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Betriebsschließungsversicherung – behördlich angeordnete Betriebsschließungen SARS-CoV-2

OLG Rostock – Az.: 4 U 37/21 – Urteil vom 14.12.2021

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 28.04.2021, Az. 3 O 318/20, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 30.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Leistungen aus einer Betriebsschließungsversicherung im Zusammenhang mit dem der Corona-Pandemie geschuldeten „Lockdown“ im Frühjahr 2020.

Die Klägerin betreibt eine Gaststätte in N.. Dafür unterhält sie bei der beklagten Versicherung seit dem Jahr 2017 eine “Betriebsschließungs-Pauschalversicherung Gewerbe“, der die „Bedingungen für die Betriebsschließungs-Pauschalversicherung Gewerbe BBSG 19“ zugrunde liegen sollen (Anlage K 1, im Folgenden nur: AVB). Diese lauten u.a. wie folgt:

„1. Gegenstand der Versicherung

Ist der versicherte Betrieb von behördlichen Anordnungen (siehe Ziffer 3) aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) betroffen, ersetzt der Versicherer den dadurch entstehenden Schaden.

Die Versicherung umfasst Schäden und Kosten infolge behördlicher Anordnungen zu Schließung, Desinfektion und Tätigkeitsverboten (siehe Ziffer 3.1), Schäden und Kosten infolge behördlicher Anordnungen zu Vorräten und Waren (siehe Ziffer 3.2) sowie behördlich angeordnete Ermittlungs- und Beobachtungsmaßnahmen (siehe Ziffer 3.3).

(…)

3. Versicherte Gefahren und Schäden

3.1 Behördliche Anordnungen zu Schließung, Desinfektion und Tätigkeitsverboten

Der Versicherer leistet bis zu den in Ziffer 9 genannten Entschädigungsgrenzen Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Ziffer 3.4)

3.1.1 den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen nach Ziffer 3.4 ganz oder teilweise schließt; Tätigkeitsverbote gegen sämtliche Betriebsangehörige eines Betriebs oder einer Betriebsstätte werden einer Betriebsschließung gleichgestellt (Schließung); ein behördlich angeordnetes Verkaufsverbot von Speiseeis gilt für Eisdielen und Eiscafés auch als Betriebsschließung;

3.1.2 (…)

(…)

3.4 Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger

Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die im Infektionsschutzgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger, ausgenommen sind jedoch humane spongiforme Enzephalopathien nach § 6 (1) 1. d) IfSG.

3.5 Nicht versicherte Gefahren und Schäden

(…)

3.5.3 Der Versicherer haftet nicht

(1) (…)

(3) bei Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf;

(4) (…)

(…)

8. Entschädigungsberechnung

8.1 Entschädigungsberechnung Schließung

Betriebsschließungsversicherung - behördlich angeordnete Betriebsschließungen SARS-CoV-2
(Symbolfoto: Marc Bode/Shutterstock.com)

Der Versicherer ersetzt im Falle einer Schließung nach Ziffer 3.1.1 den entgehenden Gewinn aus dem Umsatz der hergestellten Erzeugnisse, der gehandelten Waren und der Dienstleistungen sowie die fortlaufenden Kosten bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Schließung wieder aufgehoben wird, höchstens bis zum Ablauf der vereinbarten Haftzeit.

Kosten werden nur ersetzt, sofern ihr Weiteraufwand rechtlich notwendig oder wirtschaftlich begründet ist und soweit sie ohne die Störung des Betriebsablaufs erwirtschaftet worden wären.

Soweit nichts anderes vereinbart ist, beginnt die Haftzeit zum Zeitpunkt der erstmaligen Schließung und endet 30 Tage später.

Die Entschädigung ist auf den in Ziffer 9.2.1 vereinbarten Betrag begrenzt (Entschädigungsgrenze).

