Oberlandesgericht Saarbrücken, Az.: 5 U 44/17, Urteil vom 27.03.2019
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 20.6.2017 – Az: 14 O 298/13 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses Urteil und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 143.572,08 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Leistungen aufgrund behaupteter Berufsunfähigkeit.
Der Kläger war als selbstständiger Schlosser tätig. Er unterhält seit dem 1.1.2010 bei der Beklagten eine Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Blatt 15 der Akten). Die vereinbarte monatliche Rente ab dem 1.1.2011 beträgt 1.573,17 EUR. Der zu zahlende Beitrag beläuft sich ab diesem Zeitpunkt auf 208,77 EUR. Dem Vertrag liegen die Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (B 08) – Blatt 28 der Akten – zugrunde.
Der Kläger hatte am 14.12.2009 einen Versicherungsantrag (Blatt 34 der Akten) in Gegenwart des Zeugen B., eines Versicherungsvertreters der Beklagten, unterzeichnet, in dem das jährliche Netto-Erwerbseinkommen innerhalb der letzten 12 Monate mit 18.000,00 EUR angegeben war, und eine weitere Erklärung vom 12.1.2010 (Blatt 40 der Akten) unterzeichnet, in der das jährliche Netto-Erwerbseinkommen mit 28.000,00 EUR angegeben war. Der Zeuge B. änderte im ursprünglichen vom Kläger unterschriebenen Antrag das Endalter, die Beitragszahlungsdauer, die Versicherungsdauer und die Versicherungssumme ab, bevor er den Antrag bei der Beklagten einreichte (Vergleich zwischen Anlage K5 und Anlage K7).
Anfang 2013 beantragte der Kläger Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Der Kläger gab für das Jahr 2009 ein jährliches Nettoeinkommen in Höhe von 10.483 EUR an. Mit Schreiben vom 1.3.2013 (Blatt 54 der Akten) erklärte die Beklagte die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen angeblicher Falschangaben zum Einkommen, hilfsweise den Rücktritt bzw. verlangte eine rückwirkende Vertragsanpassung auf eine jährliche Rente in Höhe von 12.000,00 EUR.
Der Kläger hat behauptet, er habe dem Zeugen B. gesagt, dass er in den letzten Jahren nicht viel verdient habe, weil er viel investiert habe. Er habe dabei geäußert, dass er sein künftiges Einkommen auf ca. 18.000 EUR im Jahr schätze. Diese Zahl habe der Zeuge B. dann als jährliches Erwerbseinkommen eingetragen. Einige Zeit später habe ihm der Zeuge B. erklärt, dass die Angaben im Versicherungsantrag „nicht passen“ würden, habe erklärt, die Abzahlungen auf die Werkhalle könnten dem Erwerbseinkommen hinzugezählt werden, sodass dieser Betrag im Antrag auf 28.000,00 EUR erhöht werden könne.
Der Kläger hat weiter behauptet, er leide an einer massiven Lumboischialgie mit Bandscheibenvorfall und Nervenwurzelreizung, degenerativen Veränderungen der Bandscheiben und teilweise Imprimierung des Spinalkanals. Er habe Schmerzen im Bereich der gesamten Wirbelsäule, die bis in die Füße und Schultern ausstrahlten. Die Beschwerden hätten am 14.6.2011 begonnen. An diesem Tag habe er auf einer Baustelle plötzlich starke Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule gespürt. Behandlungen ab diesem Zeitpunkt, auch eine Reha-Behandlung vom 19.9.2012 bis 10.10.2012, hätten zu keiner Besserung geführt. Seit dem 12.12.2011 sei er arbeitsunfähig. Bis Februar 2013 habe er Krankentagegeld erhalten. Diese Leistung sei dann eingestellt worden, weil ein Gutachter Berufsunfähigkeit festgestellt habe.
Zu seiner Berufstätigkeit hat der Kläger behauptet, er habe keine Angestellten. Für Arbeiten, die er nicht alleine habe bewältigen können, habe er selbstständige Subunternehmer hinzugezogen. Er habe Geländer, Fenstergitter, Balkone, Treppen und Vordächer hergestellt. Dazu habe er Metallteile zuschneiden, zusammenschweißen, beizen, schleifen, polieren, auf Anhänger laden und montieren müssen. Seine Arbeit habe zu 60 % aus Werkstattarbeit und zu ca. 20-30 % aus Montagetätigkeit auf Baustellen bestanden. Im Übrigen sei er mit Planungs- und Verwaltungsarbeiten beschäftigt gewesen. Seine Kunden befänden sich im Bereich des Stadtverbandes Saarbrücken. Seine Tätigkeit sei mit Arbeiten in Zwangshaltungen, knieender und hockender Stellung, dem Arbeiten auf Leitern und dem Heben und Tragen von Gewichten bis 30 kg verbunden gewesen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe gegenüber dem Zeugen B. unwahre Angaben zur Höhe seines Netto-Einkommens gemacht, die der Zeuge B. entsprechend den Angaben des Klägers in die Antragsformulare eingetragen habe.
Der Kläger hat Leistungen ab dem 14.6.2011 geltend gemacht. Von diesem Zeitpunkt bis November 2013 errechnet der Kläger Ansprüche auf Beitragsrückzahlung in Höhe von 7.354,78 EUR und Ansprüche auf Rentenzahlung in Höhe von 46.408,52 EUR (1573,17 EUR × 29,5). Außerdem verlangt er Zahlung einer monatlichen Rente in Höhe von 1.573,17 EUR ab Dezember 2013, Beitragsbefreiung ab Dezember 2013 und die Feststellung, dass der Versicherungsvertrag weder durch Anfechtung noch durch Rücktritt oder Vertragsanpassung beendet oder geändert worden sei.
Das Landgericht Saarbrücken hat die Zeugen K. und B. vernommen (Blatt 166 der Akten) und ein medizinisches Sachverständigengutachten des Prof. Dr. R. vom 1.4.2015 (Blatt 187 der Akten) und zwei Ergänzungsgutachten vom 13.11.2015 (Blatt 287 der Akten) und vom 19.7.2016 (Blatt 369 der Akten) eingeholt. Außerdem hat das Landgericht den Sachverständigen Prof. Dr. R. mündlich angehört (Blatt 358 der Akten) und ein berufskundliches Sachverständigengutachten vom 5.12.2016 des Diplom-Verwaltungswirts Kl. eingeholt (Blatt 276 der Akten).
Nachdem die Beklagte eine vorvertragliche Berufsunfähigkeit behauptet hatte, forderte das Landgericht den Kläger auf, Schweigepflichtentbindungserklärungen der behandelnden Ärzte zur Akte zu reichen und ein Leistungsverzeichnis der gesetzlichen Krankenversicherung der letzten 2 Jahre vor Eintritt der Berufsunfähigkeit. Daraufhin legte der Kläger eine Bescheinigung der Knappschaft vom 24.6.2016 vor (Anlage K 21), nach der in der Zeit vom 14.6.2009 bis 14.6.2011 dort keine Daten über orthopädische Behandlungen vorlägen. Außerdem legte er eine Bescheinigung seines behandelnden Orthopäden Dr. Kr. vom 10.6.2016 vor (Anlage K 22), in der mitgeteilt wird, dass der Kläger in den Jahren 2010 und 2009 dort nicht in Behandlung gewesen sei.
Außerdem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Saarbrücken vom 8.5.2016 (Blatt 336 der Akten) behauptet, vor Abschluss des Versicherungsvertrages bei seinem Hausarzt nicht wegen Schmerzen in Behandlung gewesen zu sein. In seinem Betrieb sei eine Hilfskraft von ihm eingesetzt worden, wenn besonders schwere Stücke zu heben gewesen seien, diese seien dann zu zweit gehoben worden. Auch sonst habe er zum Teil mit einer Hilfskraft gearbeitet.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 20.6.2017 – Az: 14 O 298/13 – (Blatt 339 der Akten) verurteilt, an den Kläger 46.408,52 EUR nebst Zinsen, weitere 7.354,78 EUR sowie ab Dezember 2013 eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente von 1.573,17 EUR längstens bis zum 31.12.2032 zu zahlen, und den Kläger ab Dezember 2013 von seiner Beitragszahlungspflicht freizustellen. Außerdem hat es festgestellt, dass die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung nicht beendet oder geändert worden sei.
Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Saarbrücken die Klage abzuweisen, hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil.
Der Senat hat den Kläger angehört, ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. vom 5.9.2018 (Bl. 522 d.A.) eingeholt und die Sachverständigen Prof. Dr. R. und Kl. mündlich angehört.
II.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Dem Kläger stehen die vom Landgericht Saarbrücken zugesprochenen Leistungen aus der zwischen den Parteien bestehenden Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zu.
