Oberlandesgericht Saarbrücken – Az.: 5 U 275/09 – 72 – Urteil vom 23.02.2011
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28.04.2009 (Az: 14 O 335/05) wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 54.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente und Beitragsfreistellung.
Der Kläger schloss mit der Beklagten eine Risikolebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung gemäß Versicherungsschein Nr. … vom 18.07.2001, die eine monatliche Rentenzahlung von 6.000,00 DM mit Dynamisierung bei einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50% sowie eine Beitragsbefreiung im Versicherungsfall vorsah (Bl. 31 d.A.). Einbezogen waren die Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (B-BUZ – Bl. 38 d.A.). In der Anlage 1 zum Versicherungsschein war eine Klausel enthalten, nach der Berufs Unfähigkeit vorliegt, wenn der Versicherte außerstande ist, „seine Tätigkeit als Zahnarzt auszuüben“ (Bl. 36 d.A.).
Der Kläger war seit 1991 als freiberuflicher Zahnarzt tätig. Seine Einnahmen vor Steuern nach Abzug aller Kosten lagen im Jahr 2001 bei 262.029,00 EUR, im Jahr 2002 bei 265.128,00 EUR und im Jahr 2003 bei 237.407,00 EUR. Nach unstreitigem Vortrag in der ersten Instanz arbeitete der Kläger 40 Stunden in der Woche, täglich von 8-12 Uhr und von 14-18 Uhr von Montag bis Freitag. Etwa 30 Minuten pro Tag entfielen auf beratende oder verwaltende Tätigkeiten, ebenso wie am Wochenende weitere 4 bis 5 Stunden.
Der Kläger wandte sich telefonisch am 24.09.2004 und schriftlich im Oktober 2004 an die Beklagte und wies darauf hin, dass er an einer schmerzhaften Arthrose in der rechten Hand und an einer Augenerkrankung leide. In der Folgezeit stritten die Parteien darüber, ob der Kläger bei Antragstellung arglistig das Bestehen anderer Versicherungen bzw. Anträge auf Abschluss anderer Berufsunfähigkeitsversicherungen verschwiegen habe. Mit Schreiben vom 18.02.2005 erklärte die Beklagte die Anfechtung der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung wegen arglistiger Täuschung.
Der Kläger ging in der Folgezeit unverändert seiner Berufstätigkeit als Zahnarzt in vollem Umfang nach. Seine Einnahmen vor Steuern nach Abzug aller Kosten lagen im Jahr 2004 bei 268.656,26 EUR, im Jahr 2005 bei 219.548,98 EUR, im Jahr 2006 bei 289.303,38 EUR und im Jahr 2007 bei 187.287,13 EUR. Seit März 2007 beschäftigte der Kläger eine angestellte Zahnärztin. Im Jahr 2008 betrugen die Einnahmen vor Steuern nach Abzug aller Kosten 224.000,00 EUR. Seine angestellte Zahnärztin entließ der Kläger wieder.
Der Kläger hat behauptet, eine Arthrose im PIP-Gelenk des rechten Mittelfingers führe zu einem Kraftverlust und zu erheblichen Schmerzen, die nur durch die Einnahme von Schmerzmitteln zu reduzieren seien (Bl. 146 d.A.). Dies führe über kurz oder lang zu Magenproblemen (Bl. 23 d.A. – SVG). Auch der rechte Daumen sei wohl überlastet und zeige die gleiche Symptomatik wie der Mittelfinger. Im August 2004 habe er durch eine Augenentzündung eine Gesichtsfeldbeeinträchtigung im unteren Bereich des rechten Auges erlitten. Er sei dadurch in seiner praktischen Arbeit stark gestört, weil er ständig nach unten sehen müsse. Einzelne Tätigkeiten könne er deshalb gar nicht mehr, andere nur noch sehr langsam ausführen. Er müsse immer wieder Pausen einlegen. In der Klageschrift (August 2005) hat der Kläger behauptet, er müsse täglich etwa eine Stunde mehr arbeiten als in gesunden Tagen, um alle Patienten zu behandeln. Er habe dazu mittags und abends seine Arbeitszeit verlängert. Trotz aller Bemühungen könne er aber Qualitätsverluste nicht vermeiden. Im April 2009 hat der Kläger behauptet, im Jahr 2008 habe sich seine frühere Arbeitszeit von früher 40 bis 45 Stunden in der Woche um mindestens 50% erhöht.
Die Beklagte hat behauptet, hinsichtlich der Gesichtsfeldbeeinträchtigung träte mit der Zeit eine Gewöhnung ein.