8.2. (…)

9. Entschädigungsgrenzen, Selbstbeteiligung

9.1 Allgemeines

Der Versicherer leistet Entschädigung je Versicherungsfall höchstens bis zu den Entschädigungsgrenzen, die in diesen Bedingungen vorgesehen oder zusätzlich vereinbart sind.

9.2 Entschädigungsgrenzen

Soweit nichts anderes vereinbart ist, ist die Entschädigung auf folgende Beträge begrenzt:

9.2.1 für Schäden infolge Schließung nach Ziffer 3.1.1 und Ziffer. 8.1. bis zu 1/12 der vereinbarten Versicherungssumme;

9.2.2 (…)

(…)“.

Im Frühjahr 2020 musste die Klägerin ihren Betrieb aufgrund behördlicher Anordnung im Zusammenhang mit der sog. „Corona-Krise“ schließen. Sie trat deshalb am 16.03.2020 an die Beklagte heran und machte Leistungen aus der Versicherung geltend. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15.04.2020 ab.

Daraufhin hat die Klägerin ihren behaupteten Schaden für eine Schließungszeit vom 21.03.2020 bis 08.05.2020 geltend gemacht. Dazu hat sie verschiedene Schadenspositionen addiert und daraus einen durchschnittlichen Schaden pro Tag berechnet. Für eine Schließung von 49 Tagen hat sie so einen Schaden von 25.578,58 Euro ermittelt und zuzüglich eines durch die Schließung verursachten Warenverlustes die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte, bezifferte Klageforderung von 26.547,31 Euro errechnet. Sie hat die Auffassung vertreten, aus den Versicherungsbedingungen, der Produktkurzbeschreibung und dem Werbeauftritt der Beklagten im Internet ergebe sich deren Leistungspflicht. Nach dem Bedingungswortlaut seien auch neu hinzutretende Krankheiten vom Versicherungsschutz umfasst. Schlicht hoheitliches Tätigwerden genüge für die Schließungsanordnung, eines speziellen Verwaltungsaktes habe es nicht bedurft. Weiter hat die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zum Ersatz sämtlicher künftiger materieller Schäden aus behördlich angeordneter Betriebsschließung im Zeitraum vom 21.03.2020 bis 08.05.2020 verpflichtet sei. Hierzu hat sie ausgeführt, etwaige weitere Schäden seien derzeit noch nicht absehbar und nicht bezifferbar. Daneben hat die Klägerin noch vorgerichtliche Anwaltskosten verlangt.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, eine Auslegung der Versicherungsbedingungen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ergebe gerade nicht, dass auch irgendwelche künftigen und im Infektionsschutzgesetz nicht genannten oder gar nicht existente „künftige“ Krankheitserreger versichert seien. Zudem sei das Coronavirus in §§ 6, 7 IfSG nicht „namentlich“ genannt, sondern erstmals mit Wirkung vom 23.05.2020 dort aufgenommen worden. Dazu – und zu der Auslegung der Bedingungen – hat sie weiter ausgeführt. Sodann hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur „behördlichen Anordnung“ der Schließung als unsubstantiiert gerügt und dargelegt, dass eine wirksame Anordnung aus verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Gründen nicht vorliege. Weiterhin hat sie ausgeführt, es fehle an einer konkreten, eine betriebsinterne Gefahr betreffende Anordnung, eine abstrakt-generelle präventive Gesundheitsmaßnahme sei nicht Gegenstand der Versicherung. Auch liege keine Betriebsschließung, sondern nur eine Betriebseinschränkung vor, da u.a. Außer-Haus-Verkauf und Lieferungen weiterhin erlaubt gewesen seien. Zur Anspruchshöhe hat die Beklagte gemeint, ein kausaler Schaden sei nicht dargetan. Der Umsatz der Klägerin sei vielmehr bereits in der ersten Märzhälfte des Jahres 2020 eingebrochen. Die Klägerin habe zudem nicht, wie bei einer Schadensversicherung erforderlich, den entgangenen Gewinn abzüglich ersparter Kosten dargelegt. Zudem seien öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche zu berücksichtigen. Ansprüche aus Verzug bestünden nicht, ein Zinsfuß von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz mangels geschuldeter Entgeltforderung nicht begründet. Den Feststellungsantrag schließlich hat die Beklagte für unzulässig gehalten.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Auslegung der Versicherungsbedingungen ergebe, dass es sich bei der Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern in §§ 6 und 7 IfSG, auf die die Bedingungen verwiesen, um eine abschließende handele und COVID-19 bzw. SARS-CoV-2 daher nicht Teil des versicherten Risikos geworden seien. Die Bedingungen hielten zudem einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Sie seien insbesondere weder überraschend noch intransparent, auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung zu den Versicherungsschutz einschränkenden Ausschlussklauseln.

Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wie auch zu dem erstinstanzlichen Parteivorbringen wird auf das am 28.04.2021 verkündete Urteil verwiesen.

Hiergegen richtet sich die mit am selben Tag beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz vom 25.05.2021 eingelegte und gleichzeitig begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren – abgesehen von der Höhe der Rechtshängigkeitszinsen – weiter verfolgt.

Die Klägerin wiederholt zunächst ihren erstinstanzlichen Vortrag. Soweit das Landgericht die Ablehnung des Versicherungsschutzes darauf stütze, dass COVID-19 / SARS-CoV-2 erst in der ab dem 23.05.2020 geltenden Fassung des Infektionsschutzgesetzes aufgenommen worden seien, werde dazu „in der Rechtsprechung verschiedentlich eine andere Auffassung vertreten“. Weiter berücksichtige das Landgericht nicht, dass die Beklagte hier in ihrem Internetauftritt und der Produktbeschreibung ausdrücklich mit der Übernahme der vorliegend beanspruchten Leistung werbe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei Versicherungsschutz gegeben, weil die Aufzählung der Krankheiten und Krankheitserreger in den Versicherungsbedingungen ausdrücklich beispielhaft und gerade nicht abschließend sei. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe sehr wohl eine Betriebsschließung vorgelegen, ein Außerhausverkauf sei nicht wirtschaftlich oder kostendeckend zu betreiben gewesen. Schließlich verweist die Klägerin noch auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 30.06.2021 – 12 U 4/21 -, das die Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) angenommen habe, und meint, so liege der Fall hier ebenfalls.

Die Klägerin beantragt,

I. Das am 28.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg, Az.: 3 O 318/20 wird aufgehoben und die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.547,31 Euro nebst Zinsen daraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche künftige materiellen Schäden aus der behördlich angeordneten Betriebsschließung im Zeitraum vom 21.03.2020 bis 08.05.2020 zu ersetzen;

I. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.358,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB daraus seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Dazu verweist sie auf und zitiert umfangreich zwischenzeitlich ergangene instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung. Auf Basis der vorliegenden AVB bestehe keine Deckung für COVID-19. Die Auslegung der Klägerin berücksichtige nicht, dass der – allein maßgebliche – Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Vor-Corona-Zeit liege und auf den typischen, geschäftserfahrenen Adressaten einer Betriebsschließungsversicherung abzustellen sei. Der Begriff „namentlich“ sei hier eindeutig. Zudem werde eine konkret in § 6 Ziff. 1 d) IfSG genannte Krankheit (humane spongiforme Enzephalopathie) ausdrücklich von der Deckung ausgenommen. Die Annahme einer dynamischen Verweisung auf künftige und völlig unbekannte Krankheiten sei daher geradezu abwegig. Entgegen der Berufungsbegründung sei Ziff. 3.1 AVB nicht allein, sondern gemeinsam mit Ziff. 3.4 AVB zu lesen, wobei dort die objektive Leistungsbeschreibung erfolge, also die Definition des Versicherungsfalls. Deshalb sei die Klausel auch nicht kontrollfähig, weil es sich um das Hauptleistungsversprechen handele und nicht etwa ein zunächst gewährter Versicherungsschutz wieder eingeschränkt werde. Außerdem verweist die Beklagte auf ihre weiteren Einwendungen gegen Anspruchsgrund und -höhe und insbesondere darauf, dass für den begehrten Versicherungsschutz eine „intrinsische“, betriebsinterne Gefahr erforderlich sei, eine solche hier aber gerade fehle.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 14.09.2021 Hinweise erteilt, auf die Bezug genommen wird.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Auch wenn von einer Schließung des Betriebs der Klägerin ausgegangen werden kann, ist ein Anspruch auf Versicherungsleistungen nicht gegeben. Da die Krankheit COVID-19 und der Krankheitserreger SARS-CoV-2, auf die die behördlichen Maßnahmen gestützt waren, weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des hier streitgegenständlichen Versicherungsvertrages noch bei Eintritt des behaupteten Versicherungsfalles in §§ 6, 7 IfSG namentlich aufgeführt waren, besteht kein bedingungsgemäßer Versicherungsschutz (unten 1.). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die AVB eine dynamische Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz enthalten oder, wie der Senat zunächst angenommen hat, nicht (unten 2.). Die hier einschlägigen Klauseln halten auch einer AGB-Kontrolle stand, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (unten 3.). Auf die weiteren, von der Beklagten aufgeworfenen Fragen kommt es daher nicht an (unten 4.).

1.

in Versicherungsfall nach Ziffern 1, 3.1, 3.1.1 und 3.4 AVB ist nicht gegeben.

a)

Danach ersetzt der Versicherer den entstandenen Schaden, wenn der versicherte Betrieb von behördlichen Anordnungen aufgrund des Infektionsschutzgesetzes betroffen ist, etwa wenn der versicherte Betrieb zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen geschlossen wird, wobei solche meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger – mit einer Ausnahme – die in den §§ 6 und 7 IfSG namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger sind.

b)

Die Krankheiten und Krankheitserreger, die einen Versicherungsfall begründen können, sind damit nur die im Infektionsschutzgesetz im Einzelnen und abschließend aufgezählten. Anhaltspunkte für eine Einbeziehung weiterer Krankheiten oder Krankheitserreger, insbesondere solcher, die noch gar nicht bekannt sind und bereits deshalb noch keinen Eingang in das Gesetz gefunden haben, bestehen nicht. Das ergibt eine Auslegung der Versicherungsbedingungen.

aa)

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 18.11.2020 – IV ZR 217/19, juris Rn. 11). Dabei richtet sich die Auslegung bei einer Betriebsunterbrechungsversicherung nach dem in Unternehmerkreisen zu erwartenden Verständnis (BGH, Urteil vom 21.04.2010 – IV ZR 308/07, juris Rn. 12; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.06.2021 – 12 U 4/21, juris Rn. 50).

bb)

Unter Beachtung dieser Grundsätze kann die hier vereinbarte Klausel nur dahingehend verstanden werden, dass lediglich für diejenigen Krankheiten und Krankheitserreger Versicherungsschutz gewährt wird, die in §§ 6, 7 IfSG im Einzelnen bezeichnet und aufgezählt sind, und dass diese Aufzählung abschließender Natur ist (so auch – für identische bzw. vergleichbare – Versicherungsbedingungen: OLG Celle, Urteil vom 18.11.2021 – 8 U 123/21, juris Rn. 48 ff.; OLG Bamberg, Urteil vom 28.10.2021 – 1 U 65/21, juris Rn. 38).

