Berufsunfähigkeitsversicherung – Beweislastverteilung bei Anfechtung durch Versicherer

OLG Frankfurt, Az.: 12 U 144/12, Urteil vom 15.10.2015

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1. Das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 8. November 2012 (Az. 27 O 416/11) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 3. Januar 2013 wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7631,80 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.1.2012 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die bereits gezahlten Beiträge zur Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Nr. … für den Zeitraum vom 1.2.2011 bis zum 31.12.2011 in Höhe von monatlich 52,11 € = 521,10 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.1.2012 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte an den Kläger aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Nr. … (Rentendepot Nr. …) eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von zur Zeit monatlich 763,18 €, beginnend ab dem 1.1.2012 bis zum 1.12.2029 nebst planmäßigen Erhöhungen nach dem vereinbarten Dynamikplan zu zahlen hat.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Kläger von den laufenden Beiträgen für die bei ihr bestehende Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Nr. … in Höhe von derzeit 53,11 € vom 1.1.2012 bis zum 1.12.2029 freizustellen hat.

6. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1419,19 € netto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.1.2012 freizustellen.

7. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

8. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

9. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der 196x geborene Kläger nimmt die Beklagte aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung mit der Behauptung, dauerhaft berufsunfähig zu sein, auf fortlaufende und rückständige Rente von rund 763,18 € monatlich sowie auf Beitragsfreistellung in Anspruch. Auf den Versicherungsschein vom 16.9.2003 (Bl. 27 ff) i.V.m. der Ergänzung vom 23.5.2007 (Bl. 13 ff) wird verwiesen.

Der Versicherungsantrag vom 19.6.2003 (Bl. 11 ff) wurde dem Kläger von einer Mitarbeiterin der Y vermittelt, der Zeugin A. Diese ging die Gesundheitsfragen (Bl. 23 ff) mit ihm durch und füllte den Fragebogen aus.

Der Kläger bejahte in seinem Versicherungsantrag die Fragen nach Krankheiten, Beschwerden oder Störungen (auch aktuellen) sowie stationären Behandlungen innerhalb der letzten fünf Jahre vor Antragstellung und gab an (Bl. 23), 2002 einen folgenlos ausgeheilten Motorradunfall erlitten zu haben. Weitere Behandlungen, Erkrankungen oder Beschwerden gab er im Fragebogen nicht an. Zur Zeit der Antragstellung war der Kläger als …kaufmann tätig und wurde als solcher versichert.

Entgegen den im Gesundheitsfragebogen zum Versicherungsantrag dokumentierten Antworten war der Kläger vor dem 19.6.2003 wiederholt wegen Bandscheibenvorfalls, Rückenschmerzen und Morbus Baastrup (Degeneration der Wirbelsäule mit schmerzhaftem Kontakt der Wirbelkörper) in ärztlicher Behandlung zwischen Januar 1997 und zuletzt 9. Juni 1998 mit langwieriger Arbeitsunfähigkeit von 160 Tagen, Entzündung des rechten Ellenbogens November 1998 (Bl. 113) und Schulterbeschwerden nach einem …ballspiel am 18. Juni 1999 (nur ein Tag).

Im Januar 1998 war der Kläger wegen des Bandscheibenvorfalls operiert worden (Bl. 115) und war deswegen aus seinen bisherigen Beruf als Beruf1 zum …kaufmann umgeschult worden (Bl. 45). Seine Tätigkeit als …kaufmann gab der Kläger wieder auf und war seit 2006 als Beruf2 bei der Firma “B” tätig, wo er mit einem Lkw Tiefkühlkost an Haushalte auslieferte. Der Kläger stellte diese Tätigkeit seit dem 31.7.2010 ein, nach seinem Vortrag gesundheitsbedingt.

Am 31.7.2010 erlitt der Kläger bei einem …ballspiel einen Sportunfall mit nachfolgender Operation am 5.8.2010 mit behauptetem Knorpelschaden im rechten Knie (sog. flake fracture).

Die Beklagte hat den Versicherungsvertrag wegen falscher Beantwortung von Gesundheitsfragen bei Antragstellung durch Schreiben vom 21.4.2011 (Bl. 64) angefochten und Leistungen aus der BUZ abgelehnt.

Der Kläger hat behauptet, er habe im Gespräch bei Antragstellung zur Versicherung mit der Vermittlerin A auch den Bandscheibenvorfall und die Schulterbeschwerden sowie alle weiteren Behandlungen angegeben (Bl. 8); die Vermittlerin habe dies jedoch mit dem Hinweis, ausgeheilte Erkrankungen müssten nicht angegeben werden, nicht aufgenommen (Bl. 8).

Ferner hat der Kläger vorgetragen, aufgrund der Sportverletzung bestünden Beeinträchtigungen beim Stehen, Hocken, Steigen, und Tragen (Bl. 41); die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer für die Firma “B” könne er nur noch weniger als 3 Stunden täglich durchführen (Bl. 51).