Eine erfolgreiche Anfechtung der Beklagten nach den §§ 22 VVG, 123Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB ist nicht erfolgt, weil die Beklagte keine arglistige Täuschung durch den Kläger bei Vertragsschluss nachgewiesen hat. Das hat das Landgericht richtig entschieden. Auch ein Rücktritt und eine Vertragsanpassung scheiden aus. Folglich stehen dem Kläger die beantragten Leistungen zu, weil während der Dauer des Versicherungsvertrages Berufsunfähigkeit des Klägers eingetreten ist.
(1.)
Der Versicherungsvertrag ist nicht aufgrund der Anfechtung der Beklagten nach den §§ 22 VVG, 123Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Es steht nicht fest, dass der Kläger arglistig falsche Angaben zu seinem Netto-Erwerbseinkommen der letzten 12 Monate bei Vertragsschluss gemacht hat.
(a)
Voraussetzung für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung ist, dass der Versicherungsnehmer gefahrerhebliche Umstände kennt, sie dem Versicherer wissentlich verschweigt und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der Versicherer sich eine unzutreffende Vorstellung über das Risiko bildet und dadurch in seiner Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrags beeinflusst werden kann (BGH, Urt. v. 14.07.2004 – IV ZR 161/03 – VersR 2004, 1297; Senat, Urt. v. 09.11.2005 – 5 U 50/05-6 – VersR 2006, 681).
Behauptet der Versicherungsnehmer substantiiert, den Agenten zutreffend mündlich informiert zu haben, muss der Versicherer das Gegenteil beweisen. Die dem Versicherungsagenten erteilte Vollmacht zur Entgegennahme des Antrags auf Abschluss eines Versicherungsvertrags enthält nämlich die Vollmacht zur Entgegennahme der bei dieser Gelegenheit verlangten Informationen (§ 70 VVG). Aus diesem Grund ist alles, was dem Agenten im Rahmen der Antragsaufnahme mitgeteilt wird, dem Versicherer selbst mitgeteilt. Den Beweis der unzulänglichen Information kann der Versicherer in den Fällen, in denen sein Vertreter das Antragsformular selbst ausgefüllt hat, nicht allein durch Vorlage des Antrags führen. Er muss vielmehr widerlegen, dass der Versicherungsnehmer den Agenten, der – bildlich gesprochen – als Auge und Ohr des Versicherers gilt, mündlich zutreffend unterrichtet hat. Dies kann im Regelfall durch die Aussage seines Agenten geschehen (BGH, Urt. v. 27.02.2008 – IV ZR 270/06 – VersR 2008, 765; BGH Urt. v. 03.07.2002 – IV ZR 145/01 – VersR 2002, 1089; Senat, Urt. v. 30.07.2003 – 5 U 50/02-1 – OLGR 2003, 353).
Die Wissenszurechnung auf dem Gebiet des Versicherungsvertragsrechts dient, wie der in § 166 Abs. 1 BGB für das Zivilrecht allgemein geltende Grundsatz der Kenntniszurechnung zum Ausdruck bringt, dem Schutz des redlichen Vertragspartners, hier des künftigen Versicherungsnehmers, dem der Versicherer für den beabsichtigten Vertragsschluss einen zu seiner passiven Stellvertretung Bevollmächtigten und damit zur Entgegennahme antragsbezogener Erklärungen ausschließlich zuständigen Versicherungsagenten gegenüberstellt. Danach ist eine Wissenszurechnung nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der künftige Versicherungsnehmer nicht schutzwürdig ist. Das ist der Fall, wenn er mit dem Versicherungsagenten arglistig zum Nachteil des Versicherers zusammenwirkt. Eine solche Kollusion setzt dabei voraus, dass der Versicherungsnehmer auf die Auskunft des Agenten nicht vertraut, sondern im Bewusstsein der Anzeigeobliegenheit erkennt und billigt, dass der Versicherer durch das Vorgehen des Agenten über wesentliche Umstände getäuscht und dadurch in der Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst wird und er deshalb – im Einvernehmen mit dem Versicherungsagenten – will, dass die zutreffende Tatsache im Antragsformular unerwähnt bleibt (BGH, Urt. v. 27.02.2008 – IV ZR 270/06 – VersR 2008, 765).
Bis zur Grenze der Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs darf sich der Versicherungsnehmer aber auf den Agenten verlassen. Der Versicherer, der aufgrund des Vertrauensverhältnisses während der Vertragsverhandlungen dem künftigen Versicherungsnehmer gegenüber zur Auskunft und Beratung verpflichtet ist, soweit sie dieser benötigt, erfüllt diese Pflicht durch Auskünfte seines Agenten. Dementsprechend darf der Antragsteller davon ausgehen, dass der Agent zur Erteilung solcher Auskünfte regelmäßig auch befugt ist. Mit der Vorgabe von Fragen nach erheblichen Umständen im Antragsformular hat der Versicherer selbst die Anzeigeobliegenheit so ausgestaltet, dass der künftige Versicherungsnehmer die Umstände anhand der ihm gestellten Fragen zu beantworten hat. Unterläuft das der Versicherungsagent dadurch, dass er dem Antragsteller durch einschränkende Bemerkungen verdeckt, was auf die jeweilige Frage anzugeben und in das Formular aufzunehmen ist, kann dieses Agentenverhalten nicht zu Lasten des künftigen Versicherungsnehmers gehen. Denn es ist nicht Sache des künftigen Versicherungsnehmers, den Agenten hinsichtlich seiner Auskünfte, was von den offenbarten Umständen in das Formular aufzunehmen ist, zu kontrollieren (BGH, Urt. v. 27.02.2008 – IV ZR 270/06 – VersR 2008, 765; BGH, Urt. v. 30.11.2011 – IV ZR 143/10 – VersR 2012, 213).
(b)
Diese Grundsätze hat das Landgericht richtig angewandt, so dass nach § 529 ZPO von den vom Landgericht festgestellten Tatsachen auszugehen ist. Diese rechtfertigen nicht den Schluss, dass der Kläger dem Zeugen B. falsche Angaben auf die Frage nach dem Netto-Erwerbseinkommen in einer Art und Weise gemacht hat, die auf ein arglistiges Verhalten schließen ließen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht dargetan. Die Beklagte möchte vielmehr ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung durch das Landgericht setzen. Damit hat sie keinen Erfolg.
Ein bewiesener Arglistvorwurf gegen den Kläger setzte voraus, dass nach der Beweisaufnahme feststünde, dass der Zeuge B. die vom Kläger behaupteten Äußerungen nicht gemacht, sondern dem Kläger im Gegenteil die Frage nach dem Netto-Erwerbseinkommen so mündlich vorgetragen hat, dass der Kläger sie richtig und vollständig beantworten konnte, dies aber nicht getan hat. Dass das Landgericht einen solchen Geschehensablauf nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen konnte, folgt aus den Zeugenaussagen und der Äußerung des Klägers.
Das Landgericht hat weder die Beweislast verkannt noch die Erklärung des informatorisch angehörten Klägers oder die Aussagen der Zeugen B. und K. falsch gewürdigt. Im Gegenteil überzeugen die Feststellungen des Landgerichts in jeder Weise. Der von der Beklagten benannte Zeuge B. hatte keine konkrete Erinnerung mehr und insbesondere keine Erklärung dafür, aus welchem Grund das Netto-Erwerbseinkommen des Klägers von ursprünglich 18.000 EUR auf 28.000 EUR heraufgesetzt worden ist. Wenn er den Kläger damals in der Weise beraten hätte, wie er das bei seiner Zeugenvernehmung als übliches Vorgehen dargestellt hat, ihn nämlich um eine Gewinn- bzw. Verlustrechnung gebeten hätte, dann hätte er zu einer konstanten Angabe gelangen müssen. Raum für die nachträgliche Erhöhung wäre dann nicht gewesen. Bereits aus diesem Grund überzeugt die Aussage des Zeugen B. nicht und war nicht geeignet, den Beweis zu führen, dass der Kläger gegenüber dem Zeugen B. keine wahrheitsgemäßen mündlichen Angaben gemacht hat.
Dagegen sind die Angaben des Klägers durchaus nachvollziehbar und zu jedem Zeitpunkt vor und während des Prozesses widerspruchsfrei. Sie bieten eine plausible Erklärung dafür, warum die Einkommensangabe später erhöht wurde. Insbesondere ergibt sich auch aus der Einnahmenüberschussrechnung von 2009 des Klägers, dass dieser rund 8800 EUR Abschreibungen und Zinsaufwendungen berücksichtigt hat. Es ist deshalb durchaus nachvollziehbar, dass der Kläger im Gespräch mit dem Zeugen B. einen annähernden Betrag in dieser Höhe erwähnt hat, von dem der Zeuge B. behauptet hatte, dass diese Abschreibungen und Aufwendungen auf seine Unternehmensausstattung zu seinem Gewinn hinzugerechnet werden könnten, sodass das Erwerbseinkommen im geänderten Antrag um rund 10.000,00 EUR erhöht wurde.