Bereits der Wortlaut der Klausel spricht für eine solche Auslegung. So verweist Ziff. 1 zwar zunächst pauschal auf „behördliche Anordnungen aufgrund des Infektionsschutzgesetzes“. Aus dem Klammerzusatz „(siehe Ziffer 3)“ wird aber deutlich, dass der Versicherungsumfang auch durch diese Vorschrift mitbestimmt wird. Diese wiederum nimmt in Ziff. 3.1 Bezug auf das Auftreten „meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger“, die ihrerseits in Ziffer 3.4 näher definiert werden – was sich nunmehr aus dem Klammerzusatz „(siehe Ziffer 3.4)“ ergibt. Nach dieser Ziffer schließlich sind nur die „in den §§ 6 und 7 [IfSG] namentlich genannten“ Krankheiten und Krankheitserreger solche im Sinne der Bedingungen. Daraus folgt, wie unschwer zu erkennen ist, dass dort nicht namentlich aufgeführte Krankheiten oder Krankheitserreger nicht geeignet sein sollen, einen Versicherungsfall zu begründen. Dabei ist das Wort „namentlich“ hier nicht im Sinne von „insbesondere“ oder „vor allem“ zu verstehen, sondern – als Adjektiv – im Sinne von „mit Namen benannt“ bzw. bezeichnet (OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 52 ff. m.w.N.).

Für den verständigen Versicherungsnehmer ist zudem erkennbar, dass nur diese Auslegung dem beiderseitigen Interesse dient. Einerseits wird er zwar einen möglichst umfassenden Versicherungsschutz zu möglichst günstigen Bedingungen anstreben. Andererseits wird er aber, gerade als Unternehmer wie hier die Klägerin als Inhaberin eines Restaurantbetriebs, damit rechnen, dass auch die Versicherung ihre unternehmerischen Interessen verfolgt und deshalb nur ein auch für sie vertretbares Risiko eingeht. Dazu gehört, was unschwer nachvollziehbar ist, dass Versicherungsschutz dann nicht gewährt werden soll, wenn die Betriebsschließung auf Krankheiten bzw. Krankheitserreger gestützt wird, die im Infektionsschutzgesetz, auf das sich die Versicherung bezieht, nicht aufgeführt sind mit der Folge, dass das dadurch begründete Risiko nicht oder nur sehr schwer kalkuliert werden kann.

cc)

Da die AVB ausdrücklich auf die „namentlich genannten“ Krankheiten und Krankheitserreger verweisen, kann auch aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers Versicherungsschutz nicht in Betracht kommen, wenn eine Krankheit oder ein Krankheitserreger lediglich den Generalklauseln in §§ 6 Abs. 1 Nr. 5, 7 Abs. 2 IfSG unterfällt. Danach unterliegen zwar auch das Auftreten einer sonstigen „bedrohlichen übertragbaren Krankheit“ bzw. sonstige Krankheitserreger, die „unter Berücksichtigung (ihrer) Art und der Häufigkeit ihres Nachweises Hinweise auf eine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit“ darstellen, den Meldepflichten nach dem Infektionsschutzgesetz. Diese Krankheiten und Krankheitserreger sind jedoch gerade nicht namentlich genannt.

c)

Ein anderes Verständnis macht die Klägerin nicht geltend. Insbesondere ergibt sich ein solches auch nicht aus dem Werbeauftritt der Beklagten im Internet oder der von ihr dort eingestellten Produktkurzbeschreibung. Dort fehlt es bereits an einem Bezug zu den Voraussetzungen für den Eintritt des Versicherungsfalls. So heißt es in dem von der Klägerin zitierten Internetauftritt der Beklagten lediglich: „Bei behördlich angeordneter Betriebsschließung zahlen wir Schäden und Kosten infolge Schließung, Desinfektion und Tätigkeitsverboten, Schäden an Vorräten und Waren sowie Ermittlungs- und Beobachtungsmaßnahmen“. Auch die Produktkurzbeschreibung listet in erster Linie die Leistungen der Beklagten „bei Schließung“ auf. Soweit sie „Krankheitserreger, die unter das Infektionsschutzgesetz fallen und den Versicherungsschutz eintreten lassen“ aufzählt, beschränkt sie sich ausdrücklich (“sind zum Beispiel“) auf eine Auswahl. Damit ist offensichtlich, dass es sich um schlagwortartige, werbende Aussagen handelt, die keine Definition des bedingungsgemäßen Versicherungsfalls begründen.