Der Kläger hat zunächst Zahlung von 38.786,55 EUR sowie einer monatlichen Rente von 3.526,05 EUR ab September 2005 und Beitragsfreistellung verlangt. Nachdem sich die Parteien im März 2007 außergerichtlich darauf geeinigt haben, dass die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung nicht aufgrund der Anfechtung der Beklagten von Anfang an nichtig ist, sondern mit einer monatlichen Rente von 1.000,00 EUR fortbesteht, hat der Kläger seine Klage teilweise zurückgenommen und von der Beklagten Zahlung von 11.000,00 EUR nebst Zinsen, einer monatlichen Rente von 1.000,00 EUR ab September 2005 und Beitragsfreistellung verlangt (Bl. 229 d.A.).
Das Landgericht Saarbrücken hat ein augenfachärztliches Gutachten bei Prof. Dr. M. vom 01,08.2007 (Bl. 270 d.A.) nebst Ergänzung (Bl. 341 d.A.) und ein fachorthopädisches Gutachten bei Dr. K. vom 27.08.2007 (Bl. 314 d.A.) eingeholt, sowie Prof. Dr. M. mündlich angehört (Bl. 360 d.A.).
Durch Urteil vom 28.04.2009 – Az: 14 0 335/05 – (Bl. 403 d.A.) hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat hiergegen Berufung eingelegt und beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Saarbrücken,
1. die Beklagte zu verurteilen, für die Zeit vom 01.10.2004 bis zum 30.08.2005 an ihn 11.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn aus der Versicherung Nr. … ab dem 01.09.2005 bis zum 01.06.2022 eine monatliche Rente in Höhe von 1.000,00 EUR, zahlbar jeweils im Voraus zum 01. des jeweiligen Monats, zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Verpflichtung des Klägers zur Beitragszahlung für die Risikolebensversicherung nebst Zusatzversicherung Nr. … bei der Beklagten bei Aufrechterhaltung der Versicherung mit Wirkung ab dem 01.10.2004 entfällt.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Der Senat hat den Kläger informatorisch angehört, die Zeugin S. (früher: E.) vernommen, ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. eingeholt und diesen mündlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12.05.2010 (Bl. 514 d.A.) und 26.01.2011 (Bl. 552 d.A.) sowie das Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. M. vom 25.08.2010 (Bl. 539 d.A.) verwiesen.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 1 Abs. 1 Satz 2 WG a.F. i. V. m. den §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 2 B-BUZ, Anhang 1 zum Versicherungsschein auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente und Beitragsfreistellung.
Die Voraussetzung dafür, dass der Kläger während der Dauer der Zusatzversicherung zu mindestens 50 % berufsunfähig geworden ist (§ 1 Abs. 1 B-BUZ), also nach § 2 Abs. 1 B-BUZ i.V.m. Anhang 1 zum Versicherungsschein infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seine Tätigkeit als Zahnarzt auszuüben, hat der Kläger nicht bewiesen.
(1.)
Die Auslegung dieser Vereinbarung im Anhang 1 zum Versicherungsschein ergibt, dass auf die konkrete Tätigkeit des Klägers als selbständig arbeitender Zahnarzt abzustellen ist, und nicht – im Sinne einer Ärzteklausel – auf jede sich für ihn als Zahnarzt bietende Tätigkeit, also beispielsweise auch in einer Beratungs- oder sonstigen Verwaltungsfunktion, die zahnärztliche Kenntnisse voraussetzt Sowohl der Wortlaut der Vereinbarung, der auf „seine“ Tätigkeit abstellt, als auch die Erwartung des Klägers aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers, die auf die Absicherung zur Weiterführung seiner eigenen Praxis gerichtet ist, sprechen für diese Auslegung.
(2.)
Der Versicherungsnehmer muss darlegen und beweisen, dass er zu der versicherten beruflichen Tätigkeit in einem Ausmaß nicht mehr im Stande ist, welches nach den Versicherungsbedingungen einen Rentenanspruch begründet (BGH, Urt. v. 26.02.2003 – IV ZR 238/01 – VersR 2003, 631; Lücke in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl., § 2 BU, Rdn. 83). Bei einem mitarbeitenden Betriebsinhaber muss zunächst, genau wie bei jedem anderen Versicherten, die Voraussetzung erfüllt sein, dass er zu seiner konkreten beruflichen Tätigkeit, so wie sie bis zum Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgestaltet war, in einem bedingungsgemäßen Ausmaß nicht mehr imstande ist. Darüber hinaus muss der mitarbeitende Betriebsinhaber darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass ihm eine zumutbare Betriebsorganisation keine gesundheitlich noch zu bewältigende Betätigungsmöglichkeit eröffnen kann, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ausschließen würde (BGH, Urt. 26.02.2003 – IV ZR 238/01 – VersR 2003, 631).
Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit ausreichender Sicherheit fest.
(a)
Der Kläger übt seine Zahnarzttätigkeit unstreitig weiterhin in vollem Umfang aus, also inzwischen über sechs Jahre nach dem behaupteten Eintritt seiner Berufsunfähigkeit. Dies belegen auch seine Einkommensverhältnisse. Seine Einnahmen vor Steuern nach Abzug aller Kosten im Jahr 2004 von 268.656,26 EUR, im Jahr 2005 von 219.548,98 EUR, im Jahr 2006 von 289.303,38 EUR, im Jahr 2007 von 187.287,13 EUR und im Jahr 2008 von 224.000,00 EUR liegen durchschnittlich mit 237.759,14 EUR nur geringfügig unter dem Durchschnitt der Jahre 2001 bis 2003 von 254.854,66 EUR. In den Jahren 2004 und 2006 hat der Kläger sogar höhere Jahreseinnahmen erzielt als in den Jahren 2001 bis 2003.
(b)
Orthopädische Probleme durch seinen rechten Mittelfinger hat der Kläger nicht bewiesen. Zu Recht ging das Landgericht Saarbrücken davon nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K. vom 27.08.2007 aus. Der Sachverständige hat ausgeführt, die Beweglichkeit des Mittelgelenkes sei nicht eingeschränkt, die Röntgenaufnahme des Mittelfingers zeige keine Auffälligkeiten im Bereich des Knochens oder der Weichteile und auch keine Veränderung der Knochendichte (Bl. 313 d.A.). Lediglich eine diskrete Weichteilschwellung sei bei der klinischen Untersuchung festzustellen. Eine Krepitation (ein Knochenreiben) läge jedoch nicht vor, auch die Bandführung sei stabil (Bl. 312 d.A.). Aus diesen Gründen sei eine objektivierbare orthopädische Beeinträchtigung des Klägers nicht feststellbar. Gegen diese Ausführungen hat sich der beweispflichtige Kläger nicht gewandt, insbesondere keine weiteren Beweisanträge gestellt. Das Landgericht konnte deshalb seinem Urteil die widerspruchsfreien Feststellungen des Sachverständigen zugrunde legen. Mit dem Gutachten im Einklang steht auch das von der Beklagten vorgelegte Gutachten von Dr. Sch. vom 22.09.2005 (Bl. 176 d.A.), welches im Auftrag eines anderen Versicherers eingeholt worden war. Auf eine Beeinträchtigung seines rechten Mittelfingers hat der Kläger in der Berufungsinstanz auch nicht mehr abgestellt und dies auch bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat mit keinem Wort erwähnt.
Anhaltspunkte für eine orthopädische Beeinträchtigung liegen damit nicht vor, so dass diese weder als Grund für eine Arbeitszeitverlängerung bewiesen sind noch als Grund für eine Überstrapazierung der anderen Finger der rechten Hand in Betracht kommen. Auch an den anderen Fingern hat der Sachverständige Dr. K. keine krankhaften Veränderungen feststellen können. Gegen diese Feststellung hat sich der Kläger ebenfalls nicht gewandt.
Aus diesen Feststellungen folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger einzelne Tätigkeiten seiner zahnärztlichen Arbeit überhaupt nicht mehr ausüben kann. Allerdings ist der Vortrag des Klägers dazu ohnehin unsubstantiiert, weil er nicht konkret vorgetragen hat, welche Tätigkeiten er nicht mehr ausüben kann und zu welchen Einschränkungen ihn das in seiner Berufsausübung zwingt.
(c)
Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass er durch seine Augenerkrankung in einem Ausmaß daran gehindert ist, seine zahnärztliche Tätigkeit weiter auszuüben, dass nach den Versicherungsbedingungen ein Rentenanspruch begründet wird.
In dem augenärztlichen Gutachten von Prof. Dr. M. vom 01.08.2007 (Bl. 270 d.A.) ist ausgeführt, dass akute Entzündungszeichen nicht vorliegen. Die vom Kläger geschilderte vermehrte Blendempfindlichkeit wird allerdings bestätigt, so dass von einer Störung für die feinmechanische Tätigkeit und von einer Reduktion der zentralen Sehschärfe auszugehen ist (Bl. 283 d.A.). In der Gutachtenergänzung wird ausgeführt, dass die wichtigste und überwiegend durchgeführte Tätigkeit eines Zahnarztes nicht mehr durchgeführt werden könne (Bl. 345 d.A.). Auch eine Gewöhnung trete nach Meinung des Sachverständigen nicht ein. Diese Schlussfolgerungen werden allerdings im Einzelnen nicht begründet, ebenso wie die Annahme, es liege eine Berufsunfähigkeit in Höhe von 50% vor.
