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Berufsunfähigkeitsversicherung – arglistiges Verschweigens gefahrerheblicher Umstände

Oberlandesgericht Saarbrücken, Az.: 5 U 23/16, Urteil vom 09.05.2018

I. Die Erstberufung des Klägers und die Zweitberufung der Beklagten gegen das am 15. April 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 31/14 – werden jeweils zurückgewiesen.

II. Die Kosten des ersten Rechtszuges sind vom Kläger zu 69 Prozent und von der Beklagten zu 31 Prozent zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 88 Prozent und die Beklagte zu 12 Prozent. Die Kosten der zweitinstanzlichen Nebenintervention haben der Kläger zu 88 Prozent und die Streithelferin zu 12 Prozent zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 122.989,02 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um den Fortbestand einer Berufsunfähigkeitsversicherung und um vermeintliche Leistungsansprüche des Klägers wegen behaupteter Berufsunfähigkeit.

Der Kläger ist von Beruf Schornsteinfeger und verfügt über die Zusatzqualifikation eines Gebäudeenergieberaters mit HWK-Prüfung. Er war ab 1. Juli 2006 bis zu seiner Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand im November 2012 als Bezirksschornsteinfegermeister selbständig tätig und hatte mehrere Mitarbeiter beschäftigt. Auf seinen Antrag vom 23. Oktober 2006 (Bl. 105 GA) kam – vermittelt durch die Streithelferin, eine Versicherungsmaklerin – zwischen den Parteien zunächst mit Wirkung ab 1. Februar 2007 eine Berufsunfähigkeitsversicherung gemäß Versicherungsschein Nr. xxx xxx (Bl. 122 = Bl. 639 ff. GA) mit einer monatlichen Berufsunfähigkeitsrente von 1.500,- Euro und einer Versicherungsdauer bis zum 1. Januar 2023 zustande. Bestandteil dieses Vertrages waren u.a. die Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung für die Berufsgruppen 1+ bis 3 und K (AVB, Bl. 655 ff. GA). Im zugrunde liegenden Antrag (Bl. 105 ff.GA) hatte der Kläger bei den Gesundheitsfragen die Frage nach Krankheiten der Gelenke bejaht und eine Sehnenverletzung an der linken Schulter in 11/2000 und einen Kreuzbandriss am linken Knie in 12/96 – jeweils unter Beifügung eines Unfallfragebogens – angegeben. Die weitere Frage, ob er in den letzten 5 Jahren von Ärzten oder anderen Behandlern untersucht, behandelt oder beraten worden sei, hatte er bejaht und zur Erläuterung auf einen als ausgeheilt bezeichneten grippalen Infekt im März 2005 verwiesen. Dagegen gab er nicht an, dass er sich am 25. April 2006 zu seiner Hausärztin, der Zeugin Dr. Z., in Behandlung begeben hatte, die zwecks Beantragung einer Kur am 5. Mai 2006 einen „Ärztlichen Befundbericht zum Rehabilitationsantrag in der Rentenversicherung“ fertigte (Bl. 141 GA), in der als Diagnosen ein Erschöpfungssyndrom, ein Burnout-Syndrom sowie Schlafstörungen genannt waren. Auch eine mit Unwohlsein und Übermüdung begründete Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 12. Dezember 2002 bis zum 23. Dezember 2002 gab er nicht an.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 (Bl. 15 GA) bat der Kläger die Beklagte nach Beratung durch seinen Versicherungsmakler um die Aufhebung des bisherigen Vertrages; zugleich beantragte er den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung mit einer um fünf Jahre verlängerten Laufzeit bei gleich bleibender Berufsunfähigkeitsrente (Bl. 59 GA). In diesem Antrag (Bl. 59 ff. GA) wurde der Kläger unter der Rubrik „Krankheiten/Unfallfolgen in den letzten 5 Jahren“ nach Beratung, Behandlung oder Untersuchung bei Ärzten, Heilpraktikern, Physio-, Psycho- oder sonstigen nichtärztlichen Therapeuten wegen Krankheiten oder Unfallfolgen gefragt. Der Kläger bejahte die auf Bewegungsapparat, Knochen, Gelenke, Muskeln, Bänder und Sehnen bezogene Frage, gab hierzu „Sehnenverletzung an linker Schulter in 11/2000“ und „Kreuzbandriss linkes Knie in 12/96“ an und verwies auf die beiliegenden Fragebögen für Unfallfolgen. Die weitere, auf Psyche, Gehirn, Nervensystem (z.B. Depressionen, Neurosen, Persönlichkeitsstörungen, Psychotherapien …) bezogene Frage verneinte er. Die Beklagte fertigte am 8. Januar 2009 einen Versicherungsschein mit einer Laufzeit bis zum 1. Dezember 2028 aus (Versicherungs-Nr. xxx xxx, Bl. 20 ff. GA). Diesem Vertrag lagen u.a. die Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung zugrunde (Bl. 35 ff. GA). Ausweislich des Nachtrags zur dynamischen Anpassung belief sich die monatliche Rente mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 auf 1.632,05 Euro und der Beitrag auf 116,31 Euro (Bl. 135 GA).

In der Zeit vom 31. Juli 2012 bis zum 4. September 2012 befand sich der Kläger in stationärer Behandlung im Rehabilitationszentrum für Psychosomatik „ParkKlinik“ in Bad … pp.. Auf seinen Antrag vom 30. August 2012 (Bl. 487 GA) wurde er mit Bescheid vom 6. November 2012 (Bl. 55 GA) zum Ablauf des 15. November 2012 aus gesundheitlichen Gründen in den vorzeitigen Ruhestand versetzt. Ebenfalls im November 2012 beantragte der Kläger bei der Beklagten Leistungen wegen Berufsunfähigkeit, weil er nach einem Zusammenbruch im April 2012 wegen einer mittelgradigen depressiven Störung, einer Phobie in Form von Höhenangst und einer Dysthymie nicht mehr in seinem Beruf arbeiten könne. Die Beklagte trat daraufhin in die Leistungsprüfung ein. Mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (Bl. 57 GA) erklärte sie gegenüber dem Kläger, dass sie vom Versicherungsvertrag mit der Nummer xxx xxx zurücktrete und diesen Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechte, weil der Kläger in seinem Antrag vom 18. Dezember 2008 falsche Angaben zu seinem Gesundheitszustand gemacht habe; hilfsweise solle der Vertrag dahin angepasst werden, dass dieser lediglich mit einem Leistungsausschluss für psychische und psychosomatische Erkrankungen einschließlich der daraus resultierenden Störungen der körperlichen Befindlichkeit fortbestehe.

Zur Begründung seiner zunächst auf Leistungen wegen Berufsunfähigkeit für den Zeitraum von Mai 2012 bis Dezember 2013 sowie auf Feststellung des Fortbestehens des Vertrages Nr. xxx xxx gerichteten Klage hat der Kläger behauptet, er sei von April 2012 bis Juli 2013 vollständig arbeitsunfähig gewesen; seit Mai 2012 bestehe bedingungsgemäß Berufsunfähigkeit in seinem Beruf als Bezirksschornsteinmeister. Wegen psychischer Beschwerden sei er außerstande, Kundentermine wahrzunehmen, Kunden auf Mängel oder erforderliche Maßnahmen hinzuweisen und die damit verbundenen Auseinandersetzungen auszuhalten; auch zur Überwachung seiner Mitarbeiter sei er nicht mehr in der Lage. Eine bestehende Höhenangst hindere ihn an der Durchführung seiner Kernaufgaben, der Überprüfung von Kaminen auf Dächern und sonstiger Kontrollen, insbesondere von Mitarbeitern auf dem Dach, die durch ihn selbst durchzuführen und nicht auf andere Personen übertragbar seien. In gesunden Tagen habe er im Schnitt 4 bis 10 Termine pro Tag wahrgenommen; die damit einhergehenden Beratungen hätten im Schnitt eine Stunde gedauert. Hinzu kämen reine Bürotätigkeiten in geringerem Umfang, Verwaltungsaufgaben fielen nur dann an, wenn zuvor etwa eine Feuerschau oder ein Kundenkontakt durchgeführt worden seien. Reinigungsarbeiten vom Boden aus seien sinnlos, wenn keine Arbeiten vom Dach aus durchgeführt werden könnten. Als Gebäudeenergieberater habe er zwischen 2010 und 2012 etwa 5 bis 6 Energieausweise erstellt, worauf insgesamt maximal 10 Tage entfallen seien. Eine ab August 2013 zeitweise ausgeübte Tätigkeit als Heizungsmonteur sei ihm wegen Arbeitsmangels gekündigt worden. Das Verschweigen der Behandlung durch die Zeugin Dr. Z. und der damit im Zusammenhang stehenden Umstände anlässlich der Beantragung der beiden Versicherungsverträge sei weder vorsätzlich noch arglistig geschehen. Eine psychische Erkrankung habe damals nicht bestanden, der Kläger sei lediglich körperlich erschöpft gewesen und habe die Zeugin wegen eines Kurantrags seiner Ehefrau aufgesucht; dabei sei nach einer Möglichkeit gesucht worden, wie dargestellt werden könne, dass der Kläger seine Ehefrau zur Kur begleite. Letztlich sei die Kur auch gar nicht angetreten worden. An die „Bagatellbeschwerden“ aus dem Jahre 2002 habe er sich schlicht nicht erinnert.

Die Beklagte hat Leistungsansprüche des Klägers dem Grunde und der Höhe nach in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, der Kläger habe den Vertragsabschluss im Jahre 2008 durch arglistige Täuschung erwirkt. Bei der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister handele es sich fast ausschließlich um eine verwaltende Tätigkeit, das übrige erledigten die Mitarbeiter. Bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit aufgrund des angeblichen Zusammenbruchs im April 2012 und der daraufhin in der Rehaklinik in Bad … pp. gestellten Diagnosen, die nicht zuträfen, bestehe daher nicht; insbesondere sei während des Aufenthalts im Rehabilitationszentrum auch lediglich der Verdacht auf Höhenangst festgestellt worden. Dessen ungeachtet, sei der Kläger auf seinen nunmehr ausgeübten Beruf als Heizungsmonteur zu verweisen.