Der Kläger hat sein Berufsbild als selbstständiger Auslieferungsfahrer dahingehend beschrieben, dass er regelmäßig gegen 7:00 Uhr morgens im Zentrallager eintreffe, mit Vorbereitungen beginne und ab 7:30 Uhr den Lkw von Hand belade. Dazu müsse er auf eine Reling am LKW steigen, die sich ca. 50 cm über dem Boden befinde, die Tiefkühlware anheben und in gebeugter Haltung in die Tiefkühlfächer verladen. Dieser Vorgang dauere regelmäßig 1 h 15 min. Danach fahre er mit dem Lkw in seinem Bezirk und habe ab 9:15 Uhr durchschnittlich 60 Kunden täglich zu beliefern. Dazu sei es erforderlich, erneut die Reling am LKW zu besteigen um die Ware auszuladen oder umzuräumen, Ware die Treppen hoch zu den Kunden zu tragen und diese in kniender Haltung in Tiefkühlgeräte einzuräumen. Die Auslieferung dauere regelmäßig bis etwa 19:00 Uhr. Anschließend fahre er den Lkw in das Zentrallager zurück, rechne die Tageseinnahmen ab, bringe diese zur Bank und bereite die Bestellungen für den nächsten Tag vor.

Die Beklagte hat die Darstellung des Klägers zur Antragstellung bestritten und behauptet, die Vermittlerin habe alle Angaben des Klägers ohne eigene Wertung in den Antrag übernommen (Bl. 82). Insbesondere die Bandscheibenvorfälle seien vom Kläger nicht angegeben worden. Aus der Angabe eines folgenlos ausgeheilten Motorradunfalls und dem Verschweigen erheblicher Erkrankung der Wirbelsäule einschließlich einer Operation 1998 schließt die Beklagte auf Arglist des Klägers bei der Antragstellung. Sie meint, wegen der Anfechtung komme es auf die Gefahrerheblichkeit der verschwiegenen Erkrankungen nicht an. Neben dem Umfang der jetzigen Erkrankung und dessen Auswirkungen auf die Berufsunfähigkeit des Klägers hat die Beklagte auch das Berufsbild bestritten und hinsichtlich der Kniebeschwerden Vorvertraglichkeit geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Zeugin A vernommen (Bl. 230), die sich wegen eines schweren Autounfalls mit Kopfverletzungen 2007 an das Antragsgespräch vom Juni 2003 nach eigenen Angaben nur noch eingeschränkt erinnern konnte (Bl. 231).

Durch Urteil vom 8.11.2012 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat den Kläger für richtige mündliche Angaben gegenüber der Vermittlerin bei Antragstellung als beweispflichtig angesehen und diesen Beweis mit der Aussage der Zeugin A als nicht geführt angesehen. Zur Begründung dieser Beweislast beim Kläger meint das Landgericht darauf abstellen zu können, dass in der unrichtigen Beantwortung der Gesundheitsfragen eine Täuschung liege, die der Kläger zu widerlegen habe.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge wird auf das Urteil Bezug genommen.

Gegen das Urteil vom 8.11.2012 wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und macht geltend, die Beweislast für falsche Angaben des Klägers liege angesichts seines Vortrags zum Ausfüllen des Fragebogens bei der Beklagten. Angesichts der Umstände bei Antragsaufnahme liege auch unter Berücksichtigung des Inhalts des Formulars keine schuldhafte Falschbeantwortung durch den Kläger vor. Bei zutreffender Aufklärung und Würdigung durch das Landgericht sei eine weitere Beweisaufnahme zum Gesundheitszustand des Klägers erforderlich. Der Kläger sei aufgrund seiner dauerhaften Knieverletzung anhaltend berufsunfähig für eine Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer. Nach Auffassung des Klägers soll ein fiktives Anerkenntnis vorliegen. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 28.2.2013 verwiesen.

Der Berufungskläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7631,80 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.1.2012 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm die bereits gezahlten Beiträge zur Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Nr. … für den Zeitraum vom 1.11.2011 bis zum 31.12.2011 in Höhe von monatlich 52,11 € = 521,10 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.1.2012 zu zahlen,

3. es wird festgestellt, dass die Beklagte an den Kläger aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Nr.: … (Rentendepot Nr. …) eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von zur Zeit monatlich 763,18 €, beginnend ab dem 1.1.2012 bis zum 1.12.2029 nebst planmäßigen Erhöhungen nach dem vereinbarten Dynamikplan zu zahlen hat,

4. es wird festgestellt, dass die Beklagte den Kläger von den laufenden Beiträgen für die bei ihr bestehende Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit der Nr. … in Höhe von derzeit 53,11 € vom 1.1.2012 bis zum 1.12.2029 freizustellen hat,

5. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1824 € netto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.1.2012 freizustellen.