In der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht Saarbrücken hat der Sachverständige seine schriftlichen Einschätzung bestätigt, obwohl es sich nach seiner Ansicht um einen Grenzfall handele (Bl. 360 d.A.). Der Sachverständige äußerte die Ansicht, der Kläger könne keine optimale Arbeit mehr leisten, die Arbeit führe für ihn zu einer erhöhten Belastung und sei ihm nicht zumutbar (Bl. 360 d.A.). Feststellungen darüber, dass der Kläger einzelne Arbeitsschritte nicht mehr ausüben könne, hat der Sachverständige nicht getroffen. Es ist demnach durch das Gutachten von Prof. Dr. M. nicht bewiesen, dass der Kläger irgendwelche Arbeitsschritte nicht mehr ausführen kann. Dagegen spräche auch, dass der Kläger seit über sechs Jahren das Gegenteil beweist.
Die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. sind aus diesen Gründen so zu verstehen, dass der Kläger seine Tätigkeit weiter ausüben kann, sie ihm aber schwerer fällt. Dies hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt (Bl. 553 d.A.). Er hat auf Nachfrage auch konkretisiert, was er damit meint, nämlich dass der Kläger für seine Tätigkeit längere Zeit benötigt, mehr Pausen braucht und schneller ermüdet.
Dies genügt zum Nachweis einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit nicht. Die erforderliche zeitliche Verlängerung seiner Arbeitszeit sowie der Umstand, dass der Kläger schneller ermüdet bzw. mehr Pausen machen muss, erreichen nicht das bedingungsgemäße Ausmaß einer 50%igen Berufsunfähigkeit nach § 1 Abs. 1 B-BUZ.
Die Zeitangaben des Klägers im Laufe des Prozesses variieren in erheblichem Ausmaß. Keine dieser Angaben ist indes geeignet, eine 50%ige Berufsunfähigkeit zu begründen.
In der Klageschrift (August 2005) hatte der Kläger behauptet, er müsse täglich etwa eine Stunde mehr arbeiten als in gesunden Tagen, um alle Patienten zu behandeln. Wenn er statt 8 Stunden täglich 9 Stunden arbeitet, erledigt er in der früheren Arbeitszeit von 8 Stunden über 88% seines früheren Arbeitsumfangs. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Behauptung im April 2009 (Schriftsatz vom 02.04.2009 – Bl. 399 d.A.), im Jahr 2008 habe sich seine frühere Arbeitszeit von früher 40 bis 45 Stunden in der Woche um mindestens 50% erhöht. Würde der Kläger nämlich nicht länger arbeiten, könnte er in der früheren Arbeitszeit rund 2/3, also 66,6% seines früheren Arbeitsumfangs erledigen. Die erforderliche 50%ige Einschränkung wird dadurch nicht erreicht. Der Kläger als Betriebsinhaber kann also durch die Umorganisation seiner Tätigkeit (Einlegung von Pausen, Verlängerung der Arbeitszeiten für einzelne Arbeitsschritte) ohne zusätzliche Arbeitszeit noch 66,6% seiner Berufstätigkeit ausüben, also mehr als die bedingungsgemäße Grenze von 50%.
Für den Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung (Bl. 451 d.A.), die Arbeitszeit habe sich von 46 Stunden auf 60 bis 70 Stunden verlängert, gilt nichts anderes. Auch dadurch wird die bedingungsgemäße Grenze von 50% nicht erreicht.
Außerdem ist keine dieser Zeitangaben zugrunde zu legen, nachdem der Kläger vor dem Senat seine früheren Arbeitszeiten in gesunden Tagen für die zahnärztliche Behandlung und seine heutigen – krankheitsbedingt verlängerten – Arbeitszeiten konkretisiert hat. Die vom Kläger mündlich dargelegten Arbeitszeiten addieren sich in gesunden Tagen auf 28 Stunden pro Woche und nach Auftreten seiner Augenerkrankung auf 37,5 Stunden pro Woche. Damit erreicht der Kläger trotz der vom Sachverständigen bestätigten Erschwernisse mit seiner früheren Arbeitszeit noch rund 73% seines früheren Behandlungsumfanges. Die Einschränkung des Klägers liegt damit nur bei rund 27%, nicht bei 50%, wie die Bedingungen es für die Leistungspflicht der Beklagten vorsehen.