Durch eine solche Bemerkung hat der Zeuge B. dem Kläger das verdeckt, was auf die Frage nach dem Netto-Erwerbseinkommen der letzten 12 Monate anzugeben und in das Formular aufzunehmen gewesen wäre. Das ist nach dem oben Gesagten der Beklagten zuzurechnen und steht der Bewertung des klägerischen Verhaltens als arglistig entgegen. Das ist auch eine verständliche Erklärung dafür, dass der Kläger seine eigene Prognose für seinen zukünftigen Jahresverdienst (18.000,00 EUR) als Eintragung in dem Formular unterzeichnet hat, obwohl dort nach dem Erwerbseinkommen der letzten 12 Monate gefragt war. Durch die mündlichen Erklärungen des Zeugen B., wie der Kläger sie behauptet, kann in einer Antragssituation die schriftliche Frage leicht durch eine anderslautende Erklärung des Versicherungsvertreters aus dem Blick geraten.
Letztlich ist auch das vom Kläger behauptete Verhalten des Zeugen B. nicht so unverständlich und ungewöhnlich, dass dieses nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre. Zwar wird sich ein Agent die Konsequenzen seines Verhaltens, erhebliche Umstände unzutreffend anzugeben, im Regelfall überlegen und wird es nicht auf Vertragsabschlüsse „um jeden Preis“ anlegen, anstatt auf den Abschluss wirksamer Verträge. Allerdings kann es auch so gewesen sein, dass der Zeuge B. darauf vertraute, dass der Kläger in den Folgejahren einen solchen Gewinn erzielt, so dass bei einem späteren Leistungsfall keine Abweichung mehr zur Rentenhöhe auffällig sein würde, oder darauf, dass in diesem Punkt überhaupt keine gewissenhafte Prüfung mit eindeutigem Ergebnis durchgeführt wird. Ein Indiz dafür, dass der Zeuge B. es mit der Angabe des Netto-Erwerbseinkommens ohnehin nicht so genau genommen hat, ist auch der Umstand, dass er trotz langjähriger Tätigkeit für die Beklagte auf deren Annahmegrundsätze kein wirkliches Augenmerk gerichtet hat. Sonst hätte er bereits bei dem ersten Versicherungsantrag darauf geachtet, sich im Rahmen der Annahmegrundsätze der Beklagten zu bewegen.
Schließlich hat die Beklagte nicht dargelegt, dass der Zeuge B. trotz seines Angestelltenverhältnisses kein Provisionsinteresse hatte oder dieses unabhängig von der Versicherungssumme bzw. Rentenhöhe war.
Die Beklagte hat zwar richtig festgestellt, dass der Kläger die Gewinn- und Verlustrechnung für die Jahre 2007 und 2008 und die jeweiligen Steuerbescheide – entgegen der gerichtlichen Anforderung des Landgerichts Saarbrücken vom 27.1.2015 (Blatt 170 der Akten) – nicht zur Akte gereicht hat. Auf diese kommt es aber deswegen nicht an, weil dem Kläger nach dem eben Gesagten nicht widerlegt worden ist, dass er sich entsprechend seinem Prozessvortrag gegenüber dem Zeugen B. mündlich geäußert hat, wozu auch gehört, dass er gesagt hat, in den letzten Jahren nicht viel verdient zu haben, weil er viel investiert habe. Selbst wenn sich aus diesen Unterlagen ein wesentlich geringeres Netto-Erwerbseinkommen als schriftlich im Antrag angegeben ergeben würde, könnte deswegen daraus kein Indiz hinsichtlich falscher mündlicher Angaben des Klägers gegenüber dem Zeugen B. abgeleitet werden.
(c)
Ob der Aussage des Zeugen K. zu folgen ist oder nicht, kann dahinstehen. Unabhängig von dieser Aussage hat die Beklagte jedenfalls – wie eben ausgeführt – den ihr obliegenden Beweis nicht geführt.
(d)
Wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Zeuge B. die mündlichen Angaben des Klägers zu seinem Netto-Erwerbseinkommen zutreffend in das Antragsformular aufgenommen hat, kann auch keine Kollusion zu einem Anfechtungsgrund für die Beklagte führen. Der Kläger hatte keine Anhaltspunkte, auf die Auskunft des Agenten B. nicht vertrauen zu dürfen.
Es ist unstreitig, dass der Kläger keine versicherungsrechtlichen Spezialkenntnisse hatte und auch die Annahmegrundsätze der Beklagten nicht kannte. Es ist deshalb ohne weiteres möglich, dass er den Angaben des Zeugen B. vertraute, dass es nicht zwingend auf das Einkommen der letzten 12 Monate ankam. Wenn ein souverän wirkender Agent das Antragsgespräch lenkt und den Versicherungsnehmer nicht deutlich darauf hinweist, dass es lediglich auf das Erwerbseinkommen der letzten 12 Monate ankommt, sondern mit diesem über die künftige Einkommenserwartung und Hinzurechnung von Abschreibungen und Zinsaufwendungen für aktuelle Investitionen spricht, ist dies kein ausreichendes Warnzeichen für einen Versicherungsnehmer, dass der Versicherungsagent unredlich und zum Nachteil des Versicherers handelt.
(2.)
Aus denselben Gründen bestand für die Beklagte auch kein Rücktrittsrecht oder ein Recht auf Anpassung des Vertrages nach § 19 VVG. Es fehlt bereits an dem Nachweis einer objektiven Verletzung der Anzeigepflicht.
(3.)
Die Voraussetzungen für die begehrten Versicherungsleistungen liegen vor, weil der Kläger während der Dauer der Versicherung zu mindestens 50 % berufsunfähig geworden ist (§ 1 Abs. 1 B-BUZ).
Nach § 2 Abs. 1 B-BUZ liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn der Kläger infolge Krankheit, Körperverletzung oder mehr als altersentsprechendem Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich mindestens sechs Monate seinen zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war, nicht mehr ausüben kann und auch keine andere Tätigkeit ausübt, zu der er aufgrund seiner Ausbildung und Fähigkeit in der Lage ist und die seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Nach § 2 Abs. 2 B-BUZ gilt ein Zustand von Beginn an als Berufsunfähigkeit, wenn der Versicherte 6 Monate ununterbrochen aus den in Abs. 1 definierten Gründen zu mindestens 50 % außerstande gewesen ist, seinen zuletzt ausgeübten Beruf auszuüben.
(a)
Bei der Ermittlung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit ist grundsätzlich die letzte konkrete Berufsausübung des Versicherten maßgebend, so wie sie in gesunden Tagen ausgestaltet war, d. h. solange seine Leistungsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war. Der Versicherte muss zu dieser konkreten beruflichen Tätigkeit in einem Ausmaß nicht mehr im Stande sein, dass nach den Versicherungsbedingungen ein Rentenanspruch begründet wird. Dies muss der Versicherungsnehmer darlegen und beweisen (BGH, Urt. v. 26.02.2003 – IV ZR 238/01 – VersR 2003, 631; OLG Hamm, NVersZ 2002, 20).
Als Sachvortrag genügt dazu grundsätzlich nicht die Angabe des Berufstyps und der Arbeitszeit, vielmehr muss für einen Außenstehenden ohne weiteres nachvollziehbar werden, welcher Art die regelmäßig ausgeübten Tätigkeiten waren, welchen Umfang und Häufigkeit sie annahmen und welche Anforderungen sie an die Leistungsfähigkeit stellten (BGH, Urt. v. 29.11.1995 – IV ZR 233/94 – NJW-RR 1996, 345; BGH, Urt. v. 22.09.2004 – IV ZR 200/03 – NJW-RR 2004, 1679).
Anschließend ist eine rückschauende Betrachtung vorzunehmen, d. h. es ist darauf abzustellen, wann nach sachverständiger Einschätzung ein gut ausgebildeter, wohl informierter und sorgfältig handelnder Arzt nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft erstmals einen Zustand des Versicherungsnehmers als gegeben angesehen hätte, der dauerhaft bzw. innerhalb des von den Bedingungen vorgesehenen Zeitraums – hier 6 Monate – keine Besserung mehr erwarten ließ (vgl. Senat, Urt. v. 26.01.2005 – 5 U 356/04-42 – VersR 2005, 966). Auf die Prognose der den Versicherten – in der Vergangenheit – behandelnden Ärzte kommt es ebenso wenig an, wie auf den Zustand des Versicherten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bzw. der Begutachtung durch einen gerichtlichen Sachverständigen. Dem gleichgestellt ist der Fall, dass der Versicherungsnehmer 6 Monate ununterbrochen zu mindestens 50 % außerstande gewesen ist, seinen ausgeübten Beruf auszuüben.
Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger seine bisherige Tätigkeit ausreichend dargelegt. Seine Schilderung, dass seine Tätigkeit darin bestanden habe, als Selbständiger ohne Angestellte mit Hilfe von Subunternehmern im Einzelfall Geländer, Fenstergitter, Balkone, Treppen und Vordächer herzustellen, dazu Metallteile zuzuschneiden, zusammenzuschweißen, zu beizen, zu schleifen, zu polieren, auf Anhänger zu laden und zu montieren, vermittelt ein ausreichendes Bild. Er hat auch durch die weiteren Angaben, seine Arbeit habe zu 60 % aus Werkstattarbeit und zu ca. 20-30 % aus Montagetätigkeit auf Baustellen bestanden und er sei im Übrigen mit Planungs- und Verwaltungsarbeiten beschäftigt gewesen, wobei seine körperlichen Arbeiten mit Arbeiten in Zwangshaltungen, knieender und hockender Stellung, dem Arbeiten auf Leitern und dem Heben und Tragen von Gewichten bis 30 kg verbunden gewesen seien, die Möglichkeit geschaffen, zu prüfen, ob diese Tätigkeit trotz körperlicher Einschränkung noch ausgeübt werden kann oder nicht.
Zur weiteren Präzisierung seiner Tätigkeit hat der Kläger außerdem die Rechnungen der letzten 2 Jahre vor der von ihm behaupteten Berufsunfähigkeit im Juni 2011 vorgelegt, aus denen sich der Umfang seiner Beauftragung und Arbeitsleistung ergibt. Dadurch sind ausreichende Rückschlüsse auf die Anforderungen seiner Berufstätigkeit möglich.
Die genaue Darlegung des Umfanges einzelner Arbeitsschritte ist nur erforderlich, soweit eine zeitliche Berechnung des Grades der Berufsunfähigkeit möglich ist. Anders ist es, wenn eine Tätigkeit zwar zeitlich noch zu mehr als der Hälfte ausgeübt werden kann, jedoch bestimmte Verrichtungen, mögen sie auch in zeitlicher Hinsicht eine geringere Dimension haben, nicht mehr durchführbar sind (Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 3.Aufl., § 46 Rn. 91). Kann z.B. ein Versicherter nicht mehr schwer tragen oder heben, darf deshalb bei der Bemessung des Grades der hierdurch hervorgerufenen Berufsunfähigkeit nicht nur auf den Zeitanteil abgestellt werden, der auf das Tragen oder Heben schwerer Gegenstände entfällt, wenn das Tragen oder Heben keine abtrennbare und deshalb gesondert zu veranschlagende berufliche Einzelverrichtung, sondern ein untrennbarer Bestandteil eines Gesamtarbeitsablaufes ist (BGH, Urt. v. 26.02.2003 – IV ZR 238/01 – VersR 2003, 631).
Dem Vortrag des Klägers ist zu entnehmen, dass er wegen seiner Rückenbeschwerden keine schweren und mittelschweren Lasten mehr heben, zur Verarbeitung halten und nicht mehr in Zwangshaltung montieren kann. Diese Arbeitsschritte sind von seiner Tätigkeit als Schlosser nicht abtrennbar, der zu seinem Hauptverdienst verzinkte Balkongeländer, verzinkte Balkone, Treppen, Pergolen und feststehende Elemente auf Maß herstellt und montiert. Es leuchtet ein, dass das Heben, Halten und Bewegen schwerer Bauteile immer wieder erforderlich ist und die Tätigkeit insgesamt ohne diese Tätigkeiten nicht fortgesetzt werden kann.
Die Beweisaufnahme hat die Richtigkeit dieser Behauptungen bewiesen. Der Kläger selbst hat ein lebensnahes und nachvollziehbares Bild seines Einmannbetriebes geschildert, in dem er selbst die Hauptlast trägt und lediglich im Einzelfall Hilfspersonen zu seiner Unterstützung hinzuzieht. Viele der von ihm geschilderten Aufgaben sind offenkundig und jedem aus eigener Anschauung durch die Beobachtung entsprechender Arbeiten bekannt. Anhaltspunkte, die gegen seinen Vortrag sprechen, sind nicht ersichtlich. Dies genügt bereits, um dem klägerischen Vortrag zu folgen, denn es ist möglich, eine Überzeugung über die Ausgestaltung des Berufes auf die persönlichen Angaben des Versicherten zu stützen (Senat, Urt. v.13.08.2008 – 5 U 27/07-3).
Dass der Kläger seine Haupteinnahmen aus der Herstellung und Montage größerer Bauteile bezieht (verzinkte Balkongeländer, verzinkte Balkone, Treppen, Pergolen und feststehende Elemente auf Maß) folgt deutlich aus den von ihm vorgelegten Rechnungen. Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des Klägers unzutreffend sind, hat die Beklagte nicht vorgebracht.
Die Behauptung der Beklagten, der Zeuge K. habe in Vollzeit in der Schlosserei des Klägers gearbeitet, die unter Beweis durch Vernehmung des Zeugen B. gestellt ist (Blatt 118 der Akten), ist unerheblich. An dem Umstand, dass der Kläger selbst vollständig mitarbeitender Betriebsinhaber ist, ändert der streitige zeitliche Umfang des Einsatzes des Zeugen K. nichts. Ob dieser nun stundenweise (15 bis 20 Stunden pro Woche) als Subunternehmer vom Kläger zur Unterstützung bei seiner Arbeitstätigkeit hinzugezogen wurde oder dieser den Kläger in Vollzeit unterstützt hat, hat keine Auswirkung darauf, dass der Kläger sowohl bei der Herstellung der Bauteile als auch der Montage selbst körperlich tätig sein musste. Das folgt bereits aus dem allgemein bekannten Umstand, dass die vom Kläger bearbeiteten Werkstücke wie Balkongeländer, Edelstahl-Pergolen, Treppen usw. aufgrund ihres Gewichtes nicht alleine gehandhabt werden können, sodass der Kläger als Betriebsinhaber trotz der Hilfe durch eine weitere Person selbst körperlich tätig sein musste, wie er dies beschreibt. Außerdem sind keine sachverständigen Feststellungen dazu erforderlich, um annehmen zu können, dass es für einen Betriebsinhaber bei dem vom Kläger geschilderten und durch die von ihm vorgelegten Rechnungen bewiesenen Betriebszuschnitt nicht möglich ist, sich auch trotz weitgehenden Einsatzes einer Hilfsperson nahezu von allen schweren körperlichen Tätigkeiten fernzuhalten. Es ist offenkundig, dass dann für den Kläger keine sinnvolle Einsatzmöglichkeit mehr vorhanden ist.
Diese Einschätzung hat der berufskundliche Sachverständige Kl. bestätigt, den der Senat noch ergänzend mündlich angehört hat. Er hat ausgeführt, dass nach seiner Kenntnis bei mit der klägerischen Tätigkeit vergleichbaren Betriebsgrößen der Inhaber immer körperlich mitanpacken muss. Sogar bei kleinteiligen Elementen ist der Sachverständige der Ansicht, dass immer wieder Zwangshaltungen und körperlich belastende Arbeitsschritte notwendig sind. Durch eine Umorganisation könnten solche Arbeiten lediglich vermieden werden, wenn eine so große Mitarbeiterzahl vorliege (z.B. 10 Monteure), dass sich der Inhaber auf Verwaltungs- und Kontrolltätigkeiten beschränken könne. Im Falle des Klägers sei dies nicht möglich. Auch ein Maschinenpark, der von schweren körperlichen Arbeiten entlaste, sei in kleinen Betrieben nicht zu erwarten.
(b)
Die Berufsunfähigkeit muss nach § 2 Abs. 1 B-BUZ durch eine Krankheit hervorgerufen sein. Unter einer Krankheit ist jeder regelwidrige physische oder psychische Zustand zu verstehen, der von dem „normalen Gesundheitszustand“ so stark und so nachhaltig abweicht, dass er geeignet ist, die berufliche Leistungsfähigkeit oder die berufliche Einsatzmöglichkeit dauerhaft – hier 6 Monate – auszuschließen oder zu mindestens 50 % zu beeinträchtigen (Senat, Urt. v. 08.01.2003 – 5 U 910/01-77 – NJW-RR 2003, 468).
Das hat das Landgericht im vorliegenden Fall aufgrund der Angaben des medizinischen Sachverständigen Prof. Dr. R. zutreffend festgestellt. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 1.4.2015 (Blatt 187 der Akten) erläutert, dass beim Kläger eine fortgeschrittene Chondrose der Bandscheibe L1/L2 und eine degenerative Osteochondrose der Bandscheiben L2/L3 und L3/L4 vorlägen. Daraus folge ein erhebliches Lokalsyndrom, insbesondere basierend auf der eindeutigen segmentalen Instabilität L1/L2 und der zusätzlich anzunehmenden segmentalen Instabilität L2/L3 und L3/L4, verbunden mit einer Sensibilitätsstörung und einer Schmerzausstrahlung. Hinzu komme ein degeneratives BWS-Syndrom aufgrund degenerativer Bandscheibenveränderungen mit Bandscheibenvorwölbungen.