 

Das Landgericht hat den Kläger angehört (Bl. 179, 194 GA), den Mitarbeiter des Klägers, J. B., als Zeugen vernommen (Bl. 195 GA) und ein Sachverständigengutachten des ärztlichen Leiters der Klinik für Psychiatrie, Psychotherapie/Psychosomatik der SHG-Kliniken Winterberg, Dr. H., vom 23. April 2015 (Bl. 207 GA) nebst testpsychologischer Zusatzuntersuchung (Bl. 234 GA) eingeholt, das mehrfach ergänzt und mündlich erläutert wurde (Bl. 315, 347 GA). Mit dem am 15. April 2016 verkündeten Urteil (Bl. 357 ff. GA), auf dessen Inhalt auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat es unter Klageabweisung im Übrigen antragsgemäß festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Versicherungsvertrag Nr. xxx xxx weiter fortbesteht und nicht durch die Rücktritts- und Anfechtungserklärung gemäß Schreiben vom 13. Februar 2013 beendet ist. Außerdem hat es dem Kläger Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten an seinen Rechtsschutzversicherer in Höhe von 1.029,35 Euro zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger sei beim Zustandekommen des Vertrages Nr. xxx xxx kein arglistiges und noch nicht einmal ein grob fahrlässiges Verhalten anzulasten. Eine Leistungspflicht der Beklagten bestehe jedoch nicht, weil dem Kläger der Nachweis einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit mit dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht gelungen sei.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger, der sein ursprüngliches Begehren vollumfänglich weiterverfolgt, macht in der Berufungsinstanz klageerweiternd auch Leistungsansprüche für den Zeitraum ab August 2013 geltend, wobei er meint, solche seien erstinstanzlich lediglich bis Juli 2013 rechtshängig gemacht geworden. Er beruft sich nunmehr darauf, mit Blick auf das Erlöschen seiner Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister zum 15. November 2012 schon aus rechtlichen Gründen an der Berufsausübung gehindert gewesen zu sein, was zumindest ab 16. November 2012 zur bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit geführt habe, weil ausschließlich gesundheitliche Gründe Anlass für seine Versetzung in den Ruhestand gewesen seien. Zur Tätigkeit eines Bezirksschornsteinfegermeisters zähle insbesondere auch, dass dieser unangemeldet die Arbeit seiner Angestellten kontrolliere und dabei auch auf Dächer steige. Testungen zur Validierung einer möglichen Höhenangst seien erstinstanzlich zu Unrecht unterblieben, ebenso Aufklärung dahin, ob nicht beim Kläger als „highly-sensitive-person“ von einer erhöhten Anfälligkeit für Schwindel und Höhenangst auszugehen sei. Bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit sei auch kraft Fiktion anzunehmen, weil der erstinstanzlich tätige Sachverständige eine ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit des Klägers von Mitte April bis Mitte September 2012 angenommen habe. Zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles – 29. April 2012 bzw. 15. November 2012 – habe der Kläger keine Verweisungstätigkeit ausgeübt. Die von ihm ab August 2013 zeitweise ausgeübte Tätigkeit eines Heizungsmonteurs mit einem Nettogehalt von rund 1.650,- Euro sei nicht mit der eines Bezirksschornsteinfegermeisters vergleichbar.

Eine zur Anfechtung oder zum Rücktritt bzw. zur Vertragsanpassung berechtigende arglistige Täuschung liege nicht vor. Der verschwiegene Kurantrag habe mangels Vorliegens der medizinischen Voraussetzungen keinen Erfolg gehabt und sei auch nicht weiterverfolgt worden, da sich der Gesundheitszustand gebessert habe. Dass er sich in der Rehaklinik an den Kurantrag erinnert habe, sei dem Umstand geschuldet, dass bei derartigen Aufnahmegesprächen gezielt nachgefragt werde; dass er die damaligen Beschwerden nicht bestritten habe, lasse keinen Rückschluss auf krankhafte Befunde zu. Gegen ein vorsätzliches oder arglistiges Verhalten spreche auch, dass der Kläger schon vor dem ersten Antrag im Jahre 2006 bei der D. L. gegen Berufsunfähigkeit versichert gewesen sei und dort die Möglichkeit gehabt habe, die Versicherungssumme auch ohne Gesundheitsprüfung zu erhöhen; diesen Versicherungsschutz habe der Kläger aufgrund unzureichender Beratung durch den Versicherungsvermittler aufgegeben, von dem seinerzeit auch die Initiative zum Vertragswechsel ausgegangen sei. Diesem habe der Kläger auch mitgeteilt, dass er zwar einen Kurantrag gestellt habe, es aber eigentlich um eine Mutter-Kind-Kur gegangen sei, der er sich habe anschließen wollen, da er sich wegen des Hausbaus erschöpft gefühlt habe; der Vermittler habe daraufhin erklärt, er brauche die Kur nicht anzugeben, wenn er sie nicht angetreten habe. In Ansehung des von der Beklagten ausgesprochenen Rücktritts fehle es ohnehin an einer ordnungsgemäßen Belehrung gemäß § 19 Abs. 5 VVG. Anderenfalls sei jedoch zumindest das Fortbestehen des früheren Versicherungsvertrages festzustellen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. unter Abänderung des Urteils des LG Saarbrücken vom 15. April 2016 – 14 O 31/14 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger rückständige Leistungen aus Berufsunfähigkeitsrente für den Zeitraum 1. Mai 2012 bis 1. Juli 2013 in Höhe von 33.165,64 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;

2. unter Abänderung des Urteils des LG Saarbrücken vom 15. April 2016 – 14 O 31/14 – die Beklagte zu verurteilen, an die … Rechtsschutzversicherung 1.641,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;

3. im Wege der Klageerweiterung die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger ab Januar 2014 eine monatlich im Voraus zu zahlende Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 1.675,77 Euro, hilfsweise in Höhe von 1.632,05 Euro zu zahlen, längstens bis zum 1. Dezember 2028, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beginnend mit dem 2. Januar 2014 und endend mit dem 1. Dezember 2028;

4. im Wege der Klageerweiterung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 1. August 2013 bis längstens zum 1. Dezember 2028 von der Beitragszahlungspflicht aus dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag, Versicherungsscheinnummer xxx xxx, in Höhe von 106,44 Euro monatlich, freizustellen,

5. hilfsweise: festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende Vertrag über eine Berufsunfähigkeitsversicherung unter der Versicherungsscheinnummer xxx-xxx unverändert weiter fortbesteht und nicht durch die Rücktritts- und Anfechtungserklärung gemäß Schreiben vom 13. Februar 2013 beendet ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen und, im Wege der selbständigen Berufung, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beanstandet die Beurteilung der behaupteten Anzeigepflichtverletzung durch das Landgericht. Dass der Kläger die ärztliche Behandlung der psychischen Erkrankung nicht nur in dem Antrag vom 18. Dezember 2008, sondern auch schon bei der vorangegangenen Antragstellung am 23. Oktober 2006 verschwiegen habe, obwohl der Kurantrag wegen dieser Erkrankung erst kurz zuvor, im Mai 2006, gestellt worden sei, sei nur mit Arglist zu erklären. Für ein mindestens vorsätzliches oder wenigstens grob fahrlässiges Verhalten spreche auch, dass der Kläger sich ausweislich des Entlassungsberichts des Rehabilitationszentrums vom 4. September 2012 noch genau an die im Jahr 2006 beantragte Kur habe erinnern können. Der behauptete Nichtantritt der Kur habe nicht auf einer Verbesserung des Gesundheitszustands beruht, sondern berufliche Gründe gehabt. Bei Kenntnis von den verschwiegenen Umständen hätte sie den Vertrag nur mit einer entsprechenden Ausschlussklausel angenommen.

Für den Nachweis bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit sei die Ruhestandsversetzung des Klägers im November 2012 unmaßgeblich, da im Vertrag weder eine Dienstunfähigkeitsklausel noch eine Beamtenklausel vereinbart worden sei. Gesundheitliche Gründe, die zu einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit führten, seien ohnehin nicht nachgewiesen. Das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten sei wenig aussagekräftig, da es schlicht die Angaben des Klägers zugrunde lege, ohne diese kritisch zu hinterfragen. Die behauptete Höhenangst sei vorgeschoben. Letztlich müsse sich der Kläger auf die von ihm zwischenzeitlich konkret ausgeübte Tätigkeit als Heizungsmonteur verweisen lassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 11. September 2014 (Bl. 178 ff. GA), vom 23. Oktober 2014 (Bl. 193 ff. GA) und vom 17. März 2016 (Bl. 347 ff. GA) sowie des Senats vom 22. März 2017 (Bl. 608 ff. GA), vom 17. Januar 2018 (Bl. 777 ff. GA) und vom 18. April 2018 (Bl. 832 ff. GA) verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 3. Mai 2017 (Bl. 621 ff. GA) und vom 7. Februar 2018 (Bl. 803 f. GA) durch Vernehmung von Zeugen sowie durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten der Sachverständigen Dr. B. (Bl. 696 ff. GA) und R.-W. (Bl. 724 ff. GA) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2018 (Bl. 777 ff. GA) und vom 18. April 2018 (Bl. 832 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die von beiden Parteien wechselseitig eingelegten Rechtsmittel sind gemäß den §§ 511, 513,517,519 und 520 ZPO zulässig.

In der Sache bleiben Erst- und Zweitberufung jedoch erfolglos, weil sich die angefochtene Entscheidung auf der Grundlage der im Berufungsrechtszug ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme im Ergebnis als zutreffend erweist. Die Beklagte hat den zuletzt bestehenden Versicherungsvertrag zur Versicherungsschein-Nr. xxx xxx nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten, und sie ist von diesem Vertrag auch nicht wirksam zurückgetreten. Demgegenüber hat der Kläger nicht beweisen können, dass ihm aus diesem Vertrag Leistungsansprüche gegen die Beklagte zustehen, weil nicht feststeht, dass der Kläger entsprechend seiner Behauptung seit 1. Mai 2012, hilfsweise seit dem 16. November 2012, bedingungsgemäß berufsunfähig ist:

1.