Die Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Beweislastentscheidung des Landgerichts für fraglich und meint, bei zutreffender Würdigung ergäbe sich eine vorsätzliche Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen durch den Kläger, der eine ausgeheilte Erkrankung angegeben und zahlreiche schwerwiegende Vorerkrankungen nicht mitgeteilt habe. Die Gesundheitsfragen seien eindeutig formuliert gewesen. Aus der erstinstanzlichen Vernehmung der Zeugin A ergebe sich, dass der Kläger bei Antragstellung über den dokumentierten Motorradunfall im Jahr 2002 hinaus keine weiteren Angaben gemacht habe. Eine Nachfrageobliegenheit der Beklagten habe nicht bestanden, weil die mündlichen Angaben des Klägers dazu keinen Anlass geboten hätten. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 14.5.2013 (Bl. 333 ff.) Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat den Kläger am 5.12.2013 persönlich angehört sowie die Zeugen A vernommen (Bl. 352 ff.). Mit Beschluss vom selben Tage (Bl. 358) hat das Berufungsgericht dem Kläger aufgegeben, sein Berufsbild näher zu beschreiben und geeigneten Beweis anzutreten. Mit Schriftsatz vom 19.12.2013 (Bl. 371 ff.) hat der Kläger ergänzend zu seinem Berufsbild als selbstständiger Auslieferungsfahrer vorgetragen. Hierauf wird Bezug genommen. Außerdem hat der Kläger im Berufungsrechtszug mitgeteilt, dass er nur in der Zeit vom 31. Juli 2010 (Sportunfall) bis 11. Oktober 2011 arbeitsunfähig erkrankt war (Attest vom 19. Dezember 2013, Bl. 383). Am 11. Oktober 2011 schloss der Kläger – wie er nunmehr mitteilt – eine sechsmonatige Rehabilitationsmaßnahme mit Wiedereingliederung durch die Deutsche Rentenversicherung erfolgreich ab und begann danach eine Verwaltungstätigkeit in einem Unternehmen für Krankenpflege (Schriftsatz vom 14. Januar 2014, Bl. 387 ff.). Diese Tätigkeit gab der Kläger im März 2013 auf und begann eine neue Angestellte Tätigkeit bei einem Unternehmen D, wo er zunächst Beratung im Außendienst ohne körperliche Belastungen ausführte. Seit Juni 2014 ist er dort als Sachbearbeiter im Vertrieb im Innendienst angestellt tätig. Sein monatliches Gehalt beträgt dort für eine Tätigkeit in Vollzeit 2287,70 € brutto (Schriftsatz 11.6.2014, Bl. 464; Arbeitsvertrag vom 30.5.2014, Bl. 468 ff.). Außerdem hat der Kläger auf den Hinweis des Senats, dass nunmehr die Frage einer Verweisungsberufes im Raum stehe (Bl. 392), die Versicherungsbedingungen vorgelegt (Versicherungsschein Bl. 404, BUZ Bl. 415). § 1 Abs. 1 enthält einen Verzicht auf eine abstrakte Verweisung (Bl. 416). Nach dieser Regelung liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherungsnehmer über einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens sechs Monaten infolge Krankheit ununterbrochen außer Stande ist, mindestens 50 % seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit zu erbringen. Gem. § 1 Abs. 4a) der BUZ liegt Berufsunfähigkeit nicht vor, wenn der Versicherungsnehmer eine vergleichbare Tätigkeit mit mehr als 50 % ausübt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz 24. Februar 2014 Stellung genommen, geht nach wie vor von einer arglistigen Verletzung der Anzeigepflicht durch den Kläger aus, hält den Vortrag zu seiner früheren Tätigkeit noch immer nicht für ausreichend und beruft sich jetzt darauf, dass der Kläger nicht berufsunfähig sei, weil er eine nach Ausbildung, Einkommen und Stellung vergleichbare Tätigkeit aufgenommen habe, § 1 Abs. 4a) BUZ.

In der Sitzung vom 22. Mai 2014 hat das Berufungsgericht die Zeugen C und E zum Berufsbild des Klägers als selbstständiger Auslieferungsfahrer vernommen (Bl. 444 ff.).

Mit Beschluss vom 9.9.2014 (Bl. 490) hat das Berufungsgericht die medizinische Begutachtung der Frage angeordnet, ob der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen infolge des Sportunfalls vom 31.7.2010 dauerhaft über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten außer Stande war, seine Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer, so wie sie sich aus der Vernehmung der Zeugen C und E ergibt, nur noch zu weniger als 50 % ausüben zu können. Zum Ergebnis der Begutachtung wird auf die schriftlichen Sachverständigengutachten von SV1 vom 10.2.2015 (Bl. 518 ff.) und 23.7.2015 (Bl. 573 ff.) verwiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 17.9.2015 hat der Sachverständige sein Gutachten mündlich erläutert (Bl. 617 ff.).

II.

1. Die Berufung des Klägers ist unbedenklich zulässig, §§ 511Abs. 2, 517,519,520 Abs. 3 ZPO. Die Fristen sind gewahrt. Die Zustellung des Urteils erfolgte am 29.11.2012, Eingang der Berufung war der 19.12.2012. Nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 28. Februar 2013 ging die Berufungsbegründung an diesem Tage bei dem Berufungsgericht ein. Die Berufungsbegründung enthält die notwendigen Rügen. Der Kläger ist durch die Abweisung der Klage mit rund 35.500 € beschwert.

2. Die Berufung ist auch begründet. Das angefochtene Urteil leidet an zwei erheblichen materiellen Rechtsfehlern im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO.

a) Das Landgericht hat die Darlegungs- und Beweislast zur Anfechtung des Versicherungsvertrages gem. § 123 BGB verkannt. Den Nachweis arglistig falscher Angaben hat der Versicherer zu führen (statt aller BGH IV ZR 330/06, VersR 2008, 809 ). Bei objektiv unrichtigen Angaben im Versicherungsantrag – wie vorliegend – trifft den Versicherungsnehmer zunächst eine sekundäre Darlegungslast, wie es dazu ohne Annahme von Arglist kommen konnte. Füllt der Versicherungsnehmer diese sekundäre Darlegungslast aus, so hat der Versicherer den Vollbeweis der Arglist zu führen.