d)

Die Krankheit „Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ und der Krankheitserreger „Severe-Acute-Respiratory-Syndrome-Coronavirus-2 (SARS-CoV-2)“, auf deren Auftreten die Betriebsschließung hier unstreitig gestützt worden ist, sind erst mit dem Zweiten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 19.05.2020 (BGBl. I, S. 1018) in das Infektionsschutzgesetz (als § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. t bzw. als § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 44a IfSG) eingeführt worden, und zwar mit Wirkung vom 23.05.2020 (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes vom 19.05.2020). Sie waren damit weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages zwischen den Parteien im Jahr 2017 noch während der Zeit der Betriebsschließung vom 21.03.2020 bis zum 08.05.2020, für die hier Leistungen begehrt werden, im Infektionsschutz namentlich benannt. Versicherungsschutz besteht daher nicht.

e)

Dies gilt auch, soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche künftigen materiellen Schäden aus behördlich angeordneten Betriebsschließungen zu ersetzen. Der Antrag bezieht sich ausdrücklich ebenfalls nur auf den Zeitraum vom 21.03.2020 bis 08.05.2020, in dem weder COVID-19 noch SARS-CoV-2 in §§ 6, 7 IfSG enthalten waren.

Die Feststellung einer Leistungspflicht der Beklagten bei künftigen Betriebsschließungen, die erst nach dem 23.05.2020 angeordnet werden, hat die Klägerin – trotz eines entsprechenden, allerdings nicht protokollierten Hinweises in der mündlichen Verhandlung – nicht beantragt.

2.

Unter diesen Umständen braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob an der – mit Beschluss vom 14.09.2021 mitgeteilten vorläufigen – Auffassung festzuhalten ist, dass die hier relevanten Klauseln (Ziff. 3.1, 3.4 AVB) keine dynamische Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz enthalten.

Allerdings hat sich der Senat in einem Fall, in dem die einschlägigen Vertragsbedingungen eine Auflistung der Krankheiten und Krankheitserreger enthalten, der – soweit ersichtlich – einhelligen Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen, dass dann eine dynamische Verweisung nicht angenommen werden kann (Senatsurteil vom 30.11.2021 – 4 U 44/21 unter Ziff. II. 2. c. der Gründe, n.v.; so etwa auch OLG Karlsruhe, a.a.O., juris Rn. 52). Zwar ist dieser Fall hier nicht gegeben, weil die AVB hier gerade keinen eigenen Katalog enthalten, der Text der §§ 6 und 7 IfSG mit der dort enthaltenen Aufzählung ist den AVB jedoch beigefügt.

Ob letzteres ausreichend ist, eine statische Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung zu begründen, kann bezweifelt werden (so OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 45). Dies hätte die Annahme einer dynamischen Verweisung und damit zur Folge, dass sich der Versicherungsschutz auch auf diejenigen Krankheiten und Krankheitserreger erstreckt, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht, zum Zeitpunkt der behördlichen Anordnung aber aufgrund einer späteren Gesetzesänderung in den Katalog der in §§ 6 und 7 IfSG namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger aufgenommen waren (OLG Celle, a.a.O.; OLG Bamberg, a.a.O., juris Rn. 39).

Dies kann jedoch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da COVID-19 und SARS-CoV-2 weder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch zum Zeitpunkt der behördlichen Anordnung und der darauf folgenden Betriebsschließung im Gesetz enthalten waren. Auf die Frage, ob eine dynamische Verweisung vorliegt, kommt es daher hier nicht an.