Diese lineare zeitliche Betrachtung ist im Falle des Klägers zulässig, weil dieser als Freiberufler kraft seines Organisationsrechts seine Arbeitsgeschwindigkeit und seine Pausenhäufigkeit frei bestimmen kann. Wenn der Kläger also weiterhin die Arbeitszeiten aus gesunden Tagen – diese sind ihm jedenfalls zuzumuten – nicht überschreitet, sondern im Gegenteil mit längeren Pausen anfüllt, ist er nicht zu 50% berufsunfähig, wenn er in dieser Zeit trotzdem noch mehr als 50% seines früheren Arbeitsumfanges bewältigen kann.
Daran ändert sich auch im Ergebnis nichts, wenn man die Behauptung des Klägers als wahr unterstellt, er habe in gesunden Tagen zwischen 6 und 8 Wochen im Jahr Urlaub gemacht und seinen Jahresurlaub auf 2 Wochen reduziert, um weiter alle Patienten behandeln zu können. Ausgehend von den vom Kläger mündlich genannten Arbeitszeiten benötigte der Kläger folglich in gesunden Tagen rund 1.260 Stunden pro Jahr, um seine Patienten zu behandeln (52 – durchschnittlich 7 Wochen Urlaub = 45 Wochen x 28 Stunden). Heute benötigt der Kläger 1.875 Stunden pro Jahr (52 – 2 Wochen = 50 Wochen x 37,5 Stunden). Der Kläger erreichte auch bei dieser unterstellten Urlaubsverkürzung noch rund 67% seines früheren Behandlungsumfanges bei Einhaltung seiner früheren Arbeitszeiten.
Damit bestätigt der Kläger auch die Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr. M., der vor dem Senat angegeben hat, dass die von ihm angegebene Einschränkung der beruflichen Tätigkeit durch Ermüdung und stärkere Konzentration in Höhe von 50% so zu verstehen sei, dass jemand, der bislang 8 Stunden gearbeitet habe, für diese Arbeit nun rund 12 Stunden brauche, und jemand, der 6 Stunden gearbeitet habe, nun 9 Stunden brauche (Bl. 554 d.A.). Nach diesen Zahlen werden ebenfalls rund 67% des früheren Behandlungsumfanges bei Einhaltung der früheren Arbeitszeiten erreicht.
Aus diesen Gründen stellt sich auch nicht die Frage, ob sich die vom Sachverständigen Prof. Dr. M. begründeten Erschwernisse bereits bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 15 Stunden, also etwas mehr als der Hälfte der Arbeitszeit in gesunden Tagen von 28 Stunden, überhaupt bemerkbar machen. Wäre das nicht der Fall, wäre auch bei dieser Betrachtungsweise die Berufstätigkeit des Klägers jedenfalls nicht um 50% beeinträchtigt.
Der Kläger kann der prozentualen Berechnung auch nicht entgegen halten, dass er den Umfang seiner Tätigkeit nicht beschränken kann. Er hat dies zwar pauschal behauptet, allerdings weder nachvollziehbare Gründe dafür vorgetragen noch ordnungsgemäß Beweis angeboten. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Kläger nicht auf die Behandlung eines Teils seiner Patienten verzichten könnte, ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu offenbaren, die sämtliche Patienten abschrecken würden. Wenn der Kläger die Behandlungen zeitlich streckt und die von ihm vergebenen Termine mit längeren Vorlaufzeiten verbindet, besteht kein Grund für seine Patienten an der Behandlungsqualität des Klägers insgesamt zu zweifeln. Es ist nicht einmal anzunehmen, dass sich die Patienten überhaupt Gedanken um den Arbeitsumfang ihres Zahnarztes und die Gründe dafür machen.
(3.)
Darüber hinaus hat der Kläger keine sonstigen Folgen seiner Augenerkrankung nachgewiesen, die den Schluss darauf zuließen, dass dem Kläger die Fortsetzung seiner Berufstätigkeit in einem Umfang von etwa mehr als der Hälfte seiner Tätigkeit in gesunden Tagen nicht mehr zumutbar wäre.