Außerdem liegen beim Kläger nach den sachverständigen Feststellungen im rechten Kniegelenk eine Instabilität und ein entzündlicher Reizzustand aufgrund einer Arthrose vor (Blatt 214 der Akten).
Bei diesem Krankheitsbild kann dem Kläger lediglich noch eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit zugemutet werden, d. h. lediglich 50 % der Arbeitszeit können noch mittelschwer gearbeitet werden. Mittelschwere Arbeit meint nach Darlegung durch den Sachverständigen das Handhaben von 1 bis 3 kg schwergehender Steuereinrichtungen, unbelastetes Gehen von Treppen und Leitern, das Heben und Tragen mittelschwerer Lasten in der Ebene von 10 bis 15 kg oder Hantierungen, die den gleichen Kraftaufwand erforderten. Auch leichte Arbeiten mit zusätzlicher Ermüdung durch Haltearbeit mäßigen Grades wird als mittelschwere Arbeit eingestuft. Lediglich bis zu 5 % der Arbeitszeit (oder zweimal pro Stunde) dürfen schwere Arbeitsanteile enthalten sein. Belastende Körperhaltungen (Haltearbeit, Zwangshaltungen) erhöhen die Arbeitsschwere um eine Stufe (Blatt 216 der Akten).
Zum negativ qualitativen Leistungsbild gehört nach Meinung des Sachverständigen, dass ein Heben und Tragen nur gelegentlich erforderlich sei, dass keine Zwangshaltungen erforderlich seien und ein Bücken nur gelegentlich, dass der Rumpf nur gelegentlich verwunden werden müsse und keine Haltungskonstanz erforderlich sei.
Aufgrund der Knieerkrankung gehört weiter zum negativen qualitativen Leistungsbild, dass die Einnahme der tiefen Hocke und das Arbeiten im Knien und das Arbeiten auf Leitern und Gerüsten nur noch gelegentlich erfolgten.
Zusätzlich zu diesen Feststellungen hat der Sachverständige Prof. Dr. R. einen Abgleich der aus den nachgewiesenen Gesundheitsstörungen resultierenden Leistungseinschränkungen mit den Leistungsanforderungen an den Kläger vorgenommen. Er hat darauf hingewiesen, dass es für die Beurteilung der Leistungseinschränkung des Klägers auf die Gewichte der zu handhabenden Bauteile und der verwendeten Werkzeuge ankomme und darauf, in welcher Körperhaltung diese Arbeiten erfolgten.
In nachvollziehbarer Weise hat der Sachverständige sich auf den Standpunkt gestellt, dass es sich bei der körperlichen Arbeit des Klägers überwiegend um eine schwere körperliche Tätigkeit handelte. Da nach der oben angegebenen Definition bereits das Bewegen von Lasten von mehr als 15 kg unter idealen Arbeitsbedingungen als schwere Tätigkeit einzustufen ist und unter ungünstigen Arbeitsbedingungen, wie z.B. Zwangshaltungen und Haltearbeit, bereits das Arbeiten mit 10 kg schweren Lasten, ist diese Einordnung des Sachverständigen ohne weiteres überzeugend. Außerdem sind wegen der Veränderungen der Wirbelsäule Arbeiten in Zwangshaltungen (gebückt, vorgebeugt, verdreht) nicht mehr leidensgerecht und wegen der Gesundheitsstörungen im rechten Knie auch Arbeiten in kniender und hockender Stellung, aber auch Arbeiten auf Leitern und Gerüsten nur noch in stark eingeschränkter Weise zumutbar.
Sämtliche schweren Tätigkeiten, aber auch Arbeiten in Zwangshaltungen und Arbeiten in kniender und hockender Stellung sind dem Kläger folglich nach Ansicht des Sachverständigen nicht mehr zumutbar, wenn sie nicht nur ganz punktuell erfolgen müssen. Insofern besteht eine Leistungseinschränkung von 100 % für solche Tätigkeiten. Sie könnten nur noch unter Inkaufnahme von Schmerzen und mit dem Risiko der Leidensverschlechterung ausgeführt werden.
Diese überzeugenden Feststellungen hat der Sachverständige Prof. Dr. R. in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.11.2015 (Blatt 287 der Akten) inhaltlich noch näher erläutert und weiter vertieft. Insbesondere hat der Sachverständige auch erläutert, dass das von ihm beschriebene Krankheitsbild ab dem 14.6.2011 angenommen werden könne. In den Röntgenaufnahmen vom 11.7.2011 und der MRT-Aufnahme vom 24.10.2011 seien die Beeinträchtigungen erkennbar. Die bestimmenden Bestandteile des Krankheitsbildes des Klägers an der Lendenwirbelsäule, die im Wesentlichen die Leistungseinschränkung des Klägers verursachten, seien auf diesen Aufnahmen, aber auch bei der MRT-Aufnahme vom 27.1.2015 konstant nachweisbar. Der Sachverständige hat betont, dass die segmentale Instabilität zwischen dem ersten und zweiten Lendenwirbel weit über einen Bandscheibenvorfall hinausgehe und sich nicht mehr bessere. Deswegen könnten die Leistungseinschränkungen für den Kläger rückwirkend ab Juni 2011 festgestellt werden.
Diese Feststellungen hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Landgericht bekräftigt (Blatt 357 der Akten).
Zutreffend hat das Landgericht diese Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. seinem Urteil als überzeugend zugrunde gelegt. Durchgreifende Einwendungen gegen die medizinischen Feststellungen des Sachverständigen hat die Beklagte nicht erhoben. Sie hat weder dargelegt, dass das Gutachten unvollständig, nicht nachvollziehbar oder in sich widersprüchlich ist, der Sachverständige erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde besaß oder er neue Forschungen noch nicht berücksichtigen konnte, bzw. die sog. Anschlusstatsachen unzutreffend waren. Dem pauschalen Beweisantritt, ein neues Sachverständigengutachten nach § 412 ZPO einzuholen, musste das Landgericht deswegen nicht folgen.
Soweit die Beklagte sich mit dem Argument gegen die Feststellungen des Sachverständigen wandte, dieser habe nicht die Behandlungsunterlagen der Vorgutachter eingeholt und sich nicht mit den widersprüchlichen Angaben des Klägers auseinandergesetzt, die in Arztberichten aufgeführt seien, hat sie damit keinen Erfolg. Der Sachverständige hat sich mit den vorgelegten Arztberichten auseinandergesetzt und ausgeführt, unterschiedliche Bewertungen der Behandler änderten angesichts der objektiv feststellbaren Beobachtungen durch die bildgebenden Untersuchungen nichts an seinen klaren Schlussfolgerungen (Ergänzungsgutachten vom 13.11.2015 – Blatt 287 der Akten). Das ist plausibel mit genauer Beschreibung der Problematik der Schmerzverursachung erläutert. Dem ist die Beklagte nicht konkret mit anderslautenden medizinischen Erkenntnissen entgegengetreten. Bei dieser Sachlage bestand für den Sachverständigen keine Veranlassung, weitere Behandlungsunterlagen der den Kläger behandelnden Ärzte anzufordern oder sich mit deren früheren Schlussfolgerungen auseinanderzusetzen.
Davon abgesehen folgen auch aus den Arztberichten durchgängig eine massive Beschwerdeschilderung des Klägers und eine umfassende Behandlung, die sicher nicht ohne Beschwerden durchgeführt worden wäre (Bericht vom 12.06.2012 von Dr. Kr. – Krankengymnastik, Facetteninfiltration unter MRT-Kontrolle, Infusionsbehandlungen – Blatt 45 der Akten, Bericht vom 19.07.2012 der Praxis RNS – Facetteninfiltrationen – Blatt 48 der Akten, Arztbericht vom 15.10.2012 über stationären Aufenthalt vom 19.9.2012 bis 10.10.2012 – Blatt 50 der Akten). Entgegen der Argumentation der Beklagten kann auch dem Bericht vom 3.2.2012 – Blatt 155 der Akten – nichts anderes entnommen werden. Dort ist zwar ausgeführt, dass die Beschwerden sehr schwer einzuordnen seien. Es ist aber auch klar festgestellt, dass eine erhebliche Segmenterkrankung im Bereich L1/2 besteht und weitere Untersuchungen sinnvoll sind. Das steht nicht im Widerspruch zu den sachverständigen Feststellungen. Gleiches gilt für den Arztbericht des Dr. Schu. vom 17.1.2012, aus dem weder abzuleiten ist, dass Beschwerdeschilderungen des Klägers nicht plausibel seien noch dass keine Erkrankung vorliege.
Auch die Überlegungen der Beklagten zum Attest vom 12.6.2012 (Blatt 259 der Akten) treffen nicht zu, weil sie an das falsche Datum anknüpfen. Dass das Datum nicht „12.12.2012“, sondern „12.12.2011“ lauten muss, zeigt bereits das Datum der Berichterstellung.