Das Landgericht hat dem erstinstanzlich geltend gemachten Feststellungsantrag des Klägers, der nach Maßgabe des Antrags vom 18. Dezember 2008 und des Versicherungsscheins vom 8. Januar 2009 abgeschlossene Versicherungsvertrag Nr. xxx xxx bestehe unbeschadet der Rücktritts- und Anfechtungserklärung vom 13. Februar 2013 unverändert fort, im beantragten Umfang (§ 308 Abs. 1 ZPO) zu Recht stattgegeben. Das erforderliche besondere Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) liegt vor, weil die Beklagte das Fortbestehen dieses Vertrages nachdrücklich bestritten hat. Hierzu war sie in der Sache jedoch nicht berechtigt, weil nach dem im Berufungsrechtzug zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand weder von einer wirksamen Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung noch von einem wirksamen Rücktritt wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht durch den Kläger ausgegangen werden kann:

a)

Die rechtliche Beurteilung des Versicherungsvertrages Nr. xxx xxx hat nach Maßgabe des seit 1. Januar 2008 geltenden Rechts – und damit unter Anwendung des Versicherungsvertragsgesetzes in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung – zu erfolgen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob man in den Vorgängen aus der Zeit von Dezember 2008/Januar 2009, die zum Abschluss dieses Vertrages geführt haben, einen echten Neuabschluss sieht, was hier allerdings nahe liegt, oder, wie der Kläger meint, lediglich eine Änderung des vormals zwischen den Parteien bestehenden Vertrages Nr. xxx xxx aus dem Jahre 2006:

aa)

Geht man vom Neuabschluss eines Versicherungsvertrages im Jahre 2008 aus, wofür hier bereits durchgreifend spricht, dass die von den Parteien vereinbarte Vertragsverlängerung um weitere fünf Jahre das zu versichernde Risiko der Berufsunfähigkeit wesentlich erhöhte (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 – IV ZR 153/13, VersR 2014, 735; Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG 30. Aufl., Art. 1 EGVVG Rn. 14; Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl., § 1a Rn. 44), so handelt es sich bei dem Versicherungsvertrag Nr. xxx xxx zweifelsfrei nicht um einen sog. Altvertrag im Sinne des Artikels 1 Abs. 1 EGVVG, da er erst im Dezember 2008, mithin nach Inkrafttreten des VVG n.F. am 1. Januar 2008 (vgl. Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007, BGBl. I S. 2631) abgeschlossen worden ist. Auf einen solchen Vertrag finden – nur – die Vorschriften des VVG in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung Anwendung (vgl. Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 1a Rn. 43).

bb)

Nichts anderes gälte aber auch, wenn man – mit dem Kläger – keinen Neuabschluss, sondern lediglich eine Änderung des im Jahre 2006 abgeschlossenen Vertrages Nr. xxx xxx annehmen wollte (vgl. zur Abgrenzung weiter BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2011 – IV ZR 5/10, VersR 2012, 1429; Senat, Urteil vom 16. Mai 2007 – 5 U 590/06-74, VersR 2007, 1681). Denn selbst bei Annahme einer bloßen Vertragsänderung – die hier nach dem oben Gesagten aber fern liegt – fand aufgrund vom Kläger erfragter Angaben eine Prüfung der seinerzeit aktuellen Gefahrenlage statt, die Grundlage für die Annahmeentscheidung der Beklagten war und in deren Rahmen den Kläger eigenständige Anzeigepflichten trafen (Senat, a.a.O.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1992 – IV ZR 232/91, BGHZ 121, 6). Soweit diese Prüfung von der Beklagten unter Beachtung der seit 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage (§§ 19 ff. VVG) durchgeführt worden ist, wonach nunmehr insbesondere allein in Textform erfragte Umstände anzeigepflichtig waren, gereichte dies dem Kläger lediglich zum Vorteil, weshalb diese Vorgehensweise aus Rechtsgründen keinen Bedenken begegnet (vgl. Armbrüster, in: Prölss/Martin, a.a.O., Art. 1 EGVVG Rn. 15; Looschelders, in: MünchKomm-VVG 2. Aufl., Art. 1 EGVVG Rn. 13).

b)

Die Beklagte hat den Versicherungsvertrag Nr. xxx xxx nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung (§ 22 VVG, § 123 BGB) angefochten mit der Folge, dass dieser von Anfang an als nichtig anzusehen wäre (§ 142 Abs. 1 BGB). Dies würde nämlich bedingen, dass die Beklagte zur Abgabe ihrer auf den Abschluss dieses Vertrages gerichteten Willenserklärung durch Täuschung bestimmt worden wäre, und dass diese Täuschung auch arglistig geschehen wäre. Zumindest Letzteres ist nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hier nicht mit der erforderlichen Gewissheit nachgewiesen.

aa)

Die Beklagte ist allerdings durch eine Täuschung über die gesundheitlichen Verhältnisse des Klägers zur Abgabe der auf Abschluss des Versicherungsvertrages gerichteten Annahmeerklärung bestimmt worden. Der Kläger war im zugrunde liegenden Antrag vom 18. Dezember 2008 (Bl. 60 GA) – unter Ziff. 9 i – ausdrücklich danach gefragt worden, ob er sich „in den letzten 5 Jahren in Beratung, Behandlung oder Untersuchung bei Ärzten (…) wegen Krankheiten oder Unfallfolgen u.a. der Psyche, des Gehirns, des Nervensystems (z.B. Depressionen, …)“ befunden habe. Diese Frage hat er objektiv wahrheitswidrig verneint, weil er sich im April 2006 – unstreitig – in die Behandlung seiner Hausärztin Dr. Z. begeben hatte, dort – ausweislich deren Schreibens vom 17. Januar 2013, Bl. 140 GA – über zunehmende Erschöpfungsbeschwerden und Schlafstörungen klagte, woraufhin diese mit dem Hinweis, dass bereits „seit vier Jahren“ ein „totales Überlastungssyndrom“ bestehe, unter dem 5. Mai 2006 einen „ärztlichen Befundbericht“ auf einem Formular des zuständigen Rentenversicherungsträgers erstellte, das als Diagnosen ein „Erschöpfungssyndrom“ und ein „Burnout-Syndrom“ auswies und mit dessen Hilfe der Kläger die Gewährung einer Rehabilitationsmaßnahme beantragte (Bl. 141 GA). Dadurch dass der Kläger dies bei Beantwortung der Antragsfrage nicht angab, hat er diese objektiv falsch beantwortet. Darin lag zugleich eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht im Sinne des § 19 Abs. 1 VVG.

bb)

Jedoch steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass dies auch arglistig geschah:

(1)

Arglistiges Handeln ist anzunehmen, wenn der Versicherungsnehmer gefahrerhebliche Umstände kennt, sie dem Versicherer wissentlich verschweigt und dabei billigend in Kauf nimmt, dass dieser sich eine unzutreffende Vorstellung über das Risiko bildet und dadurch in seiner Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrags beeinflusst werden kann (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 – IV ZR 161/03, VersR 2004, 1297; Senat, Urteil vom 9. November 2005 – 5 U 50/05-6, VersR 2006, 681; OLG Hamm, VersR 2017, 808).

(a)

Der Begriff der Arglist erfasst nicht nur ein von betrügerischer Absicht getragenes Handeln, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 – V ZR 14/00, NJW 2001, 2326; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2006, 463). Voraussetzung ist aber immer, dass dem Versicherungsnehmer bei der Beantwortung der Fragen nach dem Gesundheitszustand oder nach früheren Behandlungen auch bewusst ist, dass die Nichterwähnung der nachgefragten Umstände geeignet ist, die Entschließung des Versicherers über die Annahme des Antrags zu beeinflussen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2017 – IV ZR 30/16, VersR 2017, 937; Senat, Urteil vom 1. Februar 2006 – 5 U 207/05-17, VersR 2006, 1482). Einen allgemeinen Satz der Lebenserfahrung des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung von Gesundheitsfragen immer oder nur in der Absicht geschieht, den Willen des Versicherers entsprechend zu beeinflussen, gibt es nicht (BGH, Versäumnisurteil vom 24. November 2010 – IV ZR 252/08, VersR 2011, 338; Senat, Urteil vom 9. September 2009 – 5 U 510/08-93, VersR 2009, 1479; Urteil vom 10. Oktober 2012 – 5 U 408/11-57, VersR 2013, 1157). Deshalb muss der Versicherer entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln nachweisen, dass der Versicherungsnehmer mit Hilfe der Abgabe einer falschen Erklärung auf den Willen des Versicherers einwirken wollte, sich also bewusst war, der Versicherer werde seinen Antrag nicht oder möglicherweise nur unter erschwerten Bedingungen annehmen, wenn der Versicherungsnehmer die Fragen wahrheitsgemäß beantworten würde (BGH, Versäumnisurteil vom 24. November 2010 – IV ZR 252/08, VersR 2011, 338; Senat, Beschluss vom 19. Juli 2006 – 5 W 138/06-46, NJW-RR 2006, 1467).

(b)

Da es sich bei der Arglist um eine innere Tatsache handelt, ist der Beweis in der Praxis meist nur aufgrund von Indizien zu führen. Für ein arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers spricht es, wenn dieser Erkrankungen verschweigt, die ihm offensichtlich erheblich für das versicherte Risiko erscheinen mussten, wie namentlich schwere, chronische oder schadengeneigte oder immer wieder auftretende zahlreiche oder dauerhafte Erkrankungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen (Senat, Urteil vom 9. November 2005 – 5 U 50/05-6, VersR 2006, 681; Urteil vom 10. Oktober 2012, a.a.O.). Indizien für ein arglistiges Handeln sind weiter, dass der Antragsteller Störungen nicht angibt, die noch relativ kurz vor Antragstellung bestanden haben, oder dass er zwar weniger schwere oder länger zurückliegende Erkrankungen angibt, zeitnähere oder erheblich schwerer wiegende hingegen verschweigt (Senat, Urteil vom 12. Oktober 2005 – 5 U 82/05-9, VersR 2006, 824; Urteil vom 10. August 2011 – 5 U 509/10-79). Hat der Versicherungsnehmer gewisse Umstände – auch Untersuchungen und ärztliche Behandlungen – stark verharmlost oder harmlosere Umstände als die verschwiegenen angegeben, so folgt daraus, dass er sich der Gefahrerheblichkeit tatsächlich bewusst war (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 869). Liegen – wie hier – objektive Falschangaben vor, so ist es überdies Sache des Versicherungsnehmers, substantiiert plausibel zu machen, warum und wie es zu diesen objektiv falschen Angaben gekommen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2007 – IV ZR 103/06, VersR 2008, 242; Senat, Urteil vom 8. März 2006 – 5 U 269/05, VersR 2007, 96; Urteil vom 10. Oktober 2012 – 5 U 408/11-57, VersR 2013, 1157).

(2)

Nach diesem Maßstab liegen im Streitfall zwar durchaus gewisse Anhaltspunkte vor, die für ein willentliches Verschweigen des Klägers sprechen könnten; doch verbleiben nach dem Ergebnis der im Berufungsrechtzug durchgeführten Beweisaufnahme durchgreifende Zweifel daran, dass dies auch in dem Bewusstsein geschah, dadurch werde die Entschließung der Beklagten über die Annahme des Antrags beeinflusst.