Nur dann kann ein Versicherungsnehmer, der seine berufliche Tätigkeit weiter ausübt, trotzdem berufsunfähig sein. Denn es erscheint denkbar, dass ein Versicherungsnehmer seine berufliche Tätigkeit nur aufgrund überobligationsmäßiger Anstrengungen bewältigt, die ihm objektiv nicht zumutbar sind. Die Beantwortung der Frage, ob die mehr als hälftige Fortsetzung der bisherigen Berufstätigkeit überobligationsmäßig ist, ist nicht nur anhand der gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu beantworten, sondern unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (BGH, Urt. v. 11.10.2000 – IV ZR 208/99 – VersR 2001, 89). Die Unzumutbarkeit kann vor allem darin begründet liegen, dass die Gefahr einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes besteht, dass der Versicherte andere Opfer bringt bzw. die Hilfe und das Wohlwollen Dritter in Anspruch nehmen muss oder durch nicht zu verlangenden Kapitaleinsatz sein Unternehmen erweitert und sich erst dadurch eine Umorganisationsmöglichkeit schafft. Es kann sich eine Unzumutbarkeit auch aus dem Zusammenwirken mehrerer, je für sich genommen die Zumutbarkeitsschwelle noch nicht übersteigender Umstände in ihrer Gesamtschau ergeben (BGH, Urt. v. 11.10.2000 – IV ZR 208/99 – VersR 2001, 89).
Soweit es um gesundheitliche Gefahren oder Beeinträchtigungen geht, ist die Fortsetzung der bisherigen Berufstätigkeit in einem 50% übersteigenden Ausmaß nur dann als überobligationsmäßig anzusehen ist, wenn aufgrund nachgewiesener konkreter Beweisanzeichen die Prognose gestellt werden kann, es werde mit einem messbaren, rational begründbaren Grad von Wahrscheinlichkeit zu weiteren Gesundheitsschäden kommen. Ist völlig offen, ob weitere Gesundheitsschäden eintreten, ist bei einer mehr als hälftigen Fortsetzung der früheren Berufstätigkeit eine Berufsunfähigkeit nicht bewiesen (BGH, Urt. v. 11.10.2000 – IV ZR 208/99 – VersR 2001, 89).
In diesem Zusammenhang hat der Kläger einerseits einen gesundheitlichen Raubbau durch die Schmerzmittefeinnahme und die Überanstrengung seiner Person behauptet, insbesondere seiner rechten Hand und seiner Augen aufgrund verlängerter Arbeitszeit und Kompensation der Beschwerden, andererseits eine zeitliche Mehrbeanspruchung mit der Folge einer Verminderung seiner Lebensqualität, Kopfweh und ständiger Übermüdung, sowie eine Qualitätsverschlechterung seiner Arbeit.
Es ist allerdings nicht bewiesen, dass diese Umstände überhaupt in einem nennenswerten Umfang vorliegen und erst recht nicht, dass dies auch der Fall wäre, wenn der Kläger nur etwas mehr als 50% seines Arbeitsumfanges in gesunden Tagen erbringen würde, und nicht weiterhin 100%.
Auch bei der Prüfung der Unzumutbarkeit muss die Betrachtung der Nachteile für den Kläger von etwas mehr als der Hälfte seiner Tätigkeit in gesunden Tagen ausgehen, weil der Kläger sich nur gegen den Verlust von 50% seiner Berufsfähigkeit versichert hat, und nicht schon gegen den Verlust eines kleineren Bruchteils. Deshalb darf nicht auf unzumutbare Anstrengungen abgestellt werden, die erforderlich sind, um 100% der früheren Tätigkeit auszuüben.
(a)
Einen gesundheitlichen Raubbau an seinen Augen hat der Kläger nicht bewiesen. Der Sachverständige Prof. Dr. M. hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 25.08.2010 (Bl. 539 d.A.), als auch bei seiner Anhörung vor dem Senat (Bl. 553 d.A.) ausgeschlossen, dass sich der gesundheitliche Zustand der Augen des Klägers durch eine besondere Anstrengung in irgendeiner Weise verschlechtert. Er hat ausgeführt, dass es keine medizinischen Nachweise dafür gebe, dass die infektionsbedingte Augenerkrankung durch Stress erneut hervorgerufen werde. Dies werde zwar immer wieder vermutet, lasse sich aber wissenschaftlich nicht belegen. Die Entzündung, die zur Narbe geführt habe, sei abgeheilt, die Narbe sei ruhig. Irgendwelche dagegen sprechende Anhaltspunkte hat der Kläger nicht vorgetragen, so dass von der Richtigkeit der sachverständigen Feststellung auszugehen ist.
Außerdem ist nicht erkennbar, dass sich der Kläger in eine Stress- bzw. Überlastungssituation begeben würde, wenn er 28 Stunden pro Woche mit längeren Pausen, oder gar nur knapp 20 Stunden pro Woche zahnärztliche Arbeit erbringen würde, um etwas mehr als die Hälfte des Behandlungsumfanges in gesunden Tagen zu bewältigen.