Dem folgend ist der Senat im Einklang mit dem Sachverständigengutachten und den Erklärungen des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Anhörung der Überzeugung, dass der Kläger tatsächlich keine schweren oder mittelschweren Tätigkeiten in Zwangshaltungen oder Haltearbeit mehr verrichten kann.
Soweit die Beklagte auch in der Berufungsinstanz ihren Antrag auf Einholung eines neuen medizinischen Sachverständigengutachtens aufrechterhält, war dem aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht nachzukommen.
Bei dieser krankheitsbedingten Einschränkung des Klägers kann er seiner oben beschriebenen Tätigkeit nicht mehr nachgehen. Die Anforderungen an das Leistungsvermögen des Klägers, der verzinkte Balkongeländer, verzinkte Balkone, Treppen, Pergolen und feststehende Elemente auf Maß hergestellt und montiert hat, sind offenkundig. Viele der vom Kläger geschilderten Tätigkeiten sind offenkundig und jedem aus eigener Anschauung durch die Beobachtung entsprechender Handwerkerarbeiten bekannt. Dass ein selbständiger Schlosser, der entsprechende Werke selbst erstellt, schwere und mittelschwere Lasten heben, zur Verarbeitung halten und in Zwangshaltung montieren muss, liegt auf der Hand. Diese Arbeitsschritte sind von der Tätigkeit des Klägers nicht abtrennbar. Es leuchtet ein, dass das Heben, Halten und Bewegen schwerer Bauteile immer wieder erforderlich ist und die Tätigkeit insgesamt ohne diese Tätigkeiten nicht fortgesetzt werden kann.
Bekräftigt wird diese Einschätzung dadurch, dass der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Kl. in seinem Gutachten vom 5.12.2016 (Blatt 276 der Akten) als wesentliche körperliche Eignungsvoraussetzung bei einem Schlosser eine mittlere Körperkraft, eine gute Funktionsfähigkeit der Arme, Beine und der Wirbelsäule, sowie eine Beidhand- und Fingergeschicklichkeit beschreibt. Als Nichteignung wird die Funktionseinschränkung der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule angeführt.
Außerdem hat der Sachverständige Kl. ebenfalls erkannt, dass sich aus den Rechnungen des Klägers die Anforderung von mindestens körperlich mittelschwerer, zum Teil auch körperlich schwerer Arbeit ergibt und dafür als Beispiel die Reparatur und Montage von Balkongeländern, Treppen, Einfahrtstoren usw. angegeben. Er hat erläutert, dass dazu das Heben und Tragen von Lasten und hohe Kraftaufwendungen, z.B. beim Einpassen von Bauteilen erforderlich sind. Außerdem würden diese Arbeiten häufig im Knien, vornübergebeugter Körperhaltung, zum Teil auch mit Überkopfarbeiten ausgeführt.
Daraus hat der Sachverständige eine erhebliche Einschränkung des Klägers abgeleitet. Soweit er in seinem schriftlichen Gutachten noch einschränkend formuliert hat, dass er aus berufskundlicher Sicht nicht in der Lage sei, einen konkreten Anteil der nicht zumutbaren Arbeiten zu bestimmen, hat er bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat diese Einschränkung auf eine zeitliche Zergliederung der Arbeitsschritte im klägerischen Betrieb bezogen. An dem Umstand, dass der Kläger nicht um schwere körperliche Arbeiten herumkomme, hat er keinen Zweifel gelassen.
Damit ist der Kläger nicht mehr in der Lage, die seine Tätigkeit prägenden Tätigkeiten und seine Haupteinnahmequelle darstellenden Tätigkeiten überhaupt auszuführen. Eine Prozentangabe nach zeitlichem Umfang der einzelnen Arbeitsschritte erübrigt sich deswegen. Die Tätigkeit der Planung, des Aufmaßes und der sonstigen kleineren Zwischenschritte bei der Erstellung seiner Werkleistungen, die keine körperliche Kraftanstrengung erfordern, sind ohne die Herstellung und Montagetätigkeit der schweren Bauteile sinnlos.
(c)
Dem Kläger steht keine Umorganisationsmöglichkeit zur Verfügung. Auch dies hat das Landgericht völlig zu Recht angenommen, ohne dass die Berufung dem erhebliche Umstände entgegengesetzt hätte.
Der mitarbeitende Betriebsinhaber hat weiter vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass ihm auch eine zumutbare Betriebsumorganisation keine von ihm gesundheitlich noch zu bewältigenden Betätigungsmöglichkeiten eröffnen könnte, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ausschließen würden (BGH, Urt. v. 03.11.1993 – IV ZR 185/92 – VersR 1994, 205). Denn der „Beruf“ des Betriebsinhabers wird wesentlich durch das ihm zukommende Direktionsrecht gegenüber seinen Mitarbeitern geprägt, das auch die Möglichkeit der Umverteilung der Arbeit einschließt. Er übt daher seinen Beruf grundsätzlich auch dann noch aus, wenn er eine bisher ihm vorbehaltene Tätigkeit gesundheitsbedingt nicht mehr ausführen kann, er statt dessen aber eine andere betriebliche Tätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung auszuüben und – sei es im Wege der Umorganisation der Arbeit – zu übernehmen in der Lage ist (BGH, Urt. v. 12.06.1996 – IV ZR 118/95 – VersR 1996, 1090; Senat, Urt. v. 19.11.2003 – 5 U 168/00-11 – VersR 2004, 1401).
Dabei steht die Möglichkeit zur Umorganisation des Betriebs der Annahme bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit nur dann entgegen, wenn sie dem Betriebsinhaber im Einzelfall auch zugemutet werden kann. Hiervon kann insbesondere dann nicht ausgegangen werden, wenn er, etwa aufgrund der Einstellung zusätzlicher Arbeitskräfte, auf Dauer ins Gewicht fallende Einkommenseinbußen zu befürchten hätte (BGH, Urt. v. 12.06.1996 – IV ZR 118/95 – VersR 1996, 1090). Darüber hinaus muss dem mitarbeitenden Betriebsinhaber nach Durchführung der Umorganisation noch ein adäquater Arbeitsplatz im Sinne einer „vernünftigen Arbeit“ im Unternehmen verbleiben (Senat, Urt. v. 19.11.2003 – 5 U 168/00-11 – VersR 2004, 1401). Vor allem bei Kleinbetrieben beanspruchen diese Kriterien Geltung. Bei der Verteilung der anfallenden Arbeit auf wenige Personen werden sich die Möglichkeiten zur Umverteilung der Aufgabenbereiche regelmäßig in engen Grenzen halten und es wird dem Betriebsinhaber, der die von ihm bisher übernommenen Tätigkeiten gesundheitsbedingt nicht mehr oder nur noch eingeschränkt ausüben kann, bei einer Übertragung auf Dritte oftmals kein ausreichendes eigenes Einsatzgebiet mehr verbleiben. In diesen Fällen wird eine Umorganisation, insbesondere wenn sie die Einstellung zusätzlichen Personals erfordert, schnell die Schwelle dessen, was noch sinnvoll und zumutbar ist, erreichen (vgl. dazu etwa KG, VersR 2003, 491; OLG Koblenz, VersR 2002, 469). Auch wenn der Betriebsinhaber nur noch einer „Verlegenheitsbeschäftigung“ nachgehen könnte, muss er sich auf eine solche nicht verweisen lassen (OLG Karlsruhe, VersR 1995, 86; OLG Hamm, VersR 1997, 817; OLG Köln, Urt. v. 10.02.2012 – 20 U 94/11).
Nach den obigen Feststellungen steht fest, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Eintritts der Berufsunfähigkeit (14.6.2011) in seinem Betrieb die täglich anfallende schwere und mittelschwere Arbeit verrichtet hat. Inwieweit er Aushilfen, insbesondere den Zeugen K. zu seiner Unterstützung hinzugezogen hat, spielt keine Rolle. Eine Umorganisation könnte jedenfalls nur so aussehen, dass der Kläger sich von den schweren Montageaufgaben in Zwangshaltung durch Zuziehen von Hilfskräften befreit. Dann ist nicht erkennbar, dass für den Kläger noch mehr als eine Verlegenheitsbeschäftigung verbliebe, denn der Kläger führte vor Eintritt der Berufsunfähigkeit im Kern die gleichen Tätigkeiten wie seine Hilfskräfte durch, so dass sich mehr als eine bloße Verlegenheitsbeschäftigung nicht mehr ergäbe, wenn der Kläger sämtliche schweren und mittelschweren Tätigkeiten auf Hilfskräfte übertragen würde, die seinen bisherigen Aufgabenbereich übernähmen (vgl. dazu allgemein OLG Köln, Urt. v. 10.02.2012 – 20 U 94/11; OLG Koblenz, VersR 2009, 1249). Die verbleibenden Planungs- und Verwaltungsaufgaben in seinem Unternehmen sind im Vergleich zu dem früheren vollständigen Mitarbeiten keine „vernünftige Arbeit im Unternehmen“ mehr.