Der erstinstanzlich gehaltene Vortrag des Klägers, er habe alle Vorerkrankungen im Gespräch über den Antrag mit der Vermittlerin A angegeben, diese habe seine Mitteilungen aber für nicht aufnahmebedürftig erklärt, reicht zur Ausfüllung seiner sekundären Darlegungslast aus. Denn er bietet, falls er nachweisbar ist, eine plausible Erklärung dafür, wieso die zahlreichen Vorerkrankungen des Klägers nicht in die schriftliche Fassung des Antrages eingegangen sind.

Für diesen Fall besteht die Beweislast der Beklagten für arglistig falsche Angaben des Klägers bei Antragstellung fort. Die hiervon abweichende Einschätzung der Beweislast durch das Landgericht ist ein Umstand, der Zweifel an den getroffenen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründet und eine erneute Beweisaufnahme im Berufungsrechtszug erforderlich macht.

b) Falschangaben im Versicherungsantrag allein reichen entgegen der Annahme des Landgerichts nicht aus, um den Rückschluss auf eine arglistige Täuschung zu rechtfertigen (vgl. Benkel/Hirschberg, Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung 2. Aufl. § 6 ALB 1986, Rn. 141). Die Annahme von Arglist setzt in subjektiver Hinsicht vielmehr zusätzlich voraus, dass der Versicherungsnehmer erkennt und billig, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde (BGH VersR 2008, 809 ). Erforderlich ist demnach eine Gesamtwürdigung aller unstreitigen oder feststellbaren Umstände. Dies war durch das Berufungsgericht nach nochmaliger Vernehmung der Zeugin A und persönlicher Anhörung des Klägers nachzuholen.

c) Eine Gefahrerheblichkeit der unterlassenen Angaben ist im Falle der Anfechtung nicht Voraussetzung für eine Beendigung des Versicherungsvertrages, ebenso wenig wie ein Kausalitätsnachweis zwischen unterlassenen Angaben und der eingetretenen Erkrankung. Es kommt demnach nicht darauf an, dass der Kläger unstreitig keine falschen Angaben zu Vorerkrankungen seines rechten Knies gemacht hat.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach dem Ergebnis der weiteren Ermittlungen und der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht einen Anspruch auf Zahlung der Berufsunfähigkeitsrente gemäß Versicherungsschein vom 16.9.2003 i.V.m. der Ergänzung vom 23.5.2007 seit dem 1.2.2011. Die Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagte ist unbegründet. Der Kläger ist in seinem zuletzt ausgeübten Beruf bedingungsgemäß berufsunfähig und übt keine vergleichbare Tätigkeit aus, auf die ihn die Beklagte nach den Versicherungsbedingungen verweisen könnte.

(1) Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist das VVG in seiner seit dem 1.1.2008 gültigen Fassung anzuwenden, weil der Versicherungsfall am 31.7.2010 und damit nach dem 31.12.2008 eingetreten ist, Art. 1 Abs. 2 EGVVG. Eine Anwendung der §§ 172, 174-177 VVG nF findet nicht statt, weil es sich um einen Altvertrag über eine Berufsunfähigkeitszusatzversicherung handelt, Art. 4 Abs. 3 EGVVG.

(2) Der Versicherungsvertrag der Parteien ist infolge der am 21.4.2011 erklärten Anfechtung der Beklagten nicht gem. der §§ 123Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB nichtig, sondern besteht unverändert fort, weil es am Nachweis des Anfechtungsgrundes einer arglistigen Täuschung durch die Beklagte fehlt.

Der Kläger hat lediglich dem äußeren Anschein nach Gesundheitsfragen zum Versicherungsantrag falsch beantwortet. Dies betrifft allerdings schon nicht Fragen nach Vorerkrankungen, die zum Zeitpunkt der Antragstellung fünf Jahre oder länger zurücklagen wie die Erkrankungen der Wirbelsäule zwischen Januar 1997 und 9.6.1998, weil sich die Gesundheitsfragen zu Ziffer 3 nur auf die letzten fünf Jahre vor Antragstellung bezogen. Allerdings spricht die Art der Wirbelsäulenerkrankung (Morbus baastrup) als degenerative Veränderung mit gewöhnlich progredientem Verlauf dafür, dass in den letzten 12 Monaten vor Antragstellung gesundheitliche Beschwerden bestanden (Frage Nr. 5) und körperliche Beeinträchtigungen vorlagen; die Frage Nr. 6 bezog sich ausdrücklich auf Wirbelsäulenveränderungen.

Die persönliche Anhörung des Klägers vor dem Senat am 5.12.2013 hat ergeben, dass er die Wirbelsäulenerkrankung und Operationen im Antragsgespräch mündlich angab, von der Vermittlerin A aber den Hinweis bekam, ausgeheilte Vorerkrankungen müssten nicht angegeben werden. Diese Angaben des Klägers erscheinen dem Senat offen, lebensnah und überzeugend. Aus ihnen ergibt sich ein Ablauf, der es plausibel erscheinen lässt, warum die Vorerkrankungen des Klägers keinen Eingang als Antwort in die schriftlichen Gesundheitsfragen zum Versicherungsantrag gefunden haben.