(a)

Der Senat hält es auf der Grundlage der Anhörung des Klägers zu den Einzelheiten der verschwiegenen Behandlung und auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände zwar für erwiesen, dass der Kläger positive Kenntnis von der im Antrag verschwiegenen Behandlung durch die Zeugin Dr. Z. und den dabei gestellten Diagnosen hatte. Schon nach dem persönlichen Eindruck, den der Kläger bei seiner wiederholten Anhörung hinterlassen hat, und dem ersichtlich wohl überlegten Inhalt seiner Angaben erscheint fernliegend, dass ihm dies bei der Beantwortung der Antragsfragen nicht mehr bekannt gewesen sein soll. Der Kläger hatte nach seinen eigenen Angaben die Zeugin Dr. Z. im April 2006 aufgesucht und ihr gegenüber über Erschöpfungsbeschwerden, Schlafstörungen, und Einschränkung der Leistungsunfähigkeit geklagt. Auch wusste er, dass die Zeugin dies zum Anlass genommen hatte, ihm in dem Formular des Rentenversicherungsträgers ein „Erschöpfungssyndrom“ und ein „Burnout-Syndrom“ zu attestieren und ihm im Rahmen der beantragten Kur u.a. die Durchführung von Entspannungstherapie und Psychotherapie zu empfehlen. Der Kläger hat in seiner Anhörung eingeräumt, dass er das auf den 5. Mai 2006 datierte Formular von seiner Ärztin erhalten und an den Rentenversicherungsträger weitergereicht hat. Auch hat er sich – jedenfalls zunächst – dahin geäußert, dass er dessen Inhalt gelesen habe (Bl. 833 GA), was im Übrigen auch nach der Lebenserfahrung schlicht nahe liegt. Dass der Kläger positive Kenntnis von den Einzelheiten des Vorganges hatte, zeigt sich schließlich auch daran, dass er diesen im Rahmen der Anamnese anlässlich seines Aufenthaltes in der ParkKlinik Bad … pp. im Jahre 2012 angegeben hat, mag dies seinerzeit auch – wie er zuletzt vortragen ließ – anlassbezogen auf entsprechende Nachfrage hin geschehen sein.

(b)

Jedoch verbleiben Zweifel daran, dass der Kläger die Behandlung gegenüber der Beklagten verschwiegen hat, um den in Aussicht genommenen Vertragsschluss nicht zu gefährden. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme erscheint aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nämlich denkbar, dass er dem – unstreitig vereinzelt gebliebenen – Arztbesuch im Jahre 2006 keine hinreichende Relevanz zugemessen hat, weil Anlass hierfür vornehmlich die Erlangung einer Bescheinigung zur Durchführung einer Familienkur auf Kosten des Rentenversicherungsträgers gewesen ist. Die dadurch verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Beklagten, die das Vorliegen von Arglist nach allgemeinen Grundsätzen zu beweisen hat und dafür keine weiteren, durchgreifenden Umstände vorbringen konnte.

(aa)

Die erstinstanzlich von beiden Parteien benannte, als Zeugin vernommene Ärztin Dr. Z. hat in ihrer Vernehmung vor dem Senat (Bl. 836 GA) angegeben, der Kläger sei damals zu ihr gekommen, weil er körperlich „fertig“ gewesen sei; er habe „schlicht mal eine Auszeit gebraucht“. Da auch seine Frau krank gewesen sei, sei „die Idee entstanden“, dass die ganze Familie mit dem noch ziemlich kleinen Kind in Kur gehen könnte. Wie sie schon in ihrem Schreiben vom 16. April 2013 (Bl. 72 GA) ausgeführt habe, seien die von ihr diagnostizierten und attestierten Beschwerden des Klägers als „rein körperliche“ anzusehen gewesen. Soweit sie dem Kläger auch ein Burn-Out-Syndrom attestiert habe, habe sie dessen Beschwerden möglicherweise auch „ein bisschen verstärken“ wollen, damit der Kurantrag auch Chancen habe, bewilligt zu werden. Andere Behandlungen habe sie dem Kläger seinerzeit nicht empfohlen, erst im Jahre 2012 habe sie ihn erneut als Patienten wieder gesehen. Auch die von ihm als Zeugin benannte Ehefrau des Klägers hat sich aus Anlass ihrer Vernehmung (Bl. 835 GA) in ähnlicher Weise geäußert. Ihr Ehemann habe damals rund um die Uhr gearbeitet, dies sei körperlich sehr anstrengend gewesen, und es sei eigentlich ihre Idee gewesen, dass er auch eine Auszeit nehme und zur Kur mitkomme. Nachdem ihm eine selbstständige Arbeit angeboten worden sei, sei sie aber allein gefahren.

(bb)

Hiervon ausgehend sowie auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände, hat die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis eines arglistigen Verschweigens dieser Behandlung hier nicht geführt. Nach der durch den objektiven Ablauf und die vorgelegten Unterlagen plausibilisierten Aussage der Zeugin Dr. Z. kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass der – einmalige – Arztbesuch des Klägers im Jahre 2006 vornehmlich dazu diente, die Grundlage der Bewilligung einer Kur zu legen, die in der Folge nicht wahrgenommen wurde und deshalb vom Kläger bei Beantragung des Versicherungsvertrages möglicherweise nicht für erheblich gehalten wurde. Die Zeugin hat nachvollziehbar geschildert, dass der Kläger seinerzeit nur mit diesem Anliegen an sie herangetreten sei, dem sie gefälligkeitshalber entsprochen habe. Dass dem schon damals eine auch aus Sicht des Klägers erkennbar relevante psychische Erkrankung zugrunde lag, ist damit allein jedoch nicht bewiesen. Die Zeugin hat nämlich angegeben, dem Kläger aus diesem Anlass keine weitergehenden Behandlungsmaßnahmen empfohlen oder verordnet zu haben. Der Kläger sei danach erst im Jahre 2012 wieder bei ihr vorstellig geworden und sonst nicht bei ihr in Behandlung gewesen. Dass andere mit der behaupteten Erkrankung im Zusammenhang stehende Behandlungen im vertragsrelevanten Zeitraum stattgefunden hätten, ist ebenfalls nicht erkennbar. Unter diesen Voraussetzungen hält der Senat die schlichte Diagnose aus dem Kurantrag – noch – nicht für ausreichend, um mit hinreichender Gewissheit von einer arglistigen Täuschung der Beklagten durch den Kläger ausgehen zu können. Vielmehr hätte die Beklagte weitere Umstände darlegen und ggf. beweisen müssen, die auf eine entsprechende Intention des Klägers hätten hindeuten können; dies hat sie nicht getan. Insbesondere versagt unter dieser Prämisse auch der Hinweis, dass andere, länger zurückliegende und überwiegend komplikationslos ausgeheilte Unfallfolgen in dem Antrag angegeben wurden, die streitgegenständliche Behandlung jedoch nicht. Anhaltspunkte für Arglist liefert ein solches Vorgehen nämlich nur, wenn die verschwiegenen Behandlungen aus Sicht des Antragstellers ernsthafte, schwere oder chronische Erkrankungen betreffen; diesen Beweis ist die Beklagte hier schuldig geblieben. Der Senat sieht durchaus, dass auch in dem vom Kläger behaupteten, von seiner Hausärztin unterstützten Vorgang eine Täuschung und damit zugleich ein Indiz für die allgemein mangelnde Redlichkeit des Klägers liegen kann; doch rechtfertigt das nicht die Überzeugung, der Kläger habe diesen Vorgang gerade bei Abschluss des vorliegenden Versicherungsvertrages zu Lasten der Beklagten bewusst verschwiegen, um den Vertragsschluss nicht zu gefährden.

(c)

Scheitert der Nachweis eines arglistigen Verhaltens jedoch aus den vorgenannten Erwägungen, so kann offen bleiben, ob das zweitinstanzlich vertiefte Argument des Klägers, dieser habe sich bei Beantragung des Vertrages in „geschützter Deckung“ befunden und daher keine Veranlassung zu einer Täuschung gehabt, im Streitfall erheblich ist. Ebenso bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob das weitere Argument des Klägers, die Vertragsänderung sei auf Anraten seines Versicherungsmaklers erfolgt, hier das Vorliegen von Arglist ausschließt.

c)

Die Beklagte ist von dem – mithin nicht durch Anfechtung beseitigten – Vertrag auch nicht wirksam gemäß § 19 Abs. 2 VVG zurückgetreten. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (Bl. 57 GA) geltend gemachten, auf die Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht gemäß § 19 Abs. 1 VVG gestützten Rechte aus den § 19 Abs. 2 bis 4 VVG konnten hier schon deshalb nicht wirksam ausgeübt werden, weil die Beklagte den Kläger vor Vertragsabschluss nicht in der gebotenen Weise durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hatte (§ 19 Abs. 5 Satz 1 VVG).

aa)

Gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG stehen dem Versicherer die Rechte nach den § 19 Abs. 2 bis 4 VVG nur dann zu, wenn er den Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat. Dabei erfordert das Merkmal einer „gesonderten Mitteilung in Textform“ in diesen Fällen zwar – anders als möglicherweise bei den §§ 6Abs. 3 Satz 1, § 7Abs. 1 Satz 3, § 61 Abs. 2 Satz 1 VVG; vgl. BT-Drucks. 16/3945 S. 60 – nicht zwingend die Erteilung in Form eines gesonderten Dokuments; vielmehr kann der gebotene Hinweis auch – wie hier – zusammen mit schriftlichen Fragen des Versicherers innerhalb eines Dokuments erteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2016 – IV ZR 372/15, BGHZ 210, 113; Beschluss vom 6. Dezember 2017 – IV ZR 16/17, VersR 2018, 281; Senat, Urteil vom 7. Mai 2014 – 5 U 45/13, VersR 2015, 91). Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung sind die Anforderungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG in Fällen, in denen der Versicherer den Versicherungsnehmer nicht in einer von sonstigen Erklärungen getrennten Urkunde auf die Folgen einer Anzeigeobliegenheitsverletzung hingewiesen hat, aber nur gewahrt, wenn die Belehrung drucktechnisch so gestaltet ist, dass sie sich deutlich vom übrigen Text abhebt und vom Versicherungsnehmer nicht übersehen werden kann (BGH, Urteil vom 27. April 2016 – IV ZR 372/15, BGHZ 210, 113; Beschluss vom 6. Dezember 2017 – IV ZR 16/17, VersR 2018, 281; vgl. zu § 28 Abs. 4 VVG auch BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 – IV ZR 197/11, BGHZ 196, 67).

bb)

An einer diesen Anforderungen genügenden Mitteilung fehlt es hier jedoch. Die dem Kläger erteilte Belehrung erfüllt – worauf der Senat die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 22. März 2017 hingewiesen hat – schon in formaler Hinsicht nicht die gesetzlichen Anforderungen an eine gesonderte Mitteilung in Textform.