3.

Die Klauseln halten auch einer AGB-Kontrolle stand. Der insoweit teilweise anderen Auffassung des OLG Karlsruhe (12 U 4/21, a.a.O., juris Rn. 53 ff., bestätigt mit Urteil vom 05.10.2021 – 12 U 107/21, juris Rn. 41 ff., jeweils für Klauseln mit anderem Wortlaut), auf die sich die Klägerin beruft, folgt der Senat nicht (Senatsurteil vom 30.11.2021 unter Ziff. II. 3. der Gründe, ebenso OLG Hamm, Urteil vom 14.07.2021 – I-20 U 79/21, juris Rn. 48 ff., Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 16.09.2021 – 3 U 9/21, juris Rn. 47 ff., OLG Dresden, Urteil vom 05.10.201 – 4 U 633/21, juris Rn. 37 ff, 41, OLG Nürnberg, Urteil vom 15.11.2021 – 8 U 322/21, juris Rn. 42 ff., 46 ff., jeweils für Klauseln mit anderem Wortlaut als vorliegend; OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 55 ff., OLG Bamberg, a.a.O., juris Rn. 40 ff., jeweils für Klauseln mit identischem bzw. vergleichbarem Wortlaut).

a)

Die Regelungen in Ziff. 3.1, 3.4 AVB sind vorliegend nicht unklar im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Die Unklarheitenregel kann indessen nur dort angewendet werden, wo die streitige Klausel tatsächlich unklar ist. Das ist hier jedoch – wie bereits erörtert – nicht gegeben.

Selbst wenn – mit dem OLG Celle (a.a.O., juris Rn. 45 f.) – von der Unklarheit der Klausel auszugehen wäre, wirkte sich dies vorliegend nicht aus. Zwar wären die Klauseln dann möglicherweise im Sinne einer dynamischen Verweisung auszulegen. Dies hätte hier aber lediglich zur Folge, dass die in §§ 6, 7 IfSG in der zum Zeitpunkt der behördlichen Anordnung geltenden Fassung anzuwenden wären. In dieser – bis zum 23.05.2020 geltenden – Fassung sind die hier relevanten COVID-19-Erkrankung und der SARS-CoV-2-Erreger jedoch nicht genannt.

b)

Entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht verstößt die Regelung auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Deshalb kann offen bleiben, ob sie überhaupt kontrollfähig ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.03.2014 – IV ZR 422/12, juris Rn. 35).

aa)

Nach dieser Vorschrift ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 14.08.2019 – IV ZR 279/17, juris Rn. 43). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass die Versicherungsbedingungen ihm dies hinreichend verdeutlichen (BGH, Urteil vom 10.04.2019 – IV ZR 59/18, juris Rn. 21). Hierbei bedarf es weder eines solchen Grades an Konkretisierung, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall keinerlei Zweifelsfragen auftreten können, noch ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot schon dann zu bejahen, wenn Bedingungen noch klarer und verständlicher hätten formuliert werden können (BGH, Urteil vom 04.04.2018 – IV ZR 104/17, juris Rn. 8). Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden. Insoweit gilt kein anderer Maßstab als derjenige, der auch bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen zu beachten ist (u.a. BGH, a.a.O., juris Rn. 9).

bb)

Die vorliegende Klausel genügt diesen Anforderungen. Insbesondere stellt sie keine nicht erkennbare und damit unzulässige Einschränkung eines zunächst klar umschriebenen, umfassenden Versicherungsschutzes dar. Dem Versicherungsnehmer wird nichts suggeriert, er wird nicht getäuscht.