Es steht auch fest, dass in seinem Betrieb, in dem der Inhaber die wesentlichen Herstellungs- und Montagetätigkeiten selbst bzw. zusammen mit einer Hilfskraft ausgeführt hat, diese Tätigkeit für den Kläger nicht erleichtert werden kann. Die Gewichte der oben beschriebenen Bauteile sind allgemein bekannt. Gerade schwere Bauteile müssen auch zu zweit gehandhabt werden, so dass der Kläger dies nicht alleine einem Mitarbeiter übertragen und selbst nur noch leichte Arbeiten erledigen kann. Das Ersetzen seiner Arbeitskraft durch eine weitere Hilfskraft führte folglich dazu, dass dem Kläger während dieser Zeit keine sinnvolle Beschäftigung verbliebe, während andererseits die Hilfskraft außer dem Handhaben der schweren Gegenstände keine Beschäftigung mehr hätte, während der Kläger sich mit leichteren Tätigkeiten selbst beschäftigen würde. Der Kläger müsste deshalb einen weiteren Mitarbeiter für diejenige Tätigkeit bezahlen, die er vorher selbst erledigt hat.
Eine solche Umorganisation wäre dem Kläger offensichtlich auch wirtschaftlich nicht zuzumuten. Die Jahresüberschüsse des Klägers waren bis zum Eintritt seiner Berufsunfähigkeit gering. Nach den vorgelegten Unterlagen betrug der Überschuss im Jahr 2009 nicht einmal 11.000 EUR. Dafür, dass dies in den Jahren 2010 und 2011 anders war, gibt es keine Anhaltspunkte.
Diese Zahlen zeigen, dass trotz vollständiger Arbeitsleistung des Klägers nur ein geringer Jahresüberschuss erzielt worden ist, so dass die Einstellung einer Ersatzkraft für den Kläger keine wirtschaftliche Betriebsführung mehr zuließe.
(4.)
Die Berufsunfähigkeit des Klägers ist auch in versicherter Zeit eingetreten.
Die Feststellung, der Versicherte sei während der Vertragsdauer berufsunfähig geworden, setzt voraus, dass er nach Vertragsschluss infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls die Fähigkeit zu dem vereinbarten Prozentsatz verloren hat, voraussichtlich dauernd in seinem bis dahin konkret ausgeübten Beruf tätig zu sein und einen Vergleichsberuf auszuüben. Die Leistungspflicht des Versicherers hängt demgemäß davon ab, dass sich beide Elemente der Definition während der Vertragszeit verwirklicht haben, dass also der Versicherte sowohl in seinem ausgeübten als auch in einem Vergleichsberuf nicht mehr tätig sein kann. War der Versicherte schon vor Vertragsschluss – ohne Raubbau an seiner Gesundheit zu betreiben – nicht mehr fähig, in seinem konkret ausgeübten Beruf tätig zu sein, kann die Feststellung nicht getroffen werden, er habe die Fähigkeit zur Berufsausübung erst während der Vertragsdauer verloren (BGH, Urt. v. 27.1.1993 – IV ZR 309/91 – VersR 1993, 469; Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3.Aufl., Rn. 178ff; Benkel/Hirschberg, Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung, 2.Aufl., § 1 BUZ 2008 Rn. 13; Mertens in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 3.Aufl., § 172 Rn. 57). Die Beweislast trifft den Versicherungsnehmer (OLG Koblenz, VersR 2000, 749; OLG Hamm, VersR 2009, 818; Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 46 Rn. 97; Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3.Aufl., Rn. 184).
Danach ist eine Beschwerdefreiheit des Klägers vor dem 1.1.2010 nur ein Indiz für die Festlegung des Beginns seiner Berufsunfähigkeit. Selbst wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger vor dem 1.1.2010 unter Beeinträchtigungen durch seine Erkrankung der Wirbelsäule litt, stellt sich trotzdem die Frage, wann seine Berufsunfähigkeit eingetreten ist. Der Zeitpunkt, wann ein Zustand erreicht ist, dessen Besserung zumindest bis zur Wiederherstellung der bedingungsgemäß maßgeblichen Arbeitskraft nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft nicht mehr zu erwarten ist, ist rückwirkend festzustellen. Für die Ermittlung dieses Zeitpunktes ist weder auf die Prognose der versicherten Person noch diejenige der in der Vergangenheit behandelnden Ärzte abzustellen, sondern vielmehr darauf, wann nach sachverständiger Einschätzung ein gut ausgebildeter, wohl informierter und sorgfältig handelnder Arzt nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft erstmals einen Zustand der versicherten Person als gegeben angesehen hätte, der keine Besserung mehr erwarten ließ (zusammenfassend dazu: Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3. Aufl., Rn. 179f). Grundsätzlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Versicherte seine gesundheitliche Beeinträchtigung erkannt hat oder erkennt. Maßgeblich ist ihr Vorliegen (Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 46 Rn. 67 und 98; Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3.Aufl., Rn. 187).
„Schlummernde Erkrankungen“ führen dabei grundsätzlich nicht zum Eintritt der Berufsunfähigkeit, wenn dadurch lediglich die Gefahr erhöht ist, dass der Versicherte eines Tages konkret erkrankt und infolgedessen seinen Beruf nicht mehr ausüben kann (Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3.Aufl., Rn. 60). Die Grenze zur Berufsunfähigkeit wird allerdings bei fortschreitender Erkrankung dann überschritten, wenn durch die berufliche Tätigkeit ernsthafte Gesundheitsgefahren drohen. Ein Versicherungsnehmer ist infolge Krankheit dann nicht mehr zur Fortsetzung seiner zuletzt ausgeübten Berufstätigkeit imstande, wenn eine Gesundheitsbeeinträchtigung eine Fortsetzung der Berufstätigkeit unzumutbar erscheinen lässt. Letzteres ist dann der Fall, wenn sich die fortgesetzte Berufstätigkeit des Versicherungsnehmers angesichts einer drohenden Verschlechterung seines Gesundheitszustandes als Raubbau an der Gesundheit und deshalb überobligationsmäßig erweist. Einem Versicherungsnehmer ist eine Fortsetzung seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit dann nicht zuzumuten, wenn diese nachweislich bereits zu weitergehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hat oder solche Schäden ernsthaft zu erwarten sind (BGH, Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 5/11 – VersR 2012, 1547; Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 46 Rn. 82 mit dem überzeugenden Hinweis, dass es für körperlich Tätige nicht genügen kann, dass verwringende oder scherende Bewegungen früher oder später mit einiger Gewissheit zu Wirbelsäulenschäden führen, solange an deren Skelett kein Krankheitsbefund festzustellen ist, sondern dass vielmehr Voraussetzung ist, dass bereits Wirbelsäulenschäden aufgetretenen sind, bei denen die Fortsetzung ihrer Tätigkeit zu einer Verschlimmerung des Leidens führt).
Erforderlich für diese Annahme ist allerdings, dass bei Fortsetzung der bisherigen Berufstätigkeit in einem Umfang von bis zu 50% aufgrund nachgewiesener konkreter Beweisanzeichen die Prognose gestellt werden kann, es werde mit einem messbaren, rational begründbaren Grad von Wahrscheinlichkeit zu weiteren Gesundheitsschäden kommen. Ist es dagegen völlig offen, ob weitere Gesundheitsschäden eintreten, kann eine Berufsunfähigkeit nicht angenommen werden (BGH, Urt. v. 11.10.2000 – IV ZR 208/99 – VersR 2001, 89; Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3.Aufl., Rn. 109). Die Unzumutbarkeit der Berufsausübung muss außerdem einen spezifischen Zusammenhang mit den gerade durch die Tätigkeit verbundenen Gefahren aufweisen, es darf also nicht nur eine Realisierung des allgemeinen Lebensrisikos drohen (BGH, Urt. v. 11.7.2012 – IV ZR 5/11 – VersR 2012, 1547; Senat, VersR 2011, 1166).
Nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. vom 5.9.2018 ist der Senat davon überzeugt, dass vom Eintritt einer Berufsunfähigkeit des Klägers erst um den 14.6.2011 auszugehen ist.