Den demnach erforderlichen Nachweis einer arglistigen Täuschung durch den Kläger bei Antragstellung hat die Beklagte mit der Aussage der Zeugin A vor dem Berufungsgericht am 5.12.2013 nicht zu führen vermocht. Die Zeugin hatte an das Gespräch über den Antrag, welches im Zeitpunkt ihrer zweiten Vernehmung mehr als 10 Jahre zurücklag, keine präsente Erinnerung mehr (Bl. 354). Sie begründete dies damit, dass sie jedes Jahr 700-1000 derartige Anträge aufnehme und sich nur noch an ganz ungewöhnliche Fälle erinnere, an den Ablauf der Besprechung mit dem Kläger aber nicht (Bl. 355). Soweit die Zeugin darüber hinaus geschildert hat, wie sie üblicherweise Anträge aufnähme, Gesundheitsfragen stelle und die Antworten notiere, ist dies zum Nachweis einer arglistigen Täuschung in dem Sinne, dass der Kläger entgegen seinen Angaben die Vorerkrankungen der Wirbelsäule nicht genannt habe, nicht ausreichend. Denn es fehlt an jeder konkreten Erinnerung der Zeugin an den Inhalt der Besprechung mit dem Kläger, und allgemeine Angaben darüber, wie sie gewöhnlich verfahre, ersetzen dies nicht. Sie konnte auch auf Vorhalt der Erklärung des Klägers nicht ausschließen, sondern sich nicht erinnern, ob sie ihm erklärt hatte, verheilte Vorerkrankungen vor mehr als fünf Jahren müssten nicht angegeben werden. Die Angaben, die die Zeugin zu einem Motorradunfall des Klägers schriftlich festgehalten hat, lassen nicht darauf schließen, dass sie Angaben des Klägers zu weiter zurückliegenden Erkrankungen aufgenommen hätte. Denn der Motorradunfall ereignete sich im Jahr 2002, führte zu einem stationären Krankenhausaufenthalt und musste nach der Frage Nr. 4 auch dann angegeben werden, wenn er nicht zu einem Dauerschaden führte, weil er sich innerhalb des 5-Jahres-Zeitraums vor Antragstellung ereignet hatte. Angesichts des sehr geringen Erinnerungsvermögens der Zeugin konnte in der Gesamtschau ihrer Aussage nicht festgestellt werden, dass der Kläger wissentlich falsche Angaben gemacht hat.

Die Aussage des Zeugen A war in Bezug auf das Antragsgespräch unergiebig, weil er daran nicht teilgenommen hatte. An das Gespräch vom 30. April 2011 nach der Ablehnung von Leistungen durch die Beklagte hatte der Zeuge A ebenfalls keine Erinnerung mehr.

Soweit die Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat, dass der Antrag nach ihren Risikoprüfungsgrundsätzen bei zutreffenden Angaben nicht angenommen worden wäre (Bl. 196, 211 f.), musste dem nicht durch weitere Beweisaufnahme nachgegangen werden, weil es an einem Nachweis der arglistigen Täuschung durch die Beklagte fehlt.

(3) Der Kläger ist in seinem zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Beruf als selbstständiger Auslieferungsfahrer für die Firma “B” berufsunfähig im Sinne von § 1 Abs. 1 der Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (Bl. 415 ff.).

a) Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C und E vor dem Senat (Bl. 445 ff.) hat das vom Kläger vorgetragene Berufsbild eines selbstständigen Auslieferungsfahrers für die Firma “B” im Wesentlichen bestätigt. Demnach war der Kläger dort körperlichen Belastungen durch Ladetätigkeiten ausgesetzt. Er hatte pro Tag etwa 600 kg Tiefkühlkost per Hand zu verladen und musste dazu am Morgen eines jeden Arbeitstages etwa 30-40 mal mit der Last in der Hand auf die ca. 50 cm hohe Reling am LKW steigen, um die Ware in den Tiefkühlfächern zu verstauen. Bei jedem der Vorgänge musste der Kläger die Knie unter Last beugen und strecken. Die einzelnen Lasten lagen dabei regelmäßig zwischen einigen Kilogramm bis zu 10 oder 20 kg. Der Beladungsvorgang dauerte je nach Umfang der Kommissionen ein bis zwei Stunden am Morgen. Im Verlauf der Auslieferungsfahrten, bei denen täglich zwischen 40 und 70 Kunden besucht werden, musste der Kläger wiederholt die Reling besteigen, die Ware aus den Tiefkühlfächern entnehmen oder in gebeugter Haltung sortieren, die Bestellungen mit einem durchschnittlichen Gewicht von 10 kg herausheben, von der Reling herabsteigen, zum Kunden tragen, dabei wiederholt Treppen steigen und die Ware dort auch im Knien oder in der Hocke in Tiefkühlgeräte einräumen. Außerdem hatte der Kläger während des Arbeitstages mit Touren von bis zu neun oder zehn Stunden Dauer den Lkw mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 6 t und einer zulässigen Zuladung von 900 kg zu fahren. Danach musste der Kläger die Abrechnung und die Bestellungen erledigen und die Tageseinnahmen zur Bank bringen. Nach Angaben des Zeugen E, Regionalvertriebsleiter bei der Firma “B” stellte der Kläger seine Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer aufgrund der unfallbedingten Knieverletzung ein (Bl. 450). Der Kläger beschäftigte, ebenso wie die übrigen selbstständigen Auslieferungsfahrer der Firma “B”, keine Hilfskräfte oder Mitarbeiter und setzte dabei Waren im Wert von rund 50.300 € netto (2008) bzw. 44.400 € netto (2009) um (Bl. 474 ff.).