(1)

Diese wurde hier nicht als gesondertes Schriftstück, sondern im Rahmen des 8-seitigen Antragsformulars als sog. „Doppelbelehrung“ erteilt. Dabei wurde zunächst auf Seite 2 vor den Gesundheitsfragen allgemein darauf hingewiesen, dass die Beklagte bei unvollständigen oder nicht wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag aufheben (Rücktritt oder Anfechtung) und die Versicherungsleistung ganz oder teilweise verweigern kann. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird sodann auf die „Mitteilung nach § 19 Abs. 5 VVG über die Folgen einer Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht“ verwiesen, ohne dass allerdings angegeben wird, wo sich diese befindet. Die vorgenannten Hinweise sind zwar zum Teil fettgedruckt, jedoch sonst in keiner Weise hervorgehoben; auch unterscheiden sie sich in ihrer übrigen Gestaltung nicht vom weiteren Text, der ebenfalls undifferenziert Fett- und Normaldruck enthält (Bl. 60 GA). Die in Bezug genommene „Mitteilung nach § 19 Abs. 5 VVG über die Folgen einer Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht“, die weitere Informationen zu den Einzelheiten der Rechtsfolgen von Anzeigepflichtverletzungen enthält, findet sich auf Seite 8 des Antragsformulars, im Anschluss an eine Vielzahl weiterer Gesundheitsfragen nebst Widerrufsbelehrung und Unterschriftsleiste auf Seite 3, Hinweisen zum „Gentest“ auf Seite 4, einer „Einwilligungserklärung“ zur Verwendung personenbezogener (Gesundheits-) Daten und zur Schweigepflichtentbindung auf Seite 5, näheren Informationen zur „Investmentanlage“ auf Seite 6 sowie den „Bedingungen für den vorläufigen Versicherungsschutz“ auf Seite 7. Auch sie unterscheidet sich in ihrer Gestaltung, Größe und Hervorhebung in keiner Weise von den vorangegangenen Informationen und ist – von der auch sonst üblichen Hervorhebung der Überschrift abgesehen – durch Verwendung eines sehr klein gedruckten Schrifttyps für ungeübte Augen nur schwer zu entziffern.

(2)

Bei dieser Gestaltung werden die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG hier nicht erfüllt. Insoweit fehlt es schon an dem Erfordernis, die Belehrung zeitlich, räumlich und sachlich so in einen Zusammenhang mit den Fragen des Versicherers zu bringen, dass dem Versicherungsnehmer die Belehrung bei der Beantwortung der Fragen „vor Augen steht“ (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 – IV ZR 197/11, BGHZ 196, 67; Senat, Urteil vom 7. Mai 2014 – 5 U 45/13, VersR 2015, 91). Die Warnfunktion des § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG wird im Falle einer solchen Doppelbelehrung nämlich nur dadurch erreicht, dass der im räumlichen Zusammenhang mit den Gesundheitsfragen erteilte allgemeine Hinweis die Stelle genau bezeichnet, an welcher die Information über die näheren Einzelheiten erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 – IV ZR 197/11, BGHZ 196, 67; Urteil vom 27. April 2016 – IV ZR 372/15, BGHZ 210, 113; OLG München, RuS 2016, 68; noch strenger: OLG Hamm, VersR 2016, 103). Wird auf eine anliegende Belehrung verwiesen, muss der Weiterverweisungshinweis geeignet sein, unter konkreter Angabe des genauen Fundorts zu der Belehrung zu führen (OLG Stuttgart, VersR 2014, 985). Hinzu kommt, dass die Überschrift der Belehrung – „Mitteilung nach § 19 Abs. 5 VVG über die Folgen einer Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht“ – dem Versicherungsnehmer den Zusammenhang zu den Antragsfragen nicht verdeutlicht (Senat, Urteil vom 7. Mai 2014 – 5 U 45/13 – VersR 2015, 91) und der Text auch aufgrund seiner Gestaltung nach Schriftart und -größe nur schwer lesbar ist und infolgedessen leicht übersehen werden kann (vgl. OLG Karlsruhe, VersR 2016,105).

d)

Besteht hiernach der im Jahre 2009 policierte Versicherungsvertrag mit der Versicherungsschein-Nr. 39109700 002 fort, weil weder die Anfechtung noch der Rücktritt durchgreifen, so erweist sich die vom Landgericht antragsgemäß getroffene Feststellung als zutreffend und die gegen das Urteil gerichtete Berufung der Beklagten mithin als nicht begründet. Zugleich entfällt damit das Bedürfnis, über die vom Kläger mit seiner Berufung – zulässigerweise, vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1969 – x ZR 22/67, BGHZ 53, 92 – begehrte Feststellung, dass der Vertrag Nr. 39109700 001 unverändert fortbestehe, zu entscheiden. Denn dieser weitere Antrag war – als Reaktion auf einen vom Senat im Termin am 22. März 2017 erteilten Hinweis zu den Rechtsfolgen einer möglichen Anfechtung, Bl. 611 GA -lediglich hilfsweise für den Fall geltend gemacht worden, dass die Anfechtung des Vertrages Nr. 39109700 002 oder der Rücktritt erfolgreich wäre (Bl. 618 GA) mit der Folge, dass dann statt dessen der vorangegangene, mit dem im Versicherungsschein xxx xxx gewährte Versicherungsschutz zugunsten des Klägers fortbestanden hätte (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2007 – 5 U 590/06-74, VersR 2007, 1681; Armbrüster, in Prölss/Martin, a.a.O., § 22 Rn. 29; Langheid, in: MünchKomm-VVG 2. Aufl., § 19 Rn. 127). Diese Bedingung, mit der der Hilfsantrag zulässigerweise erhoben wurde, ist jedoch nicht eingetreten.

 

2.

Auch die Berufung des Klägers bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Soweit diesem aus dem Vertrag Nr. xxx xxx Versicherungsschutz dem Grunde nach zusteht, hat er nicht bewiesen, dass er, entsprechend seiner Behauptung, seit dem 29. April 2012 oder hilfsweise auch ab dem 16. November 2012 bedingungsgemäß berufsunfähig gewesen ist.

a)

Die auf Gewährung von Leistungen aus dem Versicherungsvertrag gerichtete Klage ist insgesamt zulässig. Soweit der Kläger im Berufungsrechtszug im Wege der Klageerweiterung Ansprüche auf Berufsunfähigkeitsleistungen auch über das Jahr 2013 hinaus geltend macht, liegt bei gleich bleibendem Klagegrund eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Klageerweiterung vor (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). Die in der Benennung eines weiteren (vermeintlichen) Versicherungsfalles liegende Einführung eines zusätzlichen Klagegrundes stellt dagegen eine Klageänderung dar (vgl. Senat, Urteil vom 13. November 2013 – 5 U 359/12, VersR 2014, 1194), deren Zulassung sich allerdings gemäß § 533 Nr. 1 ZPO vorliegend als sachdienlich erweist. Dies kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 27. September 2006 – VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414). Das ist hier nicht der Fall, da auch bei Zulassung der Änderung der bisherige Streitstoff ohne weiteres verwertbar bleibt.

b)

Nach dem vertraglichen Leistungsversprechen schuldet die Beklagte dem Kläger nach Maßgabe der vereinbarten Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung (Bl. 35 ff. GA) im nach dem 1. Dezember 2011 eingetretenen Versicherungsfall eine monatliche Rente in Höhe von 1.632,05 Euro sowie die Befreiung von der Beitragszahlungspflicht in monatlicher Höhe von 116,31 Euro (Bl. 135 GA). Den hierfür maßgeblichen Eintritt bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit hat der Kläger jedoch auch zur Überzeugung des Senats nicht bewiesen.

aa)

Die Voraussetzungen, unter denen die Beklagte vertraglich zur Leistung verpflichtet ist, ergeben sich aus den dem Vertrag zugrunde liegenden Besonderen Versicherungsbedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung (BUZ, Bl. 35 ff. GA). Gemäß § 5 Abs. 1 bis 3 BUZ liegt Berufsunfähigkeit für die – vertraglich vereinbarte – Berufsgruppe 1+ vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Körperverletzung oder mehr als altersentsprechenden Kräfteverfalls, was ärztlich nachzuweisen ist, voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen zu mindestens 50 Prozent außerstande ist, ihrem vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen ausgestaltet war, nachzugehen. Übt die versicherte Person jedoch eine andere, ihrer Ausbildung oder Erfahrung und bisherigen Lebensstellung entsprechende berufliche Tätigkeit konkret aus, liegt keine Berufsunfähigkeit vor. Bei einer selbständig oder freiberuflich tätigen versicherten Person setzt Berufsunfähigkeit zusätzlich voraus, dass sie außerstande ist, durch zumutbare Umorganisation ihres Arbeitsplatzes oder ihres Tätigkeitsbereiches sowie durch Zuweisung betrieblich anfallender Arbeitsabläufe an Mitarbeiter, sich ein Tätigkeitsfeld zu schaffen, das mindestens 50prozentige Berufsunfähigkeit ausschließt.

(1)

Die Beweislast für diese Voraussetzungen trifft nach allgemeinen Grundsätzen den Versicherungsnehmer, hier also den Kläger. Dieser muss nachweisen, dass er zu der versicherten beruflichen Tätigkeit in einem Ausmaß nicht mehr imstande ist, welches nach den Versicherungsbedingungen einen Anspruch auf die Versicherungsleistungen begründet (BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 – IV ZR 238/01, VersR 2003, 631; Senat, Urteil vom 20. Januar 2016 – 5 U 286/11-38, VersR 2016, 1103). Außerdem muss er darlegen und beweisen, dass er keine andere, seiner Ausbildung oder Erfahrung und bisherigen Lebensstellung entsprechende Tätigkeit ausübt (BGH, Urteil vom 12. Januar 2000 – IV ZR 85/99, VersR 2000, 349; Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl., § 46 Rn. 143 ff.). Für diesen Beweis gilt der Maßstab des § 286 ZPO (Senat, Urteil vom 13. Januar 2010 – 5 U 339/06-49, VersR 2010, 799). Das erfordert die Überzeugung des Richters von der zu beweisenden Tatsache im Sinne eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 – VI ZR 274/07, VersR 2008, 1126).

(2)

Anlass, dies vorliegend anders zu sehen, besteht auch vor dem Hintergrund der zuletzt vertretenen Auffassung des Klägers, die Beklagte habe sich im Rahmen der Leistungsprüfung treuwidrig verhalten, nicht. Die Beklagte, die nach Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung des Klägers Rechte aus den §§ 19, 22 VVG geltend gemacht hat, war nicht gehalten, der behaupteten Berufsunfähigkeit des Klägers zum damaligen Zeitpunkt weiter nachzugehen oder gar für den Kläger Beweise zu sichern, nachdem sie hier zumindest rechtlich vertretbar davon ausgehen durfte, aus diesem Grunde keine Leistungen aus dem Vertrag zu schulden. Dabei kommt es auf den Hinweis des Klägers, die diesbezügliche Datenerhebung der Beklagten sei rechtswidrig gewesen, nicht entscheidend an. Davon abgesehen, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 213 VVG auf der Grundlage des im Berufungsrechtszug zugrunde zu legenden Sach- und Streitstandes nicht erkennbar ist, insbesondere die vorgelegten Schweigepflichtenbindungen dem Gesetz entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2017 – IV ZR 121/15, VersR 2017, 1129; Senat, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 5 U 408/11, VersR 2013 1157), hätte ein solcher Verstoß auf die beweisrechtliche Situation des Klägers keinen Einfluss. Durch eine – unterstellt – rechtswidrige Erhebung personenbezogener Gesundheitsdaten wäre die Beweislage des Klägers mit Blick auf den von ihm nach allgemeinen Grundsätzen zu erbringenden Nachweis der bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit nicht beeinträchtigt worden. Dementsprechend sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Beklagte als (künftiger) Prozessgegner gehalten gewesen sein sollte, nach Wahrnehmung vertraglicher Rechte wie Anfechtung oder Rücktritt den Kläger auf die Notwendigkeit weitergehender Beweissicherung aufmerksam zu machen. Deshalb besteht vorliegend kein Anlass, die allgemeinen Grundsätze über die Verteilung der Beweislast nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zugunsten des Klägers zu modifizieren.

bb)

Den ihm hiernach obliegenden Nachweis bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit hat der Kläger nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der im Berufungsrechtszug ergänzten Beweisaufnahme lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Kläger in seinem früheren Beruf als Bezirksschornsteinfegermeister bedingungsgemäß zu mehr als 50 Prozent berufsunfähig ist.