Der Sachverständige hat die Frage, ob die von ihm festgestellten gesundheitlichen Probleme des Klägers (fortgeschrittene Chondrose der Bandscheibe L1/L2, degenerative Osteochondrose der Bandscheiben L2/L3 und L3/L4, erhebliches Lokalsyndrom, insbesondere basierend auf der eindeutigen segmentalen Instabilität L1/L2 und der zusätzlich anzunehmenden segmentalen Instabilität L2/L3 und L3/L4, degeneratives BWS-Syndrom aufgrund degenerativer Bandscheibenveränderungen mit Bandscheibenvorwölbungen, Instabilität im rechten Kniegelenk und ein entzündlicher Reizzustand aufgrund einer Arthrose) bereits zum 1.1.2010 in einer Form vorgelegen haben, die eine Fortsetzung der Berufstätigkeit für den Kläger unzumutbar machte, klar beantwortet. Er hat ausgeführt, dass die zur Berufsunfähigkeit des Klägers führenden Erkrankungen der Wirbelsäule im zeitlichen Verlauf so variabel sind, dass eine zeitliche Rückdatierung bis zum 1.1.2010 nicht möglich ist. Es gibt nach der Darlegung des Sachverständigen Fälle, in denen der Wirbelsäulenbefund jahrelang konstant bleibt, in einer Vielzahl von Fällen entstehen aber erhebliche Veränderungen der Wirbelsäulenstruktur innerhalb eines Jahres. Nach Meinung des Sachverständigen Prof. Dr. R. ist es deswegen genauso gut möglich, dass die Strukturschäden, die im Sommer/Herbst 2011 bildlich gesichert wurden, am 1.1.2010 vorgelegen haben, wie es möglich ist, dass sie nicht vorgelegen haben. Wenn keine Anhaltspunkte für Beschwerden zu diesem Zeitpunkt vorliegen, fehlt es nach Meinung des Sachverständigen allerdings an ausreichenden Hinweisen für ein Vorliegen dieser Strukturschäden.
Bei einer solchen Beweislage kommen den sonstigen Umständen und insbesondere dem Vorliegen von Beschwerden deshalb erhebliche Bedeutung zu. Es ist zu berücksichtigen, dass vom Versicherungsnehmer keine unzumutbaren Beweise verlangt werden dürfen, die seinen Versicherungsschutz aushöhlen würden. Wenn – wie hier – Beschwerden trotz körperlich schwerer Arbeit erst rund 1 1/2 Jahre nach Vertragsschluss auftreten und dem Versicherungsnehmer geglaubt werden kann, dass er vor/bei Vertragsschluss keine Beschwerden hatte und seine Tätigkeit ohne Einschränkung ausgeübt hat, dann reicht dies zur Beweisführung aus.
Die Angaben des Klägers zu dem Zeitpunkt der aufgetretenen Beschwerden waren glaubhaft. Der Kläger hat auch einen glaubwürdigen Eindruck bei seiner Anhörung vor dem Senat gemacht. Es konnten auch keine objektiven Umstände festgestellt werden, die darauf hindeuten, dass der Kläger sich bereits vor dem 14.6.2011 wegen Rückenbeschwerden in ärztliche Behandlung begeben hat. Der Kläger hat sowohl eine Bescheinigung seiner Krankenversicherung vom 25.6.2016 vorgelegt, aus der sich ergab, dass dort für die letzten 2 Jahre vor dem 14.6.2011 keine Daten über orthopädische Behandlungen vorliegen (Anlage K 21). Außerdem hat er eine Bescheinigung seines behandelnden Orthopäden vorgelegt, dass er sich in den Jahren 2010 und 2009 dort nicht in Behandlung befunden hat, sondern erst seit dem 14.6.2011 (Anlage K 22). Schließlich hat der Kläger eine Bescheinigung seines Hausarztes vom 11.8.2017 vorgelegt, nachdem er in den letzten 2 Jahren vor dem 14.6.2011 nicht in dieser Praxis vorstellig geworden war (Anlage K 23).
Damit hat der Kläger zwar den gerichtlichen Auflagen des Landgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2016 (Blatt 359 der Akten) in erster Instanz nicht vollständig Rechnung getragen. Der Kläger hat den Informationsfluss selbst gesteuert und nicht die aufgegebenen Schweigepflichtentbindungserklärungen der behandelnden Ärzte und das Leistungsverzeichnis der Krankenversicherung zur Akte gereicht (Aufforderung des Landgerichts – Blatt 359 der Akten).
Das Landgericht durfte die Aufforderungen an den Kläger aus prozessualen Gründen richten. Von der Frage der vom Kläger gegenüber der Beklagten zu erfüllenden Obliegenheiten, die nach der Leistungsablehnung durch die Beklagte nicht mehr bestanden, ist die Frage zu unterscheiden, welche gerichtlichen Anforderungen an den vom Kläger zu erbringenden Nachweis zu stellen sind, dass die Berufsunfähigkeit während der versicherten Zeit eingetreten ist.
Der Kläger hat allerdings auf den entsprechenden Hinweis des Senats eine Schweigepflichtentbindungserklärung hinsichtlich seines Krankenversicherers in der Berufungsinstanz abgegeben. Die Auskunft des Krankenversicherers war zwar unergiebig (Bl. 509 d.A.), weil keine Unterlagen mehr vorliegen. Außerdem hat sich ergeben, dass auch die Aussage im Schreiben des Krankenversicherers vom 24.6.2016 so zu verstehen ist, dass keine Daten mehr vorliegen, und nicht, dass Daten vorliegen, aus den sich keine orthopädischen Behandlungen ergeben.
Zweifel an den Angaben des glaubwürdigen Klägers sind dadurch aber nicht entstanden. Im Gegenteil. Der Kläger ist letztlich allen klaren gerichtlichen Auflagen gefolgt. Außerdem hat er für den vom Senat erfragten Zeitraum zusätzliche Bescheinigungen seines Hausarztes und seines Orthopäden vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Kläger dort nicht in Behandlung war (Bl. 519 und 520 d.A.).
Insgesamt war dem Kläger deswegen zu glauben, dass seine Beschwerden erst am 14.6.2011 plötzlich aufgetreten sind und er vorher seiner schweren körperlichen Arbeit ohne Einschränkung nachgegangen ist. Dieser Ablauf ist auch nach Meinung des Sachverständigen Prof. Dr. R. ohne weiteres medizinisch nachvollziehbar. Deshalb sprechen die fehlenden Einschränkungen des Klägers bei Vertragsschluss dafür, dass seine Wirbelsäulenerkrankung zu diesem Zeitpunkt noch nicht so fortgeschritten war, dass ihm eine weitere Berufstätigkeit nicht mehr zuzumuten war.
Entgegen der Ansicht der Beklagten waren die Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. R. in seinem Gutachten vom 5.9.2018 auch kein Widerspruch zu seinen Feststellungen in der ersten Instanz. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten erklärt und dies bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat erneut verdeutlicht, dass unterschieden werden müsse: Die degenerativen Veränderungen des Klägers reichten wahrscheinlich weit zurück. Dies habe er mit seinen früheren Äußerungen zum Ausdruck gebracht. Das sei aber alleine für eine konkrete Funktionseinschränkung nicht entscheidend. Für das Krankheitsbild, welches den Kläger berufsunfähig mache, sei das also nicht entscheidend. Dafür komme es vielmehr auf die Osteochondrose der Bandscheiben L2/L3 und L3/L4, das erhebliches Lokalsyndrom, insbesondere basierend auf der eindeutigen segmentalen Instabilität L1/L2 und der zusätzlich anzunehmenden segmentalen Instabilität L2/L3 und L3/L4 an. Dieses könne sich aber in wenigen Monaten entwickeln, so dass sich seine Aussage, die Veränderungen an der Wirbelsäule reichten weit zurück, darauf nicht bezogen hätten.
(5.)
Die Leistungspflicht der Beklagten beginnt nach § 1 Abs. 3 B-BUZ an dem Tag, an dem die Berufsunfähigkeit eingetreten ist. Das ist nach dem oben Gesagten der 14.6.2011, der Tag, an dem der Kläger plötzlich auftretende Schmerzen verspürte und durch eine Untersuchung festgestellt wurde, wie der Sachverständige Prof. Dr. R. ausgeführt hat, dass eine Erkrankung an der Wirbelsäule des Klägers Ursache dieser Schmerzen ist, die sich nicht zurückbildet und die vom Kläger zu erbringenden schweren körperlichen Arbeiten nicht mehr zumutbar erscheinen lässt.
Ob der Kläger gegenüber seiner Krankentagegeldversicherung Arbeitsunfähigkeit behauptet hat und bis Februar 2013 Krankentagegeld bezogen hat, spielt keine Rolle. Nach dem oben Gesagten wird der Beginn der Berufsunfähigkeit nachträglich aufgrund einer rückschauenden Betrachtung festgestellt, d. h. es ist darauf abzustellen, wann nach sachverständiger Einschätzung ein gut ausgebildeter, wohl informierter und sorgfältig handelnder Arzt nach dem jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaft erstmals einen Zustand des Versicherungsnehmers als gegeben angesehen hätte, der dauerhaft bzw. innerhalb des von den Bedingungen vorgesehenen Zeitraums – hier 6 Monate – keine Besserung mehr erwarten ließ. Auf die Einschätzung des Klägers und seine Erklärungen gegenüber einem Versicherer kommt es deshalb nicht an.
(6.)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