b) Nach dem Ergebnis der Begutachtung durch den medizinischen Sachverständigen SV1 leidet der Kläger seit dem 31.7.2010 an einem symptomatischen Knorpelschaden des rechten femoropatellaren Gleitlagers im rechten Kniegelenk. (Gutachten vom 14.10.2014, Seite sechs, Bl. 523). Dies führt dazu, dass der Kläger zu einer kraftvollen Kniestreckung nicht in der Lage ist (Bl. 525). Wird eine Kniebeugung mit Belastung erforderlich, so führt dies zu einem erhöhten Anpressdruck und regelmäßig zu Schmerzempfinden und einer daraus resultierenden Vermeidungshaltung. Aufgrund der MRT-Untersuchungen des rechten Kniegelenk des Klägers vom 3.8.2010 zeitnah nach dem Unfall sowie vom 8.12.2010 nach Operation und Behandlung und der eigenen Untersuchung des Klägers vom 27.1.2015 ist der Sachverständige zu dem Schluss gelangt, dass objektivierbare Zeichen eines retropatellaren Knorpelschadens vorliegen (Bl. 526). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.9.2015 hat der Sachverständige das dahingehend erläutert, dass seine eigenen Untersuchungen sehr schmerzhafte Bewegungseinschränkungen am Knie des Klägers ergeben haben (Bl. 609), die bereits bei einem einzelnen Knievorgang unter Last auftreten können (Bl. 611). Der Sachverständige hat außerdem ausgeführt, dass es keine Anhaltspunkte für einen außerplanmäßigen Heilungsverlauf beim Kläger gibt, der im Verlauf der Heilung gebildete Ersatzknorpel aber nicht in derselben Weise belastbar ist wie der genuine Knorpel und daher ein Dauerschaden vorliegt (Bl. 608). Während ein unbelastetes Gehen auf ebener Fläche beschwerdefrei sein könne, träten die nach Einschätzung des Sachverständigen erheblichen Beschwerden im Kniegelenk (Ergänzungsgutachten vom 23.7.2015, Seite zwei, Bl. 574) insbesondere beim Beugen unter Last auf (Bl. 619). Deshalb träten im Falle des Klägers beim Besteigen der Reling am LKW erhebliche Schmerzen auf, die sich beim Tragen einer Last verstärken (Bl. 620).

Dem Antrag der Beklagten, weitere Krankenunterlagen beizuziehen, war nicht zu entsprechen, weil die Beklagte dies trotz Aufforderung durch den Senat nicht konkretisiert hat und die vom Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 23.7.2015 angesprochenen Krankenunterlagen (Bl. 573) nach seiner Einschätzung zur Überprüfung eines plausiblen Behandlungsverlaufs sachdienlich wären, welcher vorliegend aber nicht Streitgegenstand ist. Zudem hat sich der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung in der Lage gesehen, auch ohne weitere Behandlungsunterlagen aufgrund der ihm vorliegenden Befunde und eigenen Untersuchungen ein unfallbedingten Dauerschaden im rechten Knie des Klägers mit erheblichen Schmerzzuständen beim Beugen unter Last festzustellen.

Der von der Beklagten ergänzend beantragte EFL-Test war nach dem Ergebnis der mündlichen Anhörung des Sachverständigen vorliegend nicht nötig (Bl. 612), weil bereits die bisherigen Untersuchungen ein ausreichend sicheres Bild dafür ergaben, dass die vom Kläger geschilderten Beschwerden und die objektiven Befunde korrelieren. Das Berufungsgericht hält das insbesondere deshalb für überzeugend, weil der Sachverständige bei seiner Untersuchung des Klägers das nach seinen Angaben nicht simulierbare retropatellare Reiben der rechten Kniescheibe gefühlt und mit bei einer Untersuchung, deren Zielrichtung der Patient regelmäßig nicht erkennen kann, ein bei dem vorliegenden Verletzungsbild zu erwartendes, starkes Schmerzempfinden beim Kläger ausgelöst hat (Bl. 609).

c) Der Einwand der Beklagten, die Knieverletzung sei vorvertraglich, ist durch das Ergebnis der medizinischen Beweisaufnahme widerlegt. Denn der Kläger hat mit dem Gutachten nachgewiesen, dass es sich um eine frische Knieverletzung infolge des Sportunfalls vom 31.7.2010 und damit um eine nach Vertragsschluss entstandene Erkrankung handelt. Der Sachverständige entnimmt aus der MRT-Untersuchung vom 3.8.2010 mit starkem Gelenkerguss und vollschichtigem Knorpelschaden am lateralen Patellagleitlager (Bl. 522) und den nachfolgenden Behandlungen mit Operation ein damals akutes Trauma, bei dem ein Knorpelstück abgeschlagen und später geborgen wurde (Bl. 608), welches den von ihm festgestellten und auch durch die Rehabilitationsmaßnahme vom 14.6.2011 bis 12.7.2011 nicht beseitigten Dauerschaden verursacht hat.