(b)
Einen gesundheitlichen Raubbau durch Überanstrengung seiner rechten Hand, insbesondere seines rechten Mittelfingers hat der Kläger nicht konkret behauptet. Auf den Hinweis des Senats, dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung nicht auf einen gesundheitlichen Raubbau abstellt (Bl, 450 d.A.), hat der Kläger diesen Vortrag korrigiert, die Gefahr der Gesundheitsverschlechterung aber lediglich für die Augen behauptet. Auf die Finger hat der Kläger sich nicht bezogen. Vielmehr hat der Kläger in der Berufungsinstanz auf eine Beeinträchtigung seiner Berufstätigkeit durch Schmerzen in der rechten Hand überhaupt nicht mehr abgestellt.
(c)
Auch die Notwendigkeit einer ständigen Schmerzmitteleinnahme für die Fortsetzung seiner zahnärztlichen Arbeit in einem Umfang von etwas mehr der Hälfte seiner Tätigkeit in gesunden Tagen steht nicht fest.
Die Angaben des Klägers dazu, wann, welche und wie viel Schmerzmittel er einnimmt sind sehr vage. Lediglich in der Anhörung vor dem Senat hat der Kläger eine Schmerzmitteleinnahme auf Nachfrage konkretisiert, allerdings nicht in der Weise, dass eine wirkliche Beurteilung seiner tatsächlichen Medikamenteneinnahme möglich ist. Der Kläger sprach von einem Druckgefühl im Kopf und Verspannungsschmerzen im Schulterbereich, die belastungsabhängig entstehen, beispielsweise, wenn er zwei bis drei Stunden Zähne abschleifen müsse. Wie oft dies vorkommt, gab der Kläger nicht an. Er sprach einerseits davon, dass das Druckgefühl im Kopf und die Verspannungsschmerzen täglich, in jedem Fall „sehr häufig“ vorkämen. Gleichzeitig sprach er aber auch von „manchmal“. Bei der Schmerzmitteleinnahme sprach er von „manchmal“ und „gelegentlich“. Auf Nachfrage konnte der Kläger den Namen der Schmerzmittel nicht angeben und den Wirkstoff nicht sicher nennen. Er sprach davon, die Schmerztabletten zu nehmen, die in der Praxis vorrätig seien.
Dieser Vortrag stand nicht im Einklang mit der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung vom 06.04.2010 (Bl. 512 d.A.) und der Bescheinigung der …-Apotheke vom 07.04.2010 (Bl. 513 d.A.). Auch wenn diese ebenfalls nur von „immer wieder“ und „regelmäßig“ sprechen, wäre zu erwarten gewesen, dass der Kläger als Arzt die dort aufgeführten Medikamente bezeichnen kann. Dass er dies nicht tat und lediglich davon sprach, die Schmerzmittel zu nehmen, die in der Praxis vorhanden seien, deutete nicht darauf hin, dass der Kläger in einem erheblichen Maße Schmerzmittel einnimmt. Denn dann wäre zu erwarten, dass er die Medikamente bezeichnen kann. Es spricht auch nicht für eine ernsthafte Belastung des Klägers, wenn er sich als Arzt keine Gedanken um die Inhaltsstoffe der Schmerzmittel macht. Würde er diese in nennenswertem Umfang seit Jahren einnehmen, wären eine andere Befassung und ein anderer Vortrag zu erwarten gewesen.
Die Aussage der von ihm benannten Zeugin S., früher E., war unergiebig. Die Zeugin hat zwar bestätigt, dass immer wieder mal leere Tablettenstreifen aufgefallen seien und sie auch schon mal gesehen habe, wie der Kläger die Tabletten genommen habe. Mit welcher Regelmäßigkeit dies war, konnte die Zeugin allerdings nicht sagen. Dass sie „schon häufig“ festgestellt hat, dass Tabletten fehlten, ließ alleine keine Beurteilung des Umfanges der Schmerzmitteleinnahme durch den Kläger in den letzten Jahren zu. Nähere Angaben machte sie nicht. Weitere Beweismittel dazu hat der Kläger nicht benannt.
Auch der Sachverständige Prof. Dr. M. hat keine notwendige Einnahme von Schmerzmitteln durch den Kläger zur Fortsetzung seiner Berufstätigkeit bestätigt. Er hat bei seiner Anhörung vor dem Senat zwar angegeben, dass das Auftreten von Kopfschmerzen durch eine erhebliche Konzentration und eine mögliche Verkrampfung im Schulterbereich verständlich erscheint. Die funktionelle Einschränkung des Klägers führe aber nicht notwendigerweise dazu, dass der Kläger Kopfschmerztabletten nehmen müsse.