(1)

Zur Beurteilung der Frage, ob Berufsunfähigkeit des Klägers in seinem früheren Beruf vorliegt, ist von der zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Tätigkeit des Klägers als Bezirksschornsteinfegermeister auszugehen, wie sie vor deren Beendigung konkret ausgestaltet war.

(a)

Bei der Feststellung, ob bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit vorliegt, ist grundsätzlich die letzte konkrete Berufsausübung des Versicherten maßgebend, so wie sie in gesunden Tagen ausgestaltet war, d.h. solange seine Leistungsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war (BGH, Urteil vom 22. September 1993 – IV ZR 203/92, VersR 1993, 1470). Für die Beurteilung, ob der Versicherte bedingungsgemäß berufsunfähig geworden ist, kommt es weiter darauf an, wie sich seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen in seiner konkreten Berufsausübung auswirken. Deshalb muss bekannt sein, wie das Arbeitsfeld des Versicherten tatsächlich beschaffen ist und welche Anforderungen es an ihn stellt. Insoweit ist es Sache desjenigen, der den Eintritt von Berufsunfähigkeit geltend machen will, hierzu substantiiert vorzutragen und Beweis für sein Vorbringen anzutreten. Als Sachvortrag genügt dazu nicht die Angabe des Berufstyps und der Arbeitszeit, vielmehr muss eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung verlangt werden, mit der die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihres Umfangs wie ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden (BGH, Urteil vom 22. September 2004 – IV ZR 200/03, VersR 2005, 676).

(b)

Von diesen Grundsätzen ausgehend, ist vorliegend für die Beurteilung der streitigen Berufsunfähigkeit des Klägers auf dessen vormaligen Beruf als Bezirksschornsteinfegermeister abzustellen; dieser war zuletzt – „in gesunden Tagen“ – für die Lebensstellung des Klägers prägend. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass seine Tätigkeit aus Büro- und Außendienst bestanden habe; früh morgens von 6 bis 8h30 Uhr sowie nachmittags ab 15h30 habe er Bürotätigkeiten wahrgenommen, in der Zeit dazwischen habe er sich im Kehrbezirk aufgehalten. Dabei habe er die Feuerstättenschau sowie Kaminreinigungen mit und ohne Dacharbeiten vorgenommen. Täglich habe er zwischen vier und zehn Terminen wahrgenommen. Dabei seien auch Beratungen erfolgt. Vor allem nachmittags und abends habe er auch zahlreiche Kundenanrufe entgegennehmen müssen. Als Bezirksschonsteinfegermeister habe er zwei Mitarbeiter beschäftigt, die er täglich früh morgens in ihre Dienste eingewiesen habe (Bl. 6 ff., 149 ff., 194 ff. GA). Das Landgericht hat sich auf der Grundlage einer persönlichen Anhörung des Klägers sowie der Einvernahme des Zeugen J. B. davon überzeugen können, dass diese – von der Beklagten bestrittene – Tätigkeitsbeschreibung den vom Kläger zuletzt ausgeübten Beruf in seinen prägenden Merkmalen zutreffend wiedergibt, und dementsprechend dem Sachverständigen die Vorgabe gemacht, sich daran zu orientieren. Der Senat sieht das ebenso. Der Kläger hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht die schriftsätzlichen Angaben widerspruchsfrei erläutert und durch weitere Einzelheiten ergänzt. Der Zeuge J. B. hat in seiner erstinstanzlichen Vernehmung die Angaben des Klägers in ihrem wesentlichen Kerngehalt bestätigt; so insbesondere, dass dieser frühmorgens vor der Mitarbeiterbesprechung schon im Büro tätig war, dass er sodann der Zeit von ca. 8h30 bis 15h00 im Kehrbezirk tätig war und danach noch anfallende Büroarbeiten zu erledigen hatte, ebenso, dass er sich im Rahmen seiner Tätigkeit regelmäßig mit z.T. verärgerten Kunden konfrontiert sah. Diese Angaben erlauben bei der gebotenen Gesamtschau (§ 286 ZPO) den Schluss darauf, dass die vom Kläger geschilderten Tätigkeiten mit ihren prägenden Merkmalen den zuletzt von ihm ausgeübten Beruf zutreffend beschreiben.

 

(2)

Dass der Kläger diese von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit gesundheitsbedingt voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen nicht mehr auszuüben in der Lage gewesen ist, kann der Senat nicht beweissicher feststellen. Setzt sich die berufliche Tätigkeit – wie hier – aus mehreren Verrichtungen zusammen, denen sowohl zeitlich als auch qualitativ unterschiedliches Gewicht zukommt, ist maßgeblich, ob der Versicherte seine Arbeit mit den sie prägenden Merkmalen noch zu mehr als 50 Prozent wahrnehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 – IV ZR 238/01, VersR 2003, 631; Urteil vom 19. Juli 2017 – IV ZR 535/15, VersR 2017, 1134; Senat, Urteil vom 20. Januar 2016 – 5 U 286/11-38, VersR 2016, 1103). Dieser Schluss kann hier – unbeschadet der beklagtenseits eingewandten Möglichkeit einer Umorganisation – auch unter Berücksichtigung der im Berufungsrechtzug getroffenen Feststellungen nicht mit der erforderlichen Gewissheit gezogen werden.

(a)

Die erstinstanzliche Beweisaufnahme bietet keine hinreichende Grundlage für die Annahme einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit des Klägers. Der Sachverständige Dr. H. hat bei diesem keine krankheitswertigen Befunde auf dem psychiatrischen Fachgebiet feststellen können, die einer Ausübung des früheren Berufes entgegenstehen; vielmehr sei der Kläger bei vermehrter Willensanspannung und persönlicher Anstrengung zur Ausübung seiner Tätigkeit durchaus in der Lage. Insbesondere sei es dem Kläger möglich, entsprechend seiner Tätigkeitsbeschreibung Kundentermine durchzuführen, weiterführende Maßnahmen mit Kunden zu besprechen und einer überschaubaren Anzahl von Mitarbeitern Hinweise und Anweisungen für die Arbeitsgestaltung zu geben. Auch mit dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten des Dr. Ha. vom 13. August 2015 (Bl. 273 GA) hat der Sachverständige sich in seiner Stellungnahme vom 8. Januar 2016 (Bl. 315 GA) eingehend auseinandergesetzt. Er hat darin insbesondere aufgezeigt, dass dieser zum Untersuchungszeitpunkt selbst keine Hinweise für eine Depression oder Suizidalität und „auch keine produktive Symptomatik“ gesehen (Bl. 298, 300 GA) und seine Einschätzung eines „Z.n. schwerer Depression“ (Bl. 303 GA) allein auf die von ihm für glaubhaft gehaltenen Angaben des Klägers und den Entlassungsbericht der Rehaklinik gestützt habe. Insoweit weist der Sachverständige zu Recht darauf hin, dass selbst in der Rehaklinik lediglich die Diagnose einer „mittelgradigen depressiven Episode“ gestellt wurde (Bl. 50 GA). Zu Recht hat das Landgericht deshalb angenommen, dass der Kläger den Nachweis, er sei aufgrund krankhafter Befunde aus dem psychiatrischen Bereich bedingungsgemäß berufsunfähig, auf dieser Grundlage nicht geführt habe. In der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat hat der Sachverständige Dr. H. an seiner bisherigen Einschätzung uneingeschränkt festgehalten. Er hat diese weiter dahin präzisiert, dass er weder für den Zeitpunkt seiner Untersuchung noch für den davon liegenden Zeitraum, zu dem nach Behauptung des Klägers Berufsunfähigkeit eingetreten sein soll, eigene valide Feststellungen treffen könne, die dies belegten, zumal sich aus den ärztlichen Befunden nichts ergebe, was für diese Annahme spreche (Bl. 780 f. GA).

(b)

Soweit der Kläger mit seiner Berufung beanstandet, dass seinem Vortrag, er leide – als „highly-sensitive-person“ – unter einer Höhenangst, die ihn daran hindere, Dächer zu besteigen und dadurch seinem Beruf nachzugehen, ist das Landgericht dem letztlich zu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Nach der im Berufungsrechtzug ergänzten Beweisaufnahme ergeben sich für diese Behauptung des Klägers keine hinreichenden Anhaltspunkte, die eine dahin gehende Überzeugung ermöglichten.

(aa)

Die vom Senat beauftragte Sachverständige Dr. B. hat, auch unter Berücksichtigung eines testpsychologischen Zusatzgutachtens der Sachverständigen Dipl.-psych. R.-W., keine Feststellungen treffen können, die auf eine beim Kläger vorhandene Angstsymptomatik und insbesondere eine Höhenangst hindeuten könnten. Die Sachverständige hat nach sorgfältiger Auswertung der Vorbefunde, der weiteren zur Akte gereichten ärztlichen Unterlagen sowie der gutachterlichen Feststellungen in erster Instanz eingehend und verständlich dargelegt, dass sich daraus übereinstimmend keine Hinweise auf eine solche Angstsymptomatik ergeben. Weder sei dies vom Kläger zuvor zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber den ihn behandelnden Ärzten oder den Gutachtern geschildert worden, noch enthielten die Befunde Schilderungen einer Angstattacke, einer entsprechenden Verhaltensänderung oder einer vegetativen Symptomatik (Bl. 721, 778 GA). Damit übereinstimmend seien auch im Rahmen der eigenen Untersuchung durch die Sachverständige keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Erkrankung erkennbar geworden. Insbesondere seien anlässlich eines praktischen Versuchs zum Zwecke der Objektivierung der beklagten Beschwerden unter Benutzung einer außerhalb des Gebäudes befindlichen, aus durchsichtigen Metallrosten bestehenden Feuerschutztreppe keinerlei körperliche Reaktionen oder sonstige Auffälligkeiten bei dem Kläger offenbar geworden, die einen dahin gehenden Schluss zuließen. Die Sachverständige hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die von ihr ausgewählte Treppe angesichts ihrer Beschaffenheit von nur ca. 70 Prozent der Benutzer (Patienten und Mitarbeiter der Klinik) genutzt werden könne; bei etwa einem Drittel der ihr ausgesetzten Menschen führe sie zu erheblicher Höhenangst, unabhängig davon, ob eine solche schon vorher bekannt gewesen sei oder nicht, was sich in vielfältigen körperlichen Symptomen – Blutdruck, Herzfrequenz, Schweißausbrüchen, Tremor, Blässe und anschließender Rötung der Haut oder synkopalen Zuständen – äußere (Bl. 706 GA). Nichts davon sei bei dem Kläger zu erkennen gewesen; selbst das Gespräch habe während des Begehens der Treppe mit beiden Sachverständigen fortgeführt werden können, die Herz- und Kreislaufparameter seien dadurch nicht bzw. nur unmerklich verändert worden (Bl. 705 GA). Auch habe der Kläger das Thema „Höhenangst“ erst am späteren Nachmittag, gegen Ende der Untersuchung und nicht in zeitlichem Zusammenhang zur praktisch vorgenommenen Höhenexposition angesprochen; zuvor habe es keine Rolle gespielt (Bl. 719 GA). Die Sachverständige hat auf dieser Grundlage das Vorliegen einer Angstsymptomatik bei dem Kläger weder für den Zeitpunkt ihrer Untersuchung noch rückschauend, bezogen auf den Zeitpunkt des angegebenen Eintritts der behaupteten Berufsunfähigkeit, bestätigen können (Bl. 779 GA). Erst recht vermochte sie mit dieser Begründung keine nachteiligen Auswirkungen für die Ausübung des vom Kläger zuletzt ausgeübten Berufes eines Bezirksschornsteinfegermeisters zu konstatieren.

(bb)

Diese Feststellungen der für den Senat tätigen, ihm seit vielen Jahren bekannten und als kompetent geschätzten Sachverständigen stehen im Einklang mit den Erkenntnissen aus der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und den weiteren aktenkundigen Umständen.

(aaa)

 

Dies gilt zunächst für die eigenen Angaben des Klägers. Dieser hat – wie die Sachverständigen übereinstimmend betonen – die behauptete Höhenangst vormals zu keinem Zeitpunkt gegenüber Ärzten oder Behandlern geltend gemacht und sich erst im Rechtsstreit maßgeblich darauf berufen. Nachvollziehbar erläutert hat er dies nicht, obschon der Senat ihm wiederholt Gelegenheit dazu gegeben hat, sich persönlich zu äußern. Soweit er hierbei die Beschwerden aus seiner subjektiven Sicht geschildert hat, vermag dies dem Senat keine gesicherte Überzeugung davon zu vermitteln, dass diese auch tatsächlich vorhanden sind und den Kläger an seiner Berufsausübung hindern. Das gilt insbesondere für die Angaben des Klägers zu den von der Sachverständigen Dr. B. zwecks Objektivierung der Beschwerden vorgenommenen Untersuchungen. Der Kläger hat hierzu am 17. Januar 2018 (Bl. 780 GA) angegeben, diese Exposition sei mit Situationen, in denen er ein Dach besteige, nicht zu vergleichen; auf der Feuertreppe sei er in Begleitung gewesen, außerdem sei dort ein Geländer vorhanden gewesen, auf dem Dach sei er allein. Dies steht allerdings bereits in Widerspruch zu früheren Schilderungen des Klägers. In seiner Anhörung durch den Senat am 22. März 2017 (Bl. 611 GA) hatte der Kläger noch geschildert, dass das von ihm als Höhenangst eingeordnete Gefühl erstmals während seines Aufenthalts in der Rehaklinik in einer der Untersuchungssituation auf der Feuertreppe vergleichbaren Situation aufgetreten sei, als er in Begleitung mehrerer anderer Personen einen Aussichtsturm bestiegen und an dem Geländer gestanden habe; er habe sich in dieser Situation vom Geländer abdrücken und hinsetzen müssen. Der Senat geht deshalb nicht davon aus, dass das Fehlen jeglicher Anzeichen von Angst in der Untersuchungssituation im Streitfall damit erklärt werden kann, dass diese nicht mit der Situation der Berufsausübung auf dem Dach vergleichbar sei. Hinzu kommt, dass die Sachverständige zu dem Einwand des Klägers lediglich festgestellt hat, dass in der Medizin alles möglich sei. Damit ist die theoretische Möglichkeit, dass der Kläger zwar nicht in der Untersuchungssituation, aber bei der Berufsausübung auf dem Dach – oder in vergleichbaren Situationen – an Höhenangst leidet, zwar nicht gänzlich auszuschließen, aber auch nicht im Sinne einer dahin gehenden Wahrscheinlichkeit bestätigt. Soweit der Kläger in seiner Anhörung vom 17. Januar 2018 – wohl mit Blick auf die vorangegangenen Ausführungen der Sachverständigen Dr. B. zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen der Angst, insbesondere dem „Zittern wie Espenlaub“ – weiter erklärt hat, er werde „ganz ruhig“, wenn er Angst habe, lässt schon seine eigene Schilderung – ihre Richtigkeit unterstellt – nicht den Schluss auf eine Beeinträchtigung in bedingungsgemäßem Umfang zu, sondern spricht vielmehr dafür, dass er eine entsprechende Beeinträchtigung durchaus beherrschen kann. Dessen ungeachtet konnte er das Gespräch mit den Sachverständigen Dr. B. und R.-W. während des Begehens der Treppe ohne jegliche äußere Anzeichen von Angst weiterführen (Bl. 706 GA).

(bbb)

Der erstinstanzlich tätige Sachverständige Dr. H., den der Senat ergänzend angehört hat, hat dargelegt, dass er mit dem Kläger „die Systeme der Höhenangst“ erörtert und der Kläger selbst diese gegenüber seinen Ängsten bei Kunden bei Terminen als zweitrangig eingestuft habe (Bl. 319 GA); diese habe wohl auch in der einjährigen Psychotherapie des Klägers keine Rolle gespielt (Bl. 320, 780 GA). Dessen ungeachtet untersage die Diagnose einer Höhenangst nicht automatisch das Besteigen von Leitern (Bl. 319 GA). Zu berücksichtigen sei auch, dass der Kläger hobbymäßig Mountainbike fahre, was nach Auffassung des Sachverständigen bei krankheitswertiger Höhenangst kaum vorstellbar sei (Bl. 319 GA). Allerdings hat der Sachverständige diese letzte Einschätzung im Rahmen seiner Anhörung etwas dahin relativiert, dass es schon darauf ankomme, wie man das Radfahren betreibe (Bl. 349 GA). Nichtsdestotrotz zeigt dieser Umstand, dass vom Kläger behauptete Beeinträchtigungen, so sie vorhanden sein sollten, bei entsprechender zumutbarer Anstrengung vom Kläger offensichtlich beherrscht werden können. Insgesamt spricht auch dies gegen die Annahme erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen und einer daraus resultierenden bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit.

(ccc)

Eine fundierte Diagnose einer Höhenangst gibt es aber auch sonst nicht. Wie der Sachverständige Dr. H. zu Recht anführt, war diese Erkrankung lange Zeit niemals ein Thema; erst im Laufe des Rechtsstreits erhob der Kläger entsprechende Behauptungen. Der ärztliche Entlassungsbericht der Klinik in Bad … pp. spricht unter Angabe eines – HNO-ärztlich ohne Befund gebliebenen, Bl. 349 GA – Schwindels lediglich von dem Verdacht auf eine spezifische Phobie in Form von Höhenangst. Der Bericht des Gesundheitsamtes, dessen medizinische Qualität nach der gutachterlichen Bewertung durch die Sachverständige Dr. B. zweifelhaft scheint (Bl. 779 GA), gibt als Diagnose ebenfalls lediglich den „Verdacht auf spezifische Angsterkrankung in Form von Höhenangst“ an, ohne dass dies näher begründet oder gar durch entsprechende Befundungen gestützt würde (Bl. 154 GA). Auch vor dem Hintergrund dieser Umstände ist der vom Kläger zu erbringende Nachweis einer solchen Erkrankung und, daraus folgend, einer mehr als halbschichtigen Berufsunfähigkeit in seiner früheren Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeisters hier nicht geführt. Beweiserleichterungen, wie sie der Kläger zuletzt für sich gefordert hat, sind insoweit nicht anzuerkennen, wie bereits weiter oben ausgeführt worden ist. Davon abgesehen, dass das vom Kläger beanstandete treuwidrige Verhalten im Rahmen der Leistungsprüfung hier nicht erkennbar ist, war es zunächst allein seine Sache, nach Auftreten von Beschwerden gegenüber den ihn behandelnden Ärzten auf eine ausreichende Befundung hinzuwirken; dass dies – möglicherweise – nicht geschehen ist und die vorhandenen Befunde nichts für seine Behauptung hergeben, kann er nicht der Beklagten anlasten.

(cc)

Weitere Beweise waren im Anschluss an die antragsgemäß erfolgte Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen durch den Senat nicht mehr veranlasst:

(aaa)

Unter den gegebenen Umständen war es nicht geboten, die vom Kläger mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2017 (Bl. 766 GA) benannten Behandler und den Privatgutachter Dr. Ha. zwecks „Gegenüberstellung“ mit den gerichtlichen Sachverständigen zu laden. Soweit der Senat dem Kläger mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 anheim gegeben hatte, die Voraussetzungen einer solchen „Gegenüberstellung“ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – IV ZR 190/08, VersR 2011, 552; s. aber auch BGH, Urteil vom 9. Januar 2002 – VIII ZR 304/00, NJW 2002, 1651, Rn. 43) zu schaffen, etwa indem er die genannten Personen zum Termin stellte (vgl. OLG Koblenz, VersR 2013, 1518), hat er von dieser ihm ausdrücklich eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Argumenten des Klägers und dessen Privatsachverständigen, wie sie die Prozessordnung fordert (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2002 – VIII ZR 304/00, NJW 2002, 1651, Rn. 43), hat im Rahmen der schriftlichen Begutachtung und der mündlichen Erläuterung durch die gerichtlichen Sachverständigen eingehend stattgefunden; auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen.