d) Aufgrund der Untersuchungen durch den Sachverständigen SV1 steht für den Senat fest, dass der Kläger seine frühere Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer für die Firma “B” infolge der nach Vertragsschluss eingetretenen dauerhaften Schädigung am rechten Kniegelenk auf Dauer nicht mehr ausüben kann. Insoweit stützt sich der Senat auf die Feststellungen in den schriftlichen Gutachten vom 10.2.2015 (Seite neun, Bl. 526), vom 23.7.2015 (Seite zwei, Bl. 574) in Verbindung mit der mündlichen Erläuterung vom 17.9.2015 (Seite 5, 6 des Protokolls, Bl. 620, 621), wonach der Kläger nach Einschätzung des Sachverständigen seine frühere Tätigkeit zu mehr als 50 % nicht mehr ausüben kann, weil er den Lkw nur noch unter erheblichen Schmerzen und mit der Gefahr der Verschlechterung beladen und entladen kann, wenn er dazu – wie häufig – auf die Reling steigen muss und ebenso wenig schmerzfrei in der Lage ist, unter Last Treppen zu steigen und Ware in kniender Haltung einzuräumen. Eine weitere Tätigkeit des Klägers als selbstständiger Auslieferungsfahrer scheitert schon daran, dass er den Ladevorgang am Morgen nicht oder nur unter erheblichen Schmerzen durchführen kann. Dasselbe gilt für das Fahren eines mittelschweren Lkw, welches erhebliche Anforderungen an die Bremskraftübertragung durch das rechte Bein und das rechte Kniegelenk stellt sowie für das Tragen von Lasten zu Kunden über Treppen und das dortige Einräumen. Insoweit kommt es auch nicht auf die von der Beklagten vermisste zeitliche Darlegung und Zusammenstellung der Tätigkeiten an, weil der Kläger den Kern seiner beruflichen Anforderungen mit Laden, Fahren, Tragen und Knien nicht mehr erfüllen kann.

Eine Umorganisation seiner selbstständigen Tätigkeit als Auslieferungsfahrer gemäß § 1 Abs. 4 b) BUZ ist dem Kläger ebenfalls nicht möglich, weil er diese unter Einsatz seiner ganzen Arbeitsleistung ohne Mitarbeiter bewältigt hat und weil die Einstellung eines Mitarbeiters für die körperlich herausfordernden Tätigkeiten, die der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erbringen kann, mit dem festgestellten Berufsbild unvereinbar ist. Denn die körperlichen Leistungen überwiegen die organisatorischen und kaufmännischen Teile so sehr, dass für den Kläger keine angemessene restliche Tätigkeit mehr verbliebe. Er könnte lediglich noch die Bestellungen, die Abrechnungen, die Einzahlung der Einnahmen und die Buchführung übernehmen. Außerdem müsste der Kläger angesichts des Umfangs der körperlichen Tätigkeiten eine vollzeitig beschäftigte Hilfskraft einstellen, um seinen ausgefallenen Arbeitskraftanteil zu ersetzen und die bislang erzielten Umsätze zu erreichen. Die in den vollen Geschäftsjahren 2008 und 2009 vom Kläger erzielten Gewinne von rund 20.000 € pro Jahr (Bl. 474 ff.) lassen die Beschäftigung einer Hilfskraft aus wirtschaftlichen Gründen nicht zu, weil dies den Ertrag der selbstständigen Tätigkeit weitgehend aufzehren würde. Folglich muss der Kläger keine Umorganisation der Tätigkeit vornehmen, um eine Berufsunfähigkeit zu vermeiden.

e) Der Kläger muss sich von der Beklagten auch nicht auf eine Tätigkeit als angestellter Sachbearbeiter als vergleichbar im Sinne von § 1 Abs. 4a) BUZ verweisen lassen, weil der Kläger die für den jetzt ausgeübten Beruf erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten durch überobligatorische Fortbildungen nach Eintritt des Versicherungsfalls erworben hat und seine Tätigkeit als angestellter Sachbearbeiter weder vom sozialen Ansehen her, noch von seinen Einkommens- und Entwicklungsmöglichkeiten her mit einer Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer und Handelsvertreter vergleichbar ist.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.6.2014 hinreichend vorgetragen (vgl. BGH IV ZR 85/99, VersR 2000, 349, juris Rn. 15), wie seine jetzige berufliche Tätigkeit gestaltet ist und warum sie nicht vergleichbar ist. Demnach war er früher selbstständig mit entsprechenden Einkommens- und Entwicklungsmöglichkeiten und ist jetzt angestellter Sachbearbeiter im Vertrieb. Die Frage, ob ein ehemals Selbstständiger auf eine angestellte Tätigkeit verwiesen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Dies ist vorliegend zu verneinen, weil ein angestellter Sachbearbeiter im sozialen Ansehen deutlich unter einem Beruf2 liegt. Außerdem übersieht die Beklagte, dass der Kläger die EDV-Kenntnisse für die neue Tätigkeit erst erwerben musste (Schriftsatz vom 11.6.2014, Bl. 465) und hierzu nach den Versicherungsbedingungen nicht verpflichtet war, also überobligatorisch gehandelt hat. Sie verkennt ferner, dass sich der Kläger nicht in einem Nachprüfungsverfahren befindet, in welchem neu erworbene Fähigkeiten § 10 BUZ zu berücksichtigen sind. Denn die Beklagte hat den Versicherungsvertrag wegen angeblicher arglistiger Täuschung (erfolglos) angefochten und Leistungen nach dem Unfall stets mit der Begründung verweigert, der Kläger sei nicht berufsunfähig. Gehaltsbescheinigungen oder Einkommensnachweise, die die Beklagte für die Frage der Vergleichbarkeit heranziehen möchte (Bl. 568), sind nicht erforderlich, weil die vertraglich allein vereinbarte konkrete Verweisung schon am sozialen Ansehen im jetzt ausgeübten Beruf unabhängig von der Frage der Einkünfte scheitert. Es kommt mithin nicht mehr darauf an, dass die von der Beklagten herangezogenen Vergleichsgrößen Gewinn aus selbstständiger Tätigkeit und Bruttoeinkünfte aus angestellter Tätigkeit (Bl. 569) nicht vergleichbar sind.