Es kommt hinzu, dass sich der Klägervortrag und die Aussage der Zeugin S. auf eine 100%ige Fortsetzung seiner Arbeitstätigkeit beziehen, also für die entscheidende Beweisfrage keine Rückschlüsse erlauben. Selbst wenn der Kläger dadurch, dass er seine Arbeitszeit erheblich ausgeweitet hat und auf wesentliche Teile seines Jahresurlaubs verzichtet, um weiter alle Patienten behandeln zu können, in einem erheblichen Umfang Kopfschmerzen und Verspannungsschmerzen erleidet, die er nur durch Einnahme von Schmerzmitteln bewältigen kann, besagt dies nichts darüber, dass das auch der Fall wäre, wenn er weiter 28 Stunden pro Woche mit längeren Pausen und seinem vollständigen Jahresurlaub arbeiten würde. Er könnte dann immer noch rund 67% seines Arbeitsumfanges aus gesunden Tagen erreichen. Gleiches gilt, wenn man darauf abstellen würde, dass der Kläger knapp 20 Stunden pro Woche arbeiten müsste, um mit seiner Einschränkung noch etwas mehr als die Hälfte des Arbeitsumfanges aus gesunden Tagen zu erreichen, worauf es maßgeblich ankommt.
Aus diesen Gründen ist auch keine Prognose möglich, es werde mit einem messbaren, rational begründbaren Grad von Wahrscheinlichkeit zu weiteren Gesundheitsschäden, etwa zu Magenproblemen, durch eine notwendige Schmerzmitteleinnahme kommen, wenn der Kläger weiter noch etwas mehr als die Hälfte seines früheren Arbeitsumfanges weiter erbringt.
(d)
Gleiches gilt für die vom Kläger behauptete Ermüdung. Aus seiner Darlegung vor dem Senat ergab sich kein überzeugendes Bild, welches eine nennenswerte Beeinträchtigung des Klägers begründen kann. Seine Angaben blieben vage. Außerdem beschrieb der Kläger seine aktuelle Situation, die nach dem oben Gesagten nicht maßgebend ist. Auch die Aussage der Zeugin S. betrifft nur diese Situation und war ebenfalls wenig ergiebig. Dass man dem Kläger ansieht, dass er erschöpft ist, genügt nicht für die Annahme einer Unzumutbarkeit der Berufstätigkeit und besagt vor allem nichts über den Zustand des Klägers, wenn er lediglich etwas mehr als die Hälfte seines Arbeitsumfanges aus gesunden Tagen bewältigen würde.
(e)
Es steht auch nicht fest, dass der Kläger keine ordnungsgemäße Arbeit mehr erbringen kann. Es kann zwar für die Frage der Einschränkung der beruflichen Leistungsfähigkeit von Bedeutung sein, ob die jetzige Qualität der Leistung objektiv hinter der früheren zurückbleibt. Auf die subjektive Zufriedenheit des Versicherten kommt es hingegen nicht an (BGH, Urt. v. 11.10.2000 – IV ZR 208/99 – VersR 2001, 89). Einen ihm nicht zumutbaren Qualitätsverlust hat der Kläger zwar unsubstantiiert behauptet (Bl. 27 d.A.), aber nicht unter Beweis gestellt. Angesichts des Umstandes, dass der Kläger seit Oktober 2004 bereits sechs Jahre weiter tätig ist, ohne dass er konkrete Reklamationen bzw. einen Patientenverlust behauptet hat, spricht nichts für eine Qualitätsminderung seiner Arbeit. Außerdem hat der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass es keine Reklamationen gebe. Sein subjektiver Eindruck und der Umstand, dass er mit seiner Arbeit nicht mehr so zufrieden ist wie früher, sind deshalb nicht ausreichend.
(f)
Aus diesen Gründen fehlt es unter allen behaupteten Gesichtspunkten an einem Nachweis für überobligationsmäßige und unzumutbare Anstrengungen des Klägers bei der Fortsetzung seiner Tätigkeit, um noch etwas mehr als die Hälfte seiner selbständigen Zahnarzttätigkeit in gesunden Tagen ausüben zu können. Deshalb kommt es auch nicht auf eine Gesamtwürdigung verschiedener einzelner Anstrengungen an. Auch auf die Frage, ob der Kläger seine Praxis dadurch umorganisieren muss, dass er einen weiteren Zahnarzt einstellt, kommt es nicht an.
(4.)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert war auf 54.000,00 EUR (11.000,00 EUR + 42.000,00 EUR + 1.000,00 EUR) festzusetzen.
Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.