(bbb)

 

Auch bedurfte es nach der Anhörung der beiden Gerichtssachverständigen keiner Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens; die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO, unter denen das Gericht – ausnahmsweise, s. nur Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 38. Aufl., § 414 Rn. 1, 3 – eine weitere Begutachtung anordnen kann, liegen im Streitfall nicht vor. Die eingeholten Sachverständigengutachten sind weder ungenügend noch unbrauchbar, sondern ganz im Gegenteil schlicht überzeugend, und es liegen auch nicht mehrere, gleichwertige Gutachten vor, von denen das Gericht ohne einleuchtende, nachvollziehbare Begründung keinem den Vorzug geben könnte (Reichold, in: Thomas/Putzo, a.a.O., § 412 Rn. 3; vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1980 – VI ZR 6/79, VersR 1980, 533). Die Ausführungen der beiden im gerichtlichen Verfahren tätigen Sachverständigen sind schlüssig, einsichtig und in jeder Hinsicht nachvollziehbar und stimmen auch in ihrer sachlichen Bewertung vollumfänglich überein. Durch eine weitere Begutachtung wäre auch kein zusätzlicher, für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblicher Erkenntnisgewinn zu erzielen. Die von der Sachverständigen Dr. B. erwähnte „Biofeedbackmethode“, bei der mittels technischer Unterstützung einzelne Körperdaten (Puls, Atmung, Schwitzen) aufgezeichnet werden, würde, wie die Sachverständige in ihrer mündlichen Anhörung überzeugend dargestellt hat, nicht zwingend zu besseren Erkenntnissen führen, weil sie keine Erkenntnisse über die Gründe dieser technisch gewonnenen Ergebnisse ermöglicht (Bl. 778 GA). Die von ihr im Rahmen der körperlichen Untersuchung gewählte Methode, bei der vor und nach der Exposition des Klägers Herz- und Kreislaufwerte gemessen wurden, gewährleistet bereits eine Objektivierung ohne technische Unterstützung (Bl. 778 GA). Der Senat sieht angesichts der nachvollziehbar begründeten Vorgehensweise der Sachverständigen keinen Anlass für weitergehende Untersuchungen unter Zuhilfenahme technischer Aufzeichnungsgeräte; dies unbeschadet der Tatsache, dass die Sachverständige auch ausgeführt hat, dass ihr nicht bekannt sei, ob und ggf. durch wen solche Untersuchungen überhaupt durchgeführt werden. Derartige Feststellungen gäben jedenfalls keinen weiteren Aufschluss über die konkreten Auswirkungen etwaiger Beeinträchtigungen auf die Fähigkeit des Klägers, seinen früheren Beruf auszuüben.

cc)

Fehlt es mithin an belastbaren Erkenntnissen für die vom Kläger behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen und eine daraus resultierende Beeinträchtigung seiner Fähigkeit zur Berufsausübung (§ 5 Abs. 1 BUZ), so kann vorliegend auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger in der Vergangenheit während eines Zeitraumes von mehr als sechs Monaten ununterbrochen berufsunfähig gewesen wäre. § 5 Abs. 7 BUZ bestimmt für den Fall, dass nicht festgestellt werden kann, dass ein Zustand gemäß § 5 Abs. 1 bis 5 BUZ voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen andauern wird, es als Berufsunfähigkeit von Beginn an gilt, wenn der entsprechend beeinträchtigte Zustand tatsächlich länger als sechs Monate angedauert hat (Bl. 38 GA). Auch diesen Nachweis hat der Kläger hier nicht erbracht. Soweit der Sachverständige Dr. H. für den Zeitraum von Mitte April bis Mitte September 2012 von einer bestehenden „Arbeitsunfähigkeit“ des Klägers ausgegangen ist (Bl. 228 GA; s. auch Bl. 231 GA: von Ende April bis September 2012), vermag das eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit schon deshalb nicht zu begründen, weil es sich bei dieser Zeitspanne nicht um eine solche von „länger als sechs Monaten“ gehandelt hat. Davon abgesehen, hat der Sachverständige Dr. H. in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat ausdrücklich klargestellt, dass aus dem Zustand einer bloßen „Arbeitsunfähigkeit“ aus sachverständiger Sicht nicht auf das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit geschlossen werden könne, die sich nach anderen Kriterien beurteilt (Bl. 780 f. GA). Dass der Kläger berufsunfähig war, kann folglich auch vor diesem Hintergrund nicht festgestellt werden (vgl. auch Senat, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 U 91/08 – 10, VersR 2011, 249).

dd)

Der Kläger kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass – wie erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemacht – eine „rechtliche Unmöglichkeit“ der Ausübung seines früheren Berufes jedenfalls ab dem 16. November 2012 zur bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit geführt habe (Bl. 470, 837 GA).

(1)

Maßgeblich für die Eintrittspflicht der Beklagten sind allein die von den Parteien des Versicherungsvertrages getroffenen Vereinbarungen. In Ermangelung einer besonderen „Berufsklausel“, die die Leistungspflicht des Versicherers schlicht an die Ausübung des Berufes oder an das Vorliegen bestimmter, dafür erforderlicher Voraussetzungen knüpft (vgl. Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46 Rn. 50 ff.) und die der streitgegenständliche Versicherungsvertrag nicht enthält, bestimmen sich die Voraussetzungen der Leistungspflicht der Beklagten hier allein nach § 5 Abs. 1 ff. BUZ, wonach der Versicherte „infolge“ Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls zur Berufsausübung außerstande sein muss. Demgemäß liegt keine versicherte Berufsunfähigkeit vor, wenn die weitere Berufsausübung aus anderen – rechtlichen oder tatsächlichen – Gründen ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2007 – IV ZR 133/06, VersR 2007, 821; Senat, Urteil vom 8. März 2006 – 5 U 269/05-22, VersR 2007, 96; Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46 Rn. 77; Mertens, in: HK-VVG 3. Aufl., § 172 Rn. 45). Nur sofern bedingungsgemäße Erkrankungen nachweislich und entscheidend am Anfang einer Kausalkette stehen, die sodann – etwa durch den Entzug einer Zulassung – zur Aufgabe der Berufstätigkeit führt, kommt die Annahme einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit in Betracht (Dörner, in: MünchKomm-VVG 2. Aufl., § 172 Rn. 138; vgl. OLG Hamm, VersR 1995, 84). Denn nach Sinn und Zweck des Deckungsversprechens müssen – auch bei einer Mitwirkung anderer Ursachen – immer die medizinischen Ursachen diejenigen sein, die den entsprechenden Grad der Minderung der beruflichen Kräfte herbeigeführt haben (Rixecker, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 46 Rn. 77).

(2)

Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht bereits nicht mit dem Maßstab des § 286 ZPO fest, dass der Kläger an den von ihm behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet. Weder die zunächst geklagten psychischen Beschwerden, noch die später ins Feld geführte Höhenangst liegen nachweislich vor; erst recht lässt sich eine daraus resultierende Beeinträchtigung der Fähigkeit zur Berufsausübung nicht feststellen. Mithin muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger seinen früheren Beruf nach Maßgabe der vereinbarten Versicherungsbedingungen weiter ausüben kann; anderes ist von ihm nicht bewiesen worden, „und nur darauf kommt es entscheidend an“ (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30. August 2006 – 5 U 143/03, NRWE-Rechtsprechung). Dass der Kläger im November 2012 in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde – was im Übrigen ausweislich des Bescheides (Bl. 55 GA) auf seinen eigenen Antrag hin geschah – kann vor diesem Hintergrund nicht zur Annahme bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit ab diesem Zeitpunkt führen. Selbst wenn der Kläger dieser Überzeugung sein sollte, ist dies nicht versichert; denn ein Versicherungsfall liegt nur vor, wenn ein Versicherungsnehmer „infolge“ eines nachzuweisenden gesundheitlichen Leidens außerstande ist, weiter wenigstens mehr als halbschichtig beruflich tätig zu sein (Senat, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 U 91/08-10, VersR 2011, 249). Daran fehlt es hier.

(3)

Dahinstehen kann daher, dass hier auch nicht nachgewiesen ist, dass die Ruhestandsversetzung selbst – auch – auf gesundheitlichen Gründen beruhte. Nach den vom Kläger vorgelegten Unterlagen erfolgte seine Versetzung in den Ruhestand durch das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz (Bl. 55 f. GA) auf der Grundlage eines schlichten amtsärztlichen Zeugnisses (Schreiben vom 1. Oktober 2012, Bl. 154 f. GA). Wie die Sachverständige Dr. B. anlässlich der mündlichen Erläuterung ihres Gutachtens eingehend ausgeführt hat, enthält dieses Schreiben jedoch lediglich Diagnosen und das auch nur als Verdachtsdiagnosen, jedoch keinen psychopathologischen Befund, der eine solche Annahme rechtfertigen könnte. Eine solche Annahme zu treffen vermochte die Sachverständige dagegen nicht. Der vom Kläger in diesem Zusammenhang zuletzt erneut angeregten Einholung einer Auskunft bei dem zuständigen Ministerium bedurfte es nicht; diese wäre ihrerseits nicht geeignet, fundierte medizinische Feststellungen zu ersetzen, an denen es hier offensichtlich fehlt.

c)

Hat der Kläger den ihm obliegenden Nachweis der Eintrittspflicht der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag mithin nicht führen können, so scheiden die geltend gemachten Leistungsansprüche des Klägers in Gestalt von Rentenzahlungen und Beitragsbefreiung wegen bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit insgesamt aus. Gleichfalls besteht – mangels Hauptforderung – kein Anspruch auf die im Wege der Nebenforderung beanspruchten Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1 BGB) aus den geltend gemachten Beträgen.

d)

Soweit das Landgericht die Beklagte mit zutreffenden Erwägungen – nur – aus dem Gegenstandswert des erfolgreichen Feststellungsantrages zur Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren verurteilt hat, begegnet dies unter Schadensersatzgesichtspunkten (§§ 280 ff. BGB) keinen durchgreifenden Bedenken; auch die Zweitberufung erinnert dagegen nichts. Ein weitergehender Anspruch steht dem Kläger dagegen mangels Hauptforderung nicht zu.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92Abs. 1, 97 Abs. 1,101 Abs. 1 ZPO. Sie war mit Blick auf die unterschiedlichen Gegenstandswerte für jeden Rechtszug gesondert zu treffen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob der Versicherer nach Treu und Glauben zu einem Hinweis auf die Notwendigkeit der Beweissicherung gehalten sein kann (Bl. 797 GA), hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab und ist nicht verallgemeinerungsfähig.

4.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 122.989,02 Euro festzusetzen (§§ 3, 4,9 ZPO, §§ 45Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1,48 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die geltend gemachten Versicherungsleistungen sind mit der Summe aus dem Zahlungsantrag (33.165,64 Euro) und dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten monatlichen Rente (1.675,77 Euro) und Beitragsbefreiung (106,44 Euro), insgesamt 74.852,82 Euro anzusetzen. Der Feststellungsantrag zum Vertrag Nr. xxx xxx ist mit 20 Prozent des dreieinhalbfachen Jahresbetrages aus Rentenleistung und Prämie zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 – IV ZR 183/10, VersR 2012, 76), das ergibt einen Betrag von weiteren 14.970,56 Euro. Der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag bezüglich des Vertrages Nr. xxx xxx (Monatsprämie: 85,73 Euro) erweist sich dagegen als nicht streitwerterhöhend, weil hierüber keine Entscheidung ergangen ist. Auch als Nebenforderung begehrten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten erhöhen den Streitwert nicht (§ 4 ZPO).

 

 

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