Das von der Beklagten beantragte berufskundliche Gutachten zur Vergleichbarkeit der Tätigkeiten (Bl. 570) war nicht einholen, weil das Berufsbild der Tätigkeit in gesunden Tagen wie der neuen Tätigkeit hinreichend deutlich ist und die Frage der Vergleichbarkeit im Sinne § 1 Abs. 4 a) der Versicherungsbedingungen eine nicht von einem Sachverständigen zu beantwortende Rechtsfrage ist.

f) Die Berufsunfähigkeit des Klägers in seiner zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer ist nach dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen vor dem Berufungsgericht vom 17.9.2015 auch aktuell nicht gegeben, weil eine Besserung der gesundheitlichen Einschränkung des rechten Kniegelenks nicht eingetreten und auch nicht zu erwarten ist. Nach dem Ergebnis der Anhörung muss ferner davon ausgegangen werden, dass die gesundheitlichen Einschränkungen seit dem 31.7.2010 fortlaufend und ohne Unterbrechung zur Berufsunfähigkeit des Klägers in seinem zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Beruf geführt haben. Der Sachverständige hat keine Anhaltspunkte für eine zwischenzeitlich eingetretene Besserung gefunden, die nach dem üblichen Heilungs- und Behandlungsverlauf auch nicht zu erwarten war. Nach dem Befundbild waren vielmehr dauerhafte Schmerzzustände unter Belastung plausibel (Bl. 608 unten). Dass der Sachverständige nicht ausschließen konnte, dass insbesondere bei geringerer Belastung die individuell unterschiedlich empfundene Schmerzschwelle nicht überschritten gewesen sein könnte, steht dem nicht entgegen. Angesichts der objektiven Befunde hat der Sachverständige eine verbleibende Leistungsfähigkeit für die Zeiträume, über die ihm keine Arztberichte vorlagen, als unwahrscheinlich eingestuft (Bl. 610). Er hat es vielmehr aufgrund der MRT-Befunde, des Berichts der X-Klinik über das Ergebnis der Rehabilitation und seiner eigenen Untersuchungen für sehr wahrscheinlich gehalten, dass der Kläger auch in den Zwischenphasen unter Belastung nicht beschwerdefrei war. Damit ist für das Berufungsgericht der notwendige Nachweis geführt, dass der Kläger aufgrund der am 31.7.2010 erlittenen Knieverletzung durchgängig nicht in der Lage war und voraussichtlich auch zukünftig nicht in der Lage sein wird, die Tätigkeit als selbstständiger Auslieferungsfahrer noch zu mindestens 50 % erbringen zu können.

g) Da der Kläger seit dem 31.7.2010 aus gesundheitlichen Gründen durchgängig nicht in der Lage war, seinen letzten Beruf auszuüben, kann er die Berufsunfähigkeitsrente nach Ablauf der vertraglichen Wartefrist von sechs Monaten gem. § 1 Abs. 1 BUZ seit dem 1.2.2011 beanspruchen. Der Betrag der dem Kläger zuzusprechenden Rente monatlichen Berufsunfähigkeitsrente ergibt sich aus dem Versicherungsschein in Verbindung mit dem unstreitigen Parteivortrag zur derzeitigen Höhe infolge der Dynamisierung.

h) Die Höhe der Rückstände der Rente beträgt ab dem 1.2.2011 bis zum 31.12.2011 7631,80 € für 10 Monate. Den im Antrag zu Z. 2) angegebenen Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs (dort 1.11.2011) hat das Berufungsgericht anhand der Klagebegründung und der Berufungsbegründung als Schreibversehen erkannt und – wie im erstinstanzlichen Urteil dokumentiert – auf den 1.2.2011 korrigiert.

i) Der Feststellungsausspruch zur fortlaufenden Rentenzahlung ist mit der zeitlichen Begrenzung bis zum 1.12.2029 gem. Versicherungsschein begründet, weil bei dem Kläger eine dauerhafte Berufsunfähigkeit in seinem zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Beruf eingetreten ist. Dasselbe gilt für den Feststellungsantrag zur Freistellung von den laufenden Beiträgen, welche der Kläger nach den Versicherungsbedingungen infolge der eingetretenen dauerhaften Berufsunfähigkeit nicht mehr schuldet.

j) Von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte den Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges freizustellen. Da die Voraussetzungen einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr gemäß VV Nr. 2300 RVG nicht dargelegt sind, ist nur eine 1,3-fache Geschäftsgebühr in Höhe von brutto 1.419,19 € für die vorgerichtliche Tätigkeit ersatzfähig.

k) Der Anspruch des Klägers auf die Zinsen ist gemäß der §§ 288Abs. 1, 291 BGB begründet.

4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß der §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben, weil es sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall auf der Grundlage gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung handelt.

Der Streitwert war für beide Instanzen auf 35.546,60 € (Bl. 3, 67R) festzusetzen, §§ 3, 9 ZPO.