewählt hat.
Der erstmals mit der Berufung erhobene, im Übrigen aber auch nicht überprüfbare Einwand der Klägerin, es sei missachtet worden, dass sie zur Kontaktaufnahme per SMS oder Telefon auch aus der Türkei immer ihr eigenes Handy benutzt habe, steht dem nicht entgegen. Der Klägerin diese beiden in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Brandstiftung von dem türkischen Handy getätigten Anrufe vom 25. und 27.09.2013 auf dem Handy des Zeugen T zuzuordnen, ist insofern naheliegend, als sie damit verhindert hat, dass man sie als Anruferin identifizieren konnte – was bei Vornahme dieser Anrufe von ihrem eigenen Handy möglich gewesen wäre und wodurch der Verdacht einer von ihr veranlassten Auftragsbrandstiftung verstärkt worden wäre. Dass der Klägerin nach ihrer Aussage anlässlich ihrer ersten Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2013 die Telefonnummer des besagten türkischen Handys unbekannt war, ist nicht außergewöhnlich, wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin dieses Handy nur für die beiden Telefonate und zu dem Zweck benutzt hat, sich unerkannt bei dem Zeugen T nach dem Ergebnis der Brandlegung zu erkundigen.
Auch die Begründung, die die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung für ihre „häufigen Kontakte“ mit dem Zeugen T aus ihrem Urlaub gegeben hat, nämlich der notwendige Abschluss der erforderlichen Renovierungsarbeiten für das bevorstehende Oktoberfest am 01.10.2006, überzeugt nicht. Ihre Erklärung, „sie habe den Zeugen T wegen seiner Unzuverlässigkeit mehrfach anrufen müssen“ (Bl. 118 R d.A.), lässt sich mit den Auswertungen des Handys des Zeugen T nicht in Einklang bringen. Danach hat der Zeuge T die Klägerin nur einmal am 11.09.2006 um 19.47 Uhr angerufen. Die Klägerin ihrerseits hat den Zeugen T von ihrem Handy nur einmal am 22.09.2006 um 18.54 Uhr (Bl. 60 d.A. unter Ziff. 4.) und am 23.09.2006 viermal kurz hintereinander in der Zeit von 9.16 Uhr bis 9.56 Uhr angerufen. Bei diesen Anrufen, die in der Auswertung unter „entgangener Anruf“ bzw. „verpasste Anrufe“ aufgeführt sind, kann sie allerdings nicht mit dem Zeugen T gesprochen haben, weil sie ihn nicht erreicht hat. Weitere Anrufe hat die Klägerin während ihres Urlaubs vom 08.09. – 27.09.2006 von ihrem Handy auf dem Handy des Zeugen T nicht getätigt.
In den von ihr daneben während ihres Urlaubs von ihrem Handy versendeten sms auf das Handy des Zeugen T am 18., 20., 21., 22. und 23.09.2006 spricht sie die Renovierung zumindest teilweise zwar an, allerdings ohne konkrete Nachfrage nach dem Stand der Arbeiten. Wenn es der Klägerin darauf ankam, dem Zeugen T Druck zu machen und die Fertigstellung der Arbeiten bis zum 01.10.2006 wegen des anstehenden Oktoberfestes sicherzustellen, wäre zu erwarten gewesen, dass sie nach dem Fortschrift der Arbeiten gefragt und sie den Zeugen T auch noch mal am 25. und 27.09.2006 deswegen kontaktiert hätte.
Zu Recht weist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die versendeten sms inhaltlich keinen Sinn ergäben, da es nur um unbedeutende Renovierungsarbeiten gegangen sei. Dies ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Klägerin bei ihrer Anhörung am 11.01.2013, wonach bis zu ihrer Abreise in die Türkei am 08.09.2006 das Haus schon umfänglich saniert gewesen sei und der Zeuge T zur Renovierung des Treppenhauses eine Lärmdämmung an der im 1. Stock befindlichen ehemaligen Tür mittels Rigipsplatten habe anbringen sollen (Bl. 118/119 d.A.). Dass die Erledigung dieser Maßnahme, die außerhalb der Gaststätte und den Sanitärräumen vorzunehmen war, wegen des am 01.10.2006 anstehenden Oktoberfestes dringend erforderlich war, so dass es der Vielzahl der getätigten sms in der Zeit vom 18.09. – 23.09.2006 bedurfte, überzeugt jedenfalls nicht. Dies auch vor dem Hintergrund, dass keine sms einen Hinweis auf die Dringlichkeit des Abschlusses der Arbeiten wegen des bevorstehenden Oktoberfestes enthalten hat.
Gegen die Glaubhaftigkeit der klägerischen Begründung für die sms- und Telefonkontakte mit dem Zeugen T – diesen zur rechtzeitigen Ausführung der Renovierungsarbeiten bis zum bevorstehenden Oktoberfest zu veranlassen – spricht ferner, dass die Klägerin und ihr Ehemann zu dem Zeitpunkt des Ausbruchs des Brandes einen Kurzurlaub in die Türkei übernommen haben. Wenn die Ausführung der beauftragten Renovierungsarbeiten durch den Zeugen T bis zum 01.10.2006 so wichtig war, wie behauptet, und dieser wegen seiner Unzuverlässigkeit ständig überwacht werden musste, ist nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin trotzdem in Urlaub gefahren ist und sich auf die Versendung von inhaltlich nicht sehr aussagekräftigen und auch nicht nachhaltig Druck ausübende sms an den Zeugen beschränkt hat, nachdem sie ihn telefonisch auf seinem Handy am 22. und 23.09.2006 nicht hatte erreichen können. Ebenso wenig nachvollziehbar ist, dass die Klägerin sich nach dem 23.09.2006 trotz des näher rückenden Fertigstellungstermins gar nicht mehr mit dem Zeugen T in Verbindung gesetzt haben will, um etwas über den Stand der Renovierungsarbeiten zu erfahren bzw. bei nicht erfolgter Fertigstellung den Zeugen T erneut nachhaltig dazu aufzufordern.
Abgesehen davon, dass die Angaben der Klägerin einerseits und des Zeugen T andererseits zum Inhalt der durchzuführenden Renovierungsarbeiten widersprüchlich waren – der Zeuge T schuldete nach eigenen Angaben nur die Anbringung von Rigipsplatten, aber insoweit abweichend vom klägerischen Vorbringen keine zusätzlichen Maler- bzw. Anstricharbeiten -, lassen sich schließlich auch die Angaben der Klägerin zu den angeblich vom Zeugen T geschuldeten Renovierungsarbeiten bei ihrer Anhörung nicht mit ihrer sms vom 18.09.2006 (Bl. 60 BA) in Einklang bringen, worin sie außerdem noch von der Reparatur der Herrentoilette spricht. Diese Maßnahme hat sie bei ihrer Anhörung am 11.01.2013 zunächst nicht als noch durchzuführende Renovierungsmaßnahme erwähnt, sondern sogar angegeben, dass vor ihrer Abreise der Zeuge T Arbeiten in der Küche und in der Toilette schon durchgeführt hatte und „die Toilette schon gemacht gewesen sei“ (Bl. 118 R und 119 d.A.). Soweit sie auf Vorhalt ihrer sms vom 18.09.2006 erklärt hat, es hätte sein können, dass bei einem der Wasserspüler vielleicht nochmal etwas kaputt gegangen wäre, überzeugt dies nicht. Denn nach dem Wortlaut der sms vom 18.09.2006 ging es um die Reparatur der Toilette und nicht um die Überprüfung eines eventuellen Defekts.
Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung insbesondere des zeitlichen Zusammenhangs der klägerischen sms an den Zeugen T mit dem Brandereignis sowie der darin wiederholt geäußerten Erinnerungen der Klägerin an die Erledigung des Besprochenen, sind diese sms als Ansporn für die vor dem Urlaub abgesprochene Brandstiftung bzw. deren Bestätigung von Seiten der Klägerin zu verstehen.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit auf einen Verstoß gegen § 139 ZPO, weil das Landgericht nicht darauf hingewiesen habe, dass abweichend von der Ansicht im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 18.05.2013 davon ausgegangen werde, dass sie die Anrufe vom 25. und 27.09.2006 beim Zeugen T getätigt habe. Ob eine Hinweispflichtverletzung vorliegt kann offen bleiben, jedenfalls beruht das angefochtene Urteil nicht darauf. Dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung ist nicht zu entnehmen, was sie bei entsprechendem Hinweis vorgetragen hätte. Hierzu genügt ihr pauschaler Vortrag, sie hätte bei entsprechendem Hinweis nähere Angaben zu ihrer Kontaktaufnahme mit dem Zeugen T vorgebracht, dazu Stellung genommen und Beweis anbieten können, nicht.
In der Gesamtschau ergeben die beschriebenen Indizien aus Sicht des Senats ein solches Maß an Überzeugung für eine Auftragsbrandstiftung der Klägerin, ausgeführt durch den Zeugen T, das vernünftige Zweifel dahinter zurücktreten. Angesichts des fehlenden Motivs des Zeugen T erscheint es fernliegend, dass dieser den Brand von sich aus gelegt hat. Demgegenüber hatte die Klägerin angesichts ihrer schlechten wirtschaftlichen Situation ein starkes Motiv. In das Bild einer Auftragsbrandstiftung fügt sich plausibel ein, dass die Klägerin mit dem Zeugen T freundschaftlich verbunden war, dieser sich aufgrund vorher ausgeführter Renovierungsleistungen in der Gaststätte auskannte und die Klägerin selbst am Brandtag urlaubsbedingt abwesend war, gleichwohl aber aus ihrem Urlaubsort mit dem Zeugen T telefonisch bzw. per sms Kontakt aufgenommen hat.