Eine Einschränkung kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass in Ziff. 1 AVB als „Gegenstand der Versicherung“ ein umfassender Schutz gegen jeden Schaden versprochen wäre, der aus einer auf das Infektionsschutzgesetz gestützten Betriebsschließung entsteht. Einem solchen Eindruck steht der Zusatz „siehe Ziffer 3“ entgegen. Daraus ergibt sich für den verständigen Versicherungsnehmer, dass zu der Beschreibung des Versicherungsumfangs auch die Ziffer 3 der AVB heranzuziehen ist, die zudem mit „Versicherte Gefahren und Schäden“ überschrieben ist. Ziffer 1 und Ziffer 3 sind daher als Einheit anzusehen. In Ziff. 3.4 wird sodann – durch den weiteren Verweis auf das Infektionsschutzgesetz – beschrieben, auf welche Krankheiten und Erreger sich der Versicherungsschutz konkret bezieht, wobei eine bestimmte in § 6 Abs. 1 IfSG genannte Erkrankung – humane spongiforme Enzephalopathie – ausdrücklich ausgenommen wird.

Damit ist deutlich erkennbar, dass nicht jede Betriebsschließung auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes vom Versicherungsschutz umfasst ist, sondern nur bestimmte. Eine unzulässige Einschränkung eines zunächst umfassend erscheinenden Schutzes ist damit gerade nicht verbunden.

Anderes macht die Klägerin nicht geltend. Sie übersieht bei ihrer kommentarlosen Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vielmehr, dass dieser ein anderes Bedingungswerk zugrunde liegt. Zwar wird der „Gegenstand der Versicherung“ in § 1 der dortigen Bedingungen ähnlich wie in Ziff. 1 AVB hier zunächst weit umschrieben (“Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des [IfSG] beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2) …“). Weiter heißt es dort in Nr. 2 jedoch: „Meldepflichtige Krankheiten oder Krankheitserreger im Sinne dieser Bestimmungen sind die folgenden, in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten oder Krankheitserreger“. Daran schließt sich eine namentliche Aufzählung verschiedener Krankheiten und Krankheitserreger an, die nicht vollständig identisch mit den Katalogen in §§ 6, 7 IfSG ist. Daraus und insbesondere aus der wiederholten Bezugnahme auf das Infektionsschutzgesetz schließt das OLG Karlsruhe (a.a.O., juris Rn. 60 ff., anders ausdrücklich bei abweichend formulierten Versicherungsbedingungen ohne wiederholte Bezugnahme: OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.06.2021 – 12 U 11/21, juris Rn. 8, 67) auf eine solche unzulässige Einschränkung des Versicherungsschutzes. Der hier zu entscheidende Fall liegt jedoch anders.

Schließlich begründen die hier verwendeten Klauseln keine unangemessene Abweichung von wesentlichen Grundgedanken einer – ohnehin hier nicht vorhandenen – gesetzlichen Regelung und stellen auch unter Berücksichtigung ihres – für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren Sinn und Zweck – keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar (vgl. OLG Bamberg, a.a.O., juris Rn. 46 ff.).

4.

Da somit ein Anspruch auf Versicherungsleistungen bereits aus diesem Grund ausscheidet, kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfenen weiteren Fragen – etwa, ob vorliegend nur eine sog. intrinsische Gefahr versichert sei, die aber nicht gegeben sei, oder ob überhaupt eine von der zuständigen Behörde wirksam angeordnete Betriebsschließung vorliege – nicht an.

Ebenfalls keiner weiteren Prüfung bedarf außerdem die Frage der Höhe des geltend gemachten Schadens. Es spielt daher auch keine Rolle, dass die Klägerin – trotz der Hinweise des Senats im Beschluss vom 14.09.2021 auf verschiedene Unklarheiten insoweit – hierzu nicht weiter vorgetragen hat.

Mangels Begründetheit des Hauptanspruchs besteht schließlich auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen und Rechtsanwaltskosten.

III.

Da die Berufung erfolglos geblieben ist, ergibt sich die Kostenentscheidung aus § 97 Abs. 1 ZPO, jene zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und eine höchstrichterliche Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Frage der Auslegung bzw. der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Klauseln ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

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