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Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung – Nichtangabe einer Pollenallergie im Versicherungsantrag

Oberlandesgericht Saarbrücken – Az.: 5 U 272/08 – 35 – Urteil vom 16.06.2010

I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 13.05.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (14 O 205/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

“1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab Januar 2007 eine monatliche Rente in Höhe von 1.000,– € zu zahlen, wobei die Rückstände sofort fällig und mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind.

2. Es wird festgestellt, dass der Kläger ab 01.01.2007 nicht mehr verpflichtet ist, monatliche Beiträge in Höhe von 116,– € für die Versicherung Nr. … zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 348,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bezüglich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Nr. … nicht durch die Anfechtung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung vom 07.03.2007 beendet wurde.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.”

II. Die weitergehende Berufung des Klägers und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens. Der Streitgehilfe der Beklagten trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Berufsunfähigkeitszusatzversicherungsvertrag.

Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung - Nichtangabe einer Pollenallergie im Versicherungsantrag
Symbolfoto: Von mkrberlin /Shutterstock.com

Der am 24.07.0000 geborene Kläger arbeitete seit 1994 als angestellter Zimmermann bei der Z. GmbH, deren Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Zeugin T. K., seine Ehefrau, ist. Sie erledigt in ihrem Unternehmen die kaufmännische Tätigkeit je nach dem, wie sie neben der Erziehung der Kinder dazu kommt. Die Z. GmbH beschäftigte sechs weitere Arbeitnehmer. Sie kündigte den Arbeitsvertrag mit dem Kläger zum 31.12.2007.

Der Kläger leidet seit den 90er Jahren unter einer Pollenallergie. Er nimmt regelmäßig das Medikament Viani forte ein. Am 20. und 27.01.2004 war er in ärztlicher Behandlung wegen spastischer Bronchitis.

Am 10.02.2004 stellte der Kläger – unter Mithilfe des Streitgehilfen der Beklagten F. – bei der Beklagten einen Antrag auf Abschluss einer fondsgebundenen Rentenversicherung in Verbindung mit einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (Bl. 10 u. 51 d. A.). Der Streitgehilfe, Inhaber der Fa. Finanzdienstleistungen in …, vermittelte den Vertrag als Versicherungsmakler.

In dem Antrag heißt es unter V. “Fragen an die zu versichernde Person”:

“2a. Wurde bei Ihnen eine HIV-Infektion (positiver Aids-Test) oder eine Hepatitis festgestellt, besteht ein chronisches Leiden (Allergie) oder haben Sie einen Selbsttötungsversuch unternommen?

2b. Haben in den letzten 5 Jahren ambulante oder stationäre Behandlungen, Beratungen oder Untersuchungen durch Heilbehandler (Ärzte, Heilpraktiker, Psychologen) stattgefunden?

2c. Bestehen körperliche Schäden?”

Bei den Fragen wurde jeweils die Antwort “Nein” angekreuzt.

Die Beklagte nahm den Antrag des Klägers vom 10.02.2004 / 26.02.2004 am 09.03.2004 mit Versicherungsschein Nr. … an (Bl. 11 d. A.) an. Für den Fall der Berufsunfähigkeit wurde eine monatliche Rente von 1.000,– € sowie eine Beitragsbefreiung vereinbart. Versicherungsbeginn war der 01.04.2004 (Bl. 3 d. A.).

Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die fondsgebundene Rentenversicherung (Bl. 14 d. A. – im Folgenden AVB genannt) sowie die Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (Bl. 26 d. A. – im Folgenden BUZ genannt) zu Grunde. Dort heißt es in § 2:

(1)…

Berufsunfähigkeit liegt nicht oder nicht mehr vor, wenn die versicherte Person eine berufliche Tätigkeit konkret ausübt, die der bisherigen beruflichen Tätigkeit vergleichbar ist. Diese Tätigkeit muss auf Grund der Gesundheitsverhältnisse zumutbar sein und im Hinblick auf die Ausbildung und Erfahrung sowie Lebensstellung der bisherigen beruflichen Tätigkeit entsprechen.

Die Verweisung auf eine andere Tätigkeit erfolgt nicht, es sei denn, die versicherte Person übt eine berufliche Tätigkeit konkret aus, die der bisherigen beruflichen Tätigkeit vergleichbar ist. Diese Tätigkeit muss aufgrund der Gesundheitsverhältnisse zumutbar sein und im Hinblick auf die Ausbildung und Erfahrung sowie Lebensstellung der bisherigen beruflichen Tätigkeit entsprechen.

(2).

Maßgebend für die Beurteilung der Berufsunfähigkeit ist grundsätzlich die zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1.

(8).

Ebenso liegt Berufungsunfähigkeit nicht vor, wenn ein Selbstständiger oder Gesellschafter über seinen Einfluss auf die betriebliche Situation durch zumutbare Umorganisation eine Tätigkeit ausüben kann. Eine Umorganisation ist zumutbar, wenn sie wirtschaftlich zweckmäßig ist, die bisherige Stellung als Betriebsinhaber oder Gesellschafter im Wesentlichen unverändert bleibt und sich die durch die Umorganisation hervorgerufenen Einkommensveränderungen in den von der Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen bewegen.

Die konkret ausgeübte oder im Rahmen der Umorganisation ausübbare Tätigkeit muss zumutbar sein, d. h. aufgrund der Gesundheitsverhältnisse sowie der Ausbildung und Erfahrung der bisherigen Lebensstellung entsprechen.

Am 11.06.2006 erlitt der Kläger auf dem Parkplatz des Aldi in … einen Unfall. Sein Motorrad fiel auf sein linkes Bein. Hierbei erlitt er eine Tibiakopffraktur links (vgl. im Einzelnen Bl. 4 d. A.).

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 21.11.2006 bei der Beklagten Leistungen aus dem Berufsunfähigkeitszusatzversicherungsvertrag.

Mit Schreiben vom 07.03.2007 erklärte die Beklagte den Rücktritt von dem Vertrag und focht ihn an. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der Kläger ein chronisches obstruktives Atemwegssyndrom bei Pollenallergie und Nikotinabusus sowie eine Dauertherapie mit Viani forte 50/500 seit Januar 2004 sowie wiederholte Arbeitsunfähigkeitszeiten seit 2003 verschwiegen habe.

Der Kläger hat die Zahlung einer monatlichen Rente (Klageantrag zu 1), die Befreiung von der Beitragszahlungspflicht (Klageantrag zu 2), die Rückzahlung von Beiträgen für die Zeit von Januar bis Juli 2007 (Klageantrag zu 3), die Rückzahlung von Beiträgen für die Zeit von Januar bis März 2007 (Klageantrag zu 4), die Feststellung, dass der Versicherungsvertrag nicht durch den Rücktritt der Beklagten beendet worden sei (Klageantrag zu 5), die Feststellung, dass der Versicherungsvertrag nicht durch die Anfechtung der Beklagten beendet worden sei (Klageantrag zu 6) und die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Klageantrag zu 7) geltend gemacht (Bl. 5 f d. A.).

Der Kläger behauptet, durch den Unfall sei bei ihm bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit eingetreten. Seine Arbeitstätigkeit habe bis zu dem Unfall zu 80 % auf dem Dach stattgefunden (Bl. 4f d. A. – zu den Tätigkeiten im Einzelnen Bl. 121 – 125 d.A).

Er behauptet ferner, der Streitgehilfe habe das Formular (Bl. 51 d. A.) hinsichtlich der Fragen unter den Positionen a, b und c mit Ausnahme der Körpergröße und des Gewichts des Klägers am 10.02.2004 bereits ausgefüllt gehabt. Er, der Kläger, habe gegenüber ihm geäußert, dass er unter einer Pollenallergie leide. Der Streitgehilfe habe geantwortet, dass dies nicht angegeben werden müsse. Der Streitgehilfe habe auch bei anderen Kunden, nämlich bei den Zeugen J., B. und R., Antragsformulare unzutreffend ausgefüllt.

Die Vorerkrankungen hätten keinen Einfluss auf die jetzt eingetretene Berufsunfähigkeit gehabt (Bl. 8 d. A.).

Der Kläger hat seinem Versicherungsmakler mit Schriftsatz vom 28.09.2007 (Bl. 119 d. A.) den Streit verkündet. Der Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten (Bl. 137 d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Januar 2007 eine monatliche Rente in Höhe von 1.000,– € zu zahlen, wobei die Rückstände sofort fällig und mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind,

2. festzustellen, dass der Kläger ab 01.01.2007 nicht mehr verpflichtet ist, monatliche Beiträge in Höhe von 116,– € für die Hauptversicherung Nr. 4036608-3 und monatliche Beiträge in Höhe von 100,78 € für die Zusatzversicherung Nr. … zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 812,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 302,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bezüglich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Nr. … nicht durch den Rücktritt der Beklagten vom 07.03.2007 beendet wurde,

6. festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bezüglich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Nr. … nicht durch die Anfechtung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung vom 07.03.2007 beendet wurde, und

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei auch Gesellschafter der Z. GmbH.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Behauptungen des Klägers zu seinen Angaben gegenüber dem Streitgehilfen seien unerheblich, da es sich – unstreitig – um einen Versicherungsmakler handle. Der Streitgehilfe habe den Kläger entsprechend den Fragen befragt und die Antworten notiert.

Der Vortrag des Klägers zur Berufsunfähigkeit sei unsubstantiiert (Bl. 91 f d. A.). Auch seien die Grundsätze der Rechtsprechung des BGH bezüglich des mitarbeitenden Betriebsinhabers zu berücksichtigen (Bl. 92 d. A.).

Mit dem am 13.05.2008 verkündeten Urteil (Bl. 220 d. A.) hat das Landgericht Saarbrücken – nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen T. K. (Bl. 208 d. A.) und M. F. (Bl. 208 d. A.) – die Beklagte verurteilt, an den Kläger 680,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.07.2007 zu zahlen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt.

Der Kläger ist der Auffassung, es liege keine arglistige Täuschung vor, weil die fehlerhafte Verneinung der Gesundheitsfragen darauf beruht habe, dass der den Versicherungsvertrag vermittelnde Makler gegenüber dem Kläger angegeben habe, im Rahmen der Gesundheitsfragen die Pollenallergie und die spastische Bronchitis nicht angeben zu müssen (Bl. 263 d. A.). Das Landgericht habe insoweit die Aussage der Zeugin K. fehlerhaft gewürdigt (Bl. 263 f d. A.) und sich nicht ausreichend mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen F. auseinandergesetzt (Bl. 264 d. A.), Ferner hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger bereits 1998 und 2001, also vor der Feststellung der Bronchitis im Jahr 2004, bei der A. M. Lebensversicherung einen Antrag auf Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung gestellt und dort umfangreiche Angaben zu den Gesundheitsfragen gemacht habe (Bl. 264 d. A.).

Ferner hätten die Zeugen J. und B. vernommen werden müssen, bei denen der Zeuge F. ebenfalls auf eine unvollständige Ausfüllung des Antragsformulars hingewirkt habe (BL 264 d. A.). Hieraus ergebe sich die fehlende Glaubwürdigkeit des Zeugen F., zumal dieser auf Grund drohender Regressansprüche ein erhebliches Eigeninteresse am Prozessausgang habe (Bl. 265 d. A.).

Jedenfalls habe das Landgericht unter Verkennung der Beweislast allein aus dem Vorliegen einer wissentlichen Falschangabe auf Täuschungsabsicht geschlossen (Bl. 265 f d. A.). Er, der Kläger, habe die Pollenallergie nicht verschwiegen, um die Annahme des Antrags auf Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung zu erreichen, da er davon ausgegangen sei, dass die Angabe dieser Allergie keinen Einfluss hierauf gehabt hätte (Bl. 266 d. A.).

Im Rahmen der Klageanträge Nr. 3 und 4 seien auch die Beiträge für die Monate Januar und Februar 2007 zurückzuzahlen, da auf Grund der Leistungspflicht der Beklagten Beitragsfreiheit seit dem 01.01.2007 bestehe (Bl. 266 d. A.). Die außergerichtliche Geschäftsgebühr betrage sich angesichts der Streitwertfestsetzung auf 70.121,68 € 1.880,20 € (Bl. 267 d. A.).

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Januar 2007 eine monatliche Rente in Höhe von 1.000,– € zu zahlen, wobei die Rückstände sofort fällig und mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind,

2. festzustellen, dass der Kläger ab 01.01.2007 nicht mehr verpflichtet ist, monatliche Beiträge in Höhe von 116,– € für die Hauptversicherung Nr. 4036608-3 und monatliche Beiträge in Höhe von 100,78 € für die Zusatzversicherung Nr. … zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 332,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 100,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bezüglich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Nr. … nicht durch den Rücktritt der Beklagten vom 07.03.2007 beendet wurde,

6. festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bezüglich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Nr. … nicht durch die Anfechtung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung vom 07.03.2007 beendet wurde, und

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, den Versicherungsvertrag wirksam angefochten zu haben (Bl. 283 d. A.). Da es sich bei dem Zeugen F. um einen Versicherungsmakler handle, sei die “Auge-und-Ohr”-Rechtsprechung nicht anwendbar (Bl. 284 d, A.).

Bezüglich der Täuschungsabsicht des Klägers habe das Landgericht eine zutreffende Beweiswürdigung vorgenommen (Bl. 284 f d. A.). Da der Zeuge F. im Lager des Klägers gestanden habe, entlaste ihn dessen behauptete Fehlinformation nicht, sondern er müsse sich diese zurechnen lassen. Im Übrigen hätte der Kläger angesichts der eindeutigen Fragestellung und des Umstands, dass er überwiegend auf dem Dach gearbeitet haben, der Angabe des Zeugen nicht vertrauen dürfen (Bl. 285 d. A.). Der Kläger habe jedenfalls nicht plausibel dargelegt und bewiesen, wie es – ohne Arglist – zu den objektiv falschen Angaben in dem Formular gekommen sei (Bl. 286 d. A.).

Das Landgericht habe auch zu Recht dem Zeugen F. eher geglaubt als der Zeugin K. (Bl. 286 f d. A.). Bei den Anträgen auf Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung von 1998 und 2001 habe der Kläger ebenfalls die bereits in den 90er-Jahren festgestellte Pollenallergie nicht angegeben (Bl. 287 d. A.). Der Zeuge F. habe dagegen auch in anderen Fällen keine Antragsteller zu Falschangaben verleitet (Bl. 287 d. A.).

Beiträge für die Lebensversicherung seien nicht zurück zu erstatten, da die Anfechtung im Einvernehmen mit dem Kläger auf die Berufsunfähigkeitsversicherung beschränkt und die Lebensversicherung zwischen den Parteien fortgeführt worden sei. Der Beitrag sei auch fehlerhaft berechnet worden (Bl. 288 d. A.). Das Landgericht habe ferner verkannt, dass die Versicherungsperiode nicht ein Monat, sondern ein Jahr betrage und dass ab März 2007 nicht mehr alle Beiträge überwiesen worden seien (Bl. 289 d. A.).

Die geltend gemachte außergerichtliche Geschäftsgebühr sei schließlich bereits dem Grunde nach nicht zu erstatten und nicht korrekt berechnet (Bl. 287 d. A.).

Der Streitgehilfe schließt sich dem Vortrag der Beklagten an (Bl. 304 d. A.).

Der Senat hat den Kläger sowie den Streitgehilfen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2008 (Bl. 311 u. 312 d. A.) persönlich angehört. Der Senat hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin T. K. (Bl. 314 d. A., Bl. 525 ff.) und des Zeugen C. R. (Bl. 523 f.) sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des orthopädischen Sachverständigen Prof. Dr. E. S. vom 01.04.2009 (Bl. 343 d. A.) nebst Ergänzungsgutachten vom 20.07.2009 (Bl. 409 d. A.) und vom 05.10.2009 (Bl. 434 d. A.) sowie durch Anhörung des Sachverständigen (Bl. 526 ff.)

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 18.12.2007 (Bl. 157 d. A.), vom 12.02.2008 (Bl. 177 d. A.), vom 01.04.2008 (Bl. 207 d. A.) und des Senats vom 12.11.2008 (Bl. 310 d. A.), vom 03.03.2010 (Bl. 465 d. A.) und vom 3.5.2010 (Bl. 523 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 13.05.2008 (Bl. 220 d. A.) Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers ist weit überwiegend begründet. Die angefochtene Entscheidung verletzt das Recht; im Übrigen rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aufgrund des Versicherungsvertrages vom 10.3.2004 (Vers. Schein Nr. …) einen Anspruch auf Zahlung der versprochenen Berufsunfähigkeitsrente, auf Befreiung von den Beiträgen zu dieser Zusatzversicherung und der fondsgebundenen Rentenversicherung ab dem 1.1.2007 sowie auf Rückzahlung von geleisteten Beiträgen im Rahmen des von ihm Verlangten. Er kann ferner die Feststellung verlangen, dass der Vertrag nicht infolge der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unwirksam geworden ist, nicht aber die Feststellung, dass das auch für den Rücktritt gilt.

I.

Der Versicherungsvertrag ist nicht gemäß § 22 VVG a. F. i. V. m. § 123 Abs. 1 BGB infolge der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung rückwirkend (§ 142 BGB) unwirksam geworden.

1.

Der Kläger hat die Beklagte allerdings objektiv getäuscht, indem er in dem Antragsformular auf die Frage nach einem chronischen Leiden und ambulanten Heilbehandlungen nicht die Pollenallergie sowie die auf dieser beruhende, regelmäßig behandelte chronische spastische Bronchitis, an der er unstreitig litt und die ihm bekannt war, angegeben hat.

2.

Der Kläger hat jedoch trotz dieser Kenntnis nicht arglistig gehandelt. Denn die Beklagte hat nicht, wie ihr obliegt, bewiesen, dass der Kläger mit dem Verschweigen dieser gefahrerheblichen Umstände willentlich und wissentlich auf ihre Vertragsabschlussbereitschaft einwirken wollte und sich dabei bewusst war, dass die Beklagte möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen würde, wenn er die Wahrheit sagen würde (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1990 – IV ZR 113/89, NJW-RR 1991, 411 (412); Senat, Urt. v. 05.12.2001 – 5 U 568/01 – 39 -, VersR 2003, 890 (891); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 463; KG, NJW-RR 2005, 1614 (1615); KG, NJW-RR 2005, 1616 (1617)).

a.

Ein solches Bewusstsein und ein solcher Wille kann in aller Regel nur durch Indizien nachgewiesen werden. Je nach den Umständen des Einzelfalls können sie sich aus Art, Umfang und Bedeutung der falschen Angaben, aus der Persönlichkeit und dem Bildungsstand des Versicherungsnehmers und den näheren Umständen der Antragstellung ergeben. Indizien für arglistiges Handeln können insbesondere darin liegen, dass der Antragsteller schwerwiegende, jahrelang andauernde Störungen nicht angegeben hat, dass er Störungen verschwiegen hat, die noch relativ kurz vor Antragstellung bestanden haben, oder dass er zwar weniger schwere und länger zurückliegende Erkrankungen, nicht aber zeitnähere und schwerer wiegende mitgeteilt hat (vgl. Senat, Urt. v., r+s 1997, 303; KG, NJW-RR 2005, 1616 (1618)).

Die Pollenallergie des Klägers bestand unstreitig bereits seit Mitte der 90er Jahre, also bei Antragstellung bereits seit rund 10 Jahren. Darüber hinaus war der Kläger letztmals am 20.1.2004 und am 27.01.2004 in ärztlicher Behandlung, also lediglich rund zwei Wochen vor der erstmaligen Antragstellung. Schließlich war bei den letzten Untersuchungen – nach dem Klägervortrag erstmals – über die bloße Allergie hinaus eine spastische Bronchitis festgestellt worden. Sein Krankheitsbild hatte sich also in zeitlicher Nähe zum Vertragsschluss wesentlich verschlechtert. Hinzu kommt, dass sich der Kläger nach eigenen Angaben als Zimmermann zu 80 % seiner Arbeitszeit im Freien aufhielt. Dies kann den Gedanken nahe legen, dass er fürchtete, auf Grund vermehrter und verstärkter asthmatischer Anfälle einschließlich der besonderen Gefahren, die entstehen, wenn solche bei der Arbeit auf dem Dach auftreten, beruflich beeinträchtigt zu werden.

b.

Gleichwohl ist arglistiges Verhalten des Klägers nicht bewiesen. Das folgt schon daraus, dass der Kläger keinen vernünftigen Anlass hatte, die Beklagte zum Abschluss des Versicherungsvertrages zu bewegen. Denn der Kläger genoss vor Abschluss des Versicherungsvertrages mit der Beklagten – unstreitig – bei einem anderen Versicherer Versicherungsschutz gegen Berufsunfähigkeit zu in etwa gleichen Bedingungen. Irgendein Motiv, diesen Versicherungsschutz auf der Grundlage einer Täuschung der Beklagten aufzugeben, ist nicht erkennbar (vgl. zu dieser Überlegung im Rahmen der Arglistprüfung BGH, Urt. v. 27.2.2008 – IV ZR 270/06 – VersR 2008, 765).

Durchgreifende Zweifel folgen sodann aus der Behauptung des Klägers, er habe den Streitgehilfen der Beklagten über seine Pollenallergie unterrichtet, dieser habe ihm mitgeteilt, sie müsse nicht angegeben werden. Das macht es plausibel, dass er die Angabe im Antragsformular nicht unterlassen hat, um den Vertragsabschluss zu ermöglichen oder zu fördern, sondern weil er sich auf die Angaben seines Versicherungsmaklers verlassen hat. Die Beklagte hat diese Behauptung des Klägers nicht, wie es ihr im Rahmen des Arglistbeweises obliegt, widerlegt. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass der Streitgehilfe der Beklagten ein entsprechendes Vertrauen des Klägers verursacht hat.

Allerdings hat der Streitgehilfe der Beklagten in seiner erstinstanzlichen zeugenschaftlichen Vernehmung und seiner urkundenbeweislich verwerteten zweitinstanzlichen Anhörung bestritten, dass der Kläger ihn bei Aufnahme des Antrags über eine Pollenallergie, eine spastische Bronchitis oder die Einnahme des Medikaments Viani forte unterrichtet habe.

An der Glaubhaftigkeit der Angaben des Streitgehilfen bestehen indessen auf Grund des pauschalen und wenig anschaulichen Inhalts der Aussage Zweifel. So hat er lediglich erklärt, der Kläger habe nichts über Allergien gesagt. Welche konkreten Fragen der Streithelfer jedoch gestellt hatte, hat er ebenso wenig dargestellt wie die Antworten, die er von dem Kläger konkret erhalten haben will. Er hat im Übrigen lediglich ausgeführt, dass er eine Umstellung auf eine Versicherung bei der Beklagten empfohlen habe, da er mit dieser im Leistungsfall gute Erfahrungen gemacht habe. Das ist nicht ohne Weiteres ein überzeugender Grund dafür, eine bestehende Berufsunfähigkeitszusatzversicherung mit Lebensversicherung zu kündigen und dadurch gewichtige Nachteile für den Versicherungsnehmer zu begründen, ohne darüber ausdrücklich mit ihm zu sprechen. Dagegen haben sowohl der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung (Bl. 311 d. A.) als auch die Zeugin T. K. (Bl. 314 d. A.) in ihrer Vernehmung anschaulich und nachvollziehbar bestätigt, dass über die Leiden des Klägers gesprochen worden ist Der Kläger und die Zeugin haben einen redlichen, das Geschehen glaubwürdig schildernden Eindruck erweckt. Sie haben außerhalb der Antragsaufnahme liegende, plausibel erscheinende Umstände – die private Vorkenntnis des Streitgehilfen und seinen Rat, der Kläger möge das Rauchen aufgeben – spontan erwähnt (ohne dass sie schriftsätzlich bis dahin vorgetragen gewesen wären oder anderer Anlass dazu bestanden hätte) – und überzeugend andere – tatsächliche oder auch nur vermeintliche – Schwierigkeiten mit von dem Streitgehilfen vermittelten oder bearbeiteten Versicherungsverträgen dargestellt. Die Aussage der Zeugin K., der Kläger habe dem Streitgehilfen der Beklagten wörtlich mitgeteilt, er leide an einer spastischen Bronchitis, daraufhin habe der Streithelfer mit der rechten Hand wegwerfend über die Schulter erklärt, das müsse man nicht aufnehmen, auch über Medikamente sei gesprochen worden, woraufhin der Kläger erklärt habe, er nehme Viani forte, ist der Sache nach widerspruchsfrei und ohne Tendenz zu begünstigen erschienen.

Jedenfalls hat die Beklagte nicht bewiesen- und nicht einmal wahrscheinlich gemacht dass das Antragsgespräch mit ihrem Streitgehilfen anders als vom Kläger behauptet, abgelaufen, ihr Streitgehilfe also geraten hat, die ihm mitgeteilten Erkrankungen nicht anzugeben. Dies schließt Arglist unter den besonderen Umständen des Falles aus.

3.

Allerdings handelt es sich bei dem Streitgehilfen der Beklagten um einen Versicherungsmakler, dessen Unterrichtung über gefahrerhebliche Umstände durch den Versicherungsnehmer bei Aufnahme des Versicherungsantrags dem Versicherer nicht – im Sinne der Auge- und Ohr- Rechtsprechung – zugerechnet wird, weil ein Versicherungsmakler nicht im Lager des Versicherungsnehmers sondern in jenem des Versicherers steht und nicht von diesem sondern von jenem mit der Antragsaufnahme betraut ist.

Das schließt indessen nicht aus, dass das Verschweigen der Vorerkrankung im Vertrauen auf den Rat eines vermeintlichen Fachmanns erfolgt ist, der Kläger also davon ausging, die Angabe seiner Pollenallergie sei für die Beklagte nicht von Bedeutung, folglich nicht arglistig gehandelt hat.

Ein Versicherungsnehmer, der sich an einen Versicherungsmakler wendet, darf angesichts der an diesen gestellten gewerbe- und haftungsrechtlichen Anforderungen, grundsätzlich zutreffenden und sachkundigen Rat erwarten. Solange er keine Anhaltspunkte hat, ihm zu misstrauen – weil die Zweifelhaftigkeit der erteilten Auskunft sich auch einem Laien geradezu aufdrängt, oder offenkundige Widersprüche zwischen den vom Versicherer stammenden Informationen und ihrer Wiedergabe durch den Versicherungsmakler bestehen – kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ihm vorgeworfen werden kann, er habe nicht nur fahrlässig die vorvertragliche Anzeigeobliegenheit verletzt sondern dem Versicherer willentlich und wissentlich und mit dem Ziel, ihn zu einem bestimmten Vertragsabschluss zu bewegen, Gefahrerhebliches verborgen. Insoweit kann nicht unterschieden werden, ob der Versicherungsnehmer einen Versicherungsmakler oder einen Rechtsanwalt um Rat ersucht hat. Hat er einen Rechtsanwalt um Rat gefragt, steht aber außer Frage, dass er sich als Laie grundsätzlich auf dessen Informationen jedenfalls in dem Sinne verlassen darf, dass ihm weder Vorsatz noch Arglist entgegen gehalten werden kann. Das muss für das Vertrauen auf den Rat eines Versicherungsmaklers ebenso gelten.

Da nicht bewiesen ist, dass der Streitgehilfe der Beklagten die Frage nach “Allergien” ausdrücklich vorgelesen hat – das Antragsformular soll schon ausgefüllt gewesen sein, als die Rede auf Vorerkrankungen gekommen sei – und damit Zweifel an der Auskunft geweckt hat, die Pollenallergie müsse nicht angegeben werden, und weil es möglich, wenn nicht gar wahrscheinlich ist, dass er auf die Offenbarung des Leidens des Klägers, das viele Menschen heute für naturgegeben und lästig, nicht aber für ernsthaft bedrohlich halten, “wegwerfend” reagiert hat, ist Arglist des Klägers nicht bewiesen.

4.

Der Kläger muss sich schließlich auch nicht eine in der Person des Streitgehilfen der Beklagten vorliegende Arglist zurechnen lassen.

Da der Streitgehilfe der Beklagten den Antrag auf Abschluss des Versicherungsvertrages nicht im Namen des Klägers gestellt hat, ist sein Wissen um die verschwiegenen Vorerkrankungen dem Versicherungsnehmer nicht nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

Auch eine Zurechnung in Anwendung von § 123 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht.

Insoweit gilt zunächst, dass der Streitgehilfe der Beklagten selbst die Beklagte nicht getäuscht hat. Voraussetzung der Zurechnung von Kenntnissen einer im Lager des Erklärungsempfängers stehenden Person nach § 123 Abs. 1, Abs. 2 BGB ist, dass diese Person nicht als “Dritter” zu betrachten ist, und dass sie den Erklärungsempfänger getäuscht hat. Denn nur dann soll es auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Erklärungsempfängers von der Täuschung ankommen, wenn der Handelnde “Dritter” im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist. Der Streitgehilfe der Beklagten hat indessen lediglich in seinem Innenverhältnis zu dem Kläger einen Rat erteilt, der Beklagten gegenüber indessen nichts erklärt und damit selbst nicht getäuscht.

Allerdings hat der Streitgehilfe der Beklagten eine Erklärung des Klägers weitergeleitet. Das lässt es als denkbar erscheinen, den Streitgehilfen der Beklagten als den Herren des Geschehens zu betrachten und den Kläger lediglich als einen Boten einer Erklärung des Streitgehilfen der Beklagten selbst oder als ein abhängiges Werkzeug des mittelbar die Kommunikation zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer beherrschenden Versicherungsmaklers.

Der Streitgehilfe der Beklagten ist jedoch als Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB zu betrachten. Zwar vertritt die Rechtsprechung immer wieder zu Recht, dass eine arglistige Täuschung des Versicherers durch einen Versicherungsmakler dem Versicherungsnehmer zuzurechnen ist (BGH Urt. v. 12.3.2008 – IV ZR 330/06 – VersR 2008, 809). Das gilt indessen nur dann, wenn der Versicherungsmakler nach den Umständen des Einzelfalls nicht als Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB zu betrachten ist, weil er selbst in irgendeiner Form dem Versicherer gegenüber als Helfer des Versicherungsnehmers auftritt.

Versicherungsmakler sind nicht notwendigerweise keine Dritte – sondern im Lager des Versicherungsnehmers Stehende – im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass eine durch sie ausgeübte arglistige Täuschung ohne Weiteres dem Versicherungsnehmer zuzurechnen wäre. Schon das Reichsgericht hat ausgeführt, dass Makler, die ein Geschäft lediglich vermitteln, nicht von vornherein in Abweichung von § 123 Abs. 2 BGB als dem Erklärungsempfänger zuzurechnende, nicht als Dritte zu betrachtende Personen anzusehen sind (RGZ 101/98; vgl. auch BGH VersR 1964, 853; NJW 1978, 1925). Maßgeblich für die Zurechnung des Wissens und des Willens eines Versicherungsmaklers zum Versicherungsnehmer ist folglich die Wertung, ob für den (durch ein Verhalten des Versicherungsmaklers beeinflussten) Erklärenden der Versicherungsmakler erkennbar als Verhandlungsgehilfe aufgetreten ist.

Von einer solchen Stellung des Streitgehilfen der Beklagten kann indessen nicht ausgegangen werden. Er ist allerdings auf dem Antragsformular als Versicherungsmakler ausgewiesen. Das schließt es zwar grundsätzlich aus, ihn als im Lager des Versicherers stehend – gewissermaßen als dessen Auge und Ohr – zu betrachten. Gleichzeitig wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Versicherungsnehmer sich auf seinen Rat in Grenzen verlassen durfte und eine bei ihm vorhandene Arglist dem Versicherungsnehmer nicht zuzurechnen ist. Dafür sprechen mehrere Gründe:

Der Streitgehilfe der Beklagten ist der Beklagten im Rahmen einer Courtagevereinbarung als Versicherungsmakler verbunden. Er führt ihr, wenn auch nicht im Rahmen eines konkret-individuellen Auftragsverhältnisses, Kunden zu. Das begründet eine gewisse Verantwortlichkeit der Beklagten für den Einsatz ihres Streitgehilfen. Der Streitgehilfe der Beklagten war zugleich von dem Kläger in keiner Weise in die Verhandlungen um den Abschluss des Versicherungsvertrages eingebunden. Er hat für den Kläger allein Antragsunterlagen beschafft und war der Gesprächspartner allein des Klägers in der konkreten Entscheidungssituation, ob ein neuer Vertrag über den Abschluss seiner Berufsunfähigkeitsversicherung beantragt werden sollte.

Die Beklagte durfte allein aus der Stempelung des Versicherungsantrags nicht entnehmen, dass sich der Kläger die Kenntnisse, das Wissen oder die Erklärungen ihres Streitgehilfen zurechnen lassen wollte. Er hat in keiner Weise deutlich gemacht, dass der Streitgehilfe der Beklagten seine, des Klägers, Vertrauensperson sei, und er deshalb bereit sein würde hinzunehmen, dass jegliche Erklärungen und jegliche der Beklagten gar nicht einmal bekannten Informationen ihm gegenüber gelten sollten.

Sähe man das anders, würde ein Versicherungsnehmer das Risiko eines falschen Rates seines Versicherungsmaklers uneingeschränkt tragen, obwohl der Versicherungsmakler typischerweise durch pauschale Courtagevereinbarungen mit Versicherern verbunden ist, und eine solche Verbindung nicht ohne eine vorherige Recherche der Zuverlässigkeit des Versicherungsmaklers zustande kommt. Zwar hätte der Versicherungsmakler dem Versicherungsnehmer in den Fällen einer falschen Beratung über das auf Antragsfragen hin Anzugebende Schadensersatz zu leisten. Da es sich aber gerade in den Fällen der Annahme einer arglistigen Täuschung indessen um ein wissentliches Fehlverhalten des Versicherungsmaklers handeln würde, ginge eine Insolvenz des Versicherungsmaklers typischerweise zu Lasten des Versicherungsnehmers und zwar selbst desjenigen, den der Versicherungsmakler mit einem Angebot des Versicherers aus einer bestandsgeschützten Deckung gelockt hat.

Daraus ergibt sich, dass das dem Kläger gegenüber überlegene Wissen des Streitgehilfen der Beklagten bei Abschluss des Versicherungsvertrages dem Kläger nicht zugerechnet werden kann. Eine Arglistanfechtung ihm gegenüber ist folglich nicht statthaft.

II.

Demgegenüber kann die vom Kläger begehrte Feststellung, der Versicherungsvertrag der Parteien sei auch nicht durch den unter dem 7.3.2007 erklärten Rücktritt der Beklagten beendet worden, nicht ausgesprochen werden. Zwar steht nicht fest, dass der Streitgehilfe der Beklagten die Fragen des Antragsformulars wörtlich vorgelesen hat Jedoch ist über Vorerkrankungen gesprochen worden. Sie hat der Kläger objektiv verschwiegen, folglich seine vorvertragliche Anzeigeobliegenheit auch objektiv verletzt und damit ein Rücktrittsrecht der Beklagten nach § 16 Abs. 2 Satz 1 WG a.F. begründet. Anders als Arglist, die der Versicherer beweisen muss, muss sich der Versicherungsnehmer, um dem Rücktritt zu entgehen, vom Vorwurf des – selbst leichten – Verschuldens nach § 16 Abs. 3 WG a.F. entlasten. Das ist ihm nicht gelungen, weil letztlich nicht zur Überzeugung des Senats positiv fest steht, wie das Antragsgespräch genau abgelaufen ist und ob der Kläger nicht doch Anlass hatte, angesichts der Dauer seiner Vorerkrankung und der Art ihrer Behandlung nachzufragen, ob die – wahrscheinlich erteilte – Auskunft des Streitgehilfen wirklich zutreffen konnte.

III.

Das ändert nichts daran, dass die Beklagte dem Kläger leistungspflichtig ist. Denn da der Umstand, in Ansehung dessen die vorvertragliche Anzeigepflicht verletzt ist, auf den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang der Leistung des Versicherers keinen Einfluss gehabt hat – der Kläger ist durch einen Unfall mit einer nachfolgenden Knieschädigung berufsunfähig geworden – bleibt die Leistungspflicht der Beklagten nach § 21 VVG a.F. trotz Wirksamkeit ihres Rücktritts bestehen.

IV.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger seinen Beruf als Zimmermann seit Januar 2007 nicht mehr in bedingungsgemäßen Maße ausüben kann (§ 2 Abs. 1, 2 BUZ).

1.

Der Kläger hat seinen Beruf hinreichend substantiiert dargelegt. Er hat die einzelnen mit seiner Tätigkeit verbundenen Tätigkeiten sowie deren zeitlichen Anteil dargelegt und ausgeführt, dass er zuletzt wenigstens zu 80 % seiner Tätigkeit handwerklich am Bau tätig war und allenfalls abends und an Wochenenden Bürotätigkeiten ausgeführt hat. Während der handwerklichen Tätigkeiten hat er regelmäßig vor allem rund 4 Stunden mit dem Zurichten von Schalungen und Holzgewerken an Außenwänden und auf Dächern und die übrige Zeit mit Montage- und Demontagearbeiten überwiegend auch auf Dächern verbracht. Das Besteigen, Klettern und Knien auf Dächern bei der Ausführung von Zimmermannsarbeit prägt also seinen Beruf.

Die Angaben des Klägers sind glaubhaft und es besteht aus Sicht des Senats kein Grund, an ihrem Wahrheitsgehalt zu zweifeln. Sie sind durch den Zeugen R. anschaulich und sofort einsichtig bestätigt worden. Einwände dagegen hat auch die Beklagte nicht erhoben.

2.

Diese Tätigkeit kann der Kläger nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S., seinen Ergänzungen und den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seiner Anhörung vor dem Senat, nicht mehr ausüben. Er ist folglich vollständig berufsunfähig.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass bei dem Kläger eine antero-mediale Instabilität des linken Kniegelenks nach osteosynthetisch versorgter Tibiakopf-Mehrfragment-Fraktur mit noch liegendem Osteosynthesematerial (drei Schrauben) vorliegt. Weiterhin ist eine geringe Umfangsminderung der linksseitigen Ober- und Unterschenkelmuskulatur vor sowie ein Taubheitsgefühl im Bereich der linken Ferse und des lateralen Fußrandes links gegeben. Die posttraumatische antero-mediale Instabilität des linken Kniegelenks führt dazu, dass das linke Bein in der Standphase nicht ausreichend stabilisiert werden kann, sondern wegknickt, wodurch sich natürlich beim Steigen von Leitern und Gerüsten aber auch und vor allem bei Arbeiten auf dem regelmäßig schräg geneigten Dach Gefahrenmomente ergeben. Diese Risiken erhöhen sich noch, wenn Lasten auf der Leiter oder auf dem Dach getragen oder befördert werden.

Das hat der Sachverständige vor allem in seiner Anhörung vor dem Senat nach Schilderung des konkreten Arbeitsablaufs auf einem Dach durch den Kläger selbst und den Zeugen R. vertieft. Einwände gegen diese Feststellungen des Sachverständigen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht erkennbar.

3.

a.

Dem Kläger kann nicht entgegen gehalten werden, er könne eine Orthese tragen. Das Tragen einer solchen Orthese mag zwar grundsätzlich als ein gesundheitliche Beeinträchtigungen ausgleichendes und von einem sich auf Berufsunfähigkeit berufenden Versicherungsnehmer, der überwiegend stehende oder gehende oder sitzende Tätigkeiten ausübt, je nach den Umständen der konkreten beruflichen Tätigkeit, zu verlangendes Verhalten sein. Würde ein Versicherungsnehmer sich dem verweigern, wäre zweifelhaft, ob die ohne Tragen einer Orthese bestehende Berufsunfähigkeit “durch” das Gebrechen und nicht durch ein unsachgemäßes und von einem verständigen Versicherungsnehmer nicht zu erwartendes und unvorhersehbares, atypisches Verhalten verursacht wäre. Das gilt indessen für den Kläger nicht.

Durch eigenes Vorführen der von ihm als Kompensation der Knickneigung des Knies genannten Orthese hat der Sachverständige erläutert, der Kläger könne sitzende oder gehende Tätigkeiten ohne weiteres ausführen und plötzliche und unerwartete Stürze vermeiden. Eine längere Zeit kniende Tätigkeit sei aber nicht möglich, weil sie auf Grund der Befestigung der Orthese zu Durchblutungsstörungen und Weichteilschäden führen könne. Die Vorführung durch den Sachverständigen vor dem Senat hat unmittelbar eingeleuchtet. Die Beklagte hat keine Einwände dagegen vorgetragen.

Da das Tragen einer Orthese längere kniende Tätigkeiten ausschließt, weil es zu Durchblutungs- und Weichteilschäden führen kann, ist die Benutzung eines solchen Hilfsmittels von vornherein unzumutbar.

b.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Kläger könne durch Auftrainieren der Muskulatur die Knickneigung seines Knies kompensieren, kann ihr gleichfalls nicht gefolgt werden.

Abgesehen davon, dass dieser Einwand der Beklagten nur dann von Bedeutung wäre, wenn es dem Kläger schon zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls, also sechs Monate nach Eintritt seiner Berufungsunfähigkeit durch die Instabilität des Knies, möglich gewesen wäre, eine ausreichende muskuläre Kompensation zu erreichen, trägt der Einwand schon deshalb nicht, weil der Sachverständige ausgeführt hat, ein solches Auftrainieren führe zwar in vielen Fällen dazu, dass die Instabilität ausgeglichen werde, es gebe aber auch Fälle, in denen es nicht geschehe. Dass der Kläger sich dadurch, dass er nach seinen Angaben krankengymnastische Übungen abgebrochen hat, geradezu treuwidrig verhalten hat, hat die Beklagte indessen nicht dargelegt.

Abgesehen davon kann von einem Versicherungsnehmer, der eine risikoträchtige Tätigkeit, die Ausführung von Zimmererarbeiten auf geneigten Dächern, ausübt, nicht verlangt werden, er müsse eine auch bei muskulärer Kompensation der Instabilität des Knies ein nicht auszuschließendes Wegknicken in Kauf nehmen.

4.

Die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers steht nicht deshalb in Frage, weil er die betrieblichen Abläufe der Z. GmbH so umorganisieren könnte, dass ihm ein gesundheitlich zu bewältigendes und wirtschaftlich zumutbares Arbeitsfeld verbliebe.

Solche Maßnahmen können nur von Versicherungsnehmern verlangt werden, die als mitarbeitende Betriebsinhaber oder Selbstständige in der Lage sind, die von ihnen zuletzt in gesunden Tagen ausgeübte Tätigkeit zu verändern. Durch Vorlage des Arbeitsvertrages und durch die Aussage der Zeugin K, steht indessen fest, dass der Kläger lediglich angestellter Zimmermann bei der Z. GmbH war, ihm eine wie auch immer geartete Organisationsbefugnis folglich nicht zustand. Ob auch “faktische” Betriebsinhaber darlegen und beweisen müssen, dass ihnen eine solche Umorganisation ihrer beruflichen Tätigkeit nicht möglich oder nicht zumutbar ist, und ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Kläger ein solcher faktischer Betriebsinhaber war, kann dahin stehen.

Denn nach den für den Vertrag maßgeblichen Bedingungen – § 2 Abs. 8 BUZ – liegt Berufsunfähigkeit (nur dann) nicht vor, wenn ein Selbstständiger oder Gesellschafter über seinen Einfluss auf die betriebliche Situation durch zumutbare Umorganisation eine Tätigkeit ausüben kann, die wirtschaftlich zweckmäßig ist, seinen bisherige betriebliche Stellung im Wesentlichen unverändert lässt und wenn sich die durch die Umorganisation hervorgerufenen Einkommensveränderungen in den von der Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen bewegen.

Ob diese Klausel wirksam ist, weil sie mit ihrer Bezugnahme auf die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und die “von der Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen” eine Einkommensveränderung – dem Senat sind keine von der Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen für Einkommensveränderungen im Rahmen der Beurteilung der Umorganisation durch mitarbeitende Betriebsinhaber bekannt – kann dahinstehen. Die Klausel regelt die Erweiterung des Begriffes der Berufsunfähigkeit nämlich ausdrücklich nur für Selbstständige oder Gesellschafter. Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen.

5.

Schließlich kann die Beklagte den Kläger auch nicht, wie erstmals in der Berufungsinstanz geschehen, auf seine nach Eintritt der Berufsunfähigkeit tatsächlich ausgeübte Tätigkeit konkret verweisen. Gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 BUZ setzt die Verweisung auf eine konkret ausgeübte Tätigkeit voraus, dass diese mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit vergleichbar ist. Dass dies nicht der Fall ist ergibt sich bereits aus dem von der Beklagten nicht bestrittenen Klägervortrag, dass es sich bei der konkret ausgeübten Tätigkeit um eine auf 30 % der Arbeitszeit und des Arbeitslohns reduzierte Tätigkeit von nur 50 Stunden pro Monat bei einem Bruttoverdienst von 1.000,– € handelt. Daher erreicht die Tätigkeit bereits von ihrem Umfang her nicht mindestens 50 % der bisher ausgeübten Tätigkeit. Auch ist die Lebensstellung des Klägers in Folge des nur ca. 1/3 der bisherigen Tätigkeit ausmachenden Einkommens wirtschaftlich nicht mit einer vergleichbaren Lebensstellung verbunden (vgl. Prölss/Martin/Voit/Knappmann, aaO., § 2 BUZ, Rdn. 31). Daher braucht der Frage, worin diese Tätigkeit im Einzelnen besteht und ob der Kläger sie angesichts seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen ausüben kann, nicht weiter nachgegangen werden.

V.

Im Übrigen ist festzustellen, dass der Kläger ab dem 01.01.2007 beitragsfrei geworden ist. Diese Beitragsfreiheit bezieht sich sowohl auf die Beiträge zur Berufsunfähigkeitszusatzversicherung als auch auf jene zur fondsgebundenen Rentenversicherung, wie sich aus Wortlaut und Sinn des § 1 (1) a BUZ ergibt. Dass die Hauptversicherung ohne die Berufsunfähigkeitsversicherung zwischen den Parteien einvernehmlich fortgeführt wird, ist unerheblich, weil diese Vereinbarung nur außer Streit stellen sollte, dass die Hauptversicherung von der durch die Beklagte erklärten Lösung vom Vertrag nicht berührt wird.

Der Kläger kann daher ferner auch Rückzahlung der Beiträge für die Zusatzversicherung für Januar 2007 bis März 2007 in Höhe von 3 x 116,– € = 348,– € beanspruchen. Denn für die Monate Januar bis März ist die Beklagte zur Rückzahlung verurteilt worden, auch wenn der Kläger mit seiner Berufung nur Beiträge für Januar bis Februar 2007 geltend macht. Im Übrigen handelt es sich bei dem Betrag von 116,– € um die Gesamtprämie handelt. Nur insoweit kann daher Feststellung der Beitragsfreiheit und Rückzahlung begehrt werden.

VI.

Schließlich ist die Beklagte auf den Klageantrag zu 7) zu verurteilen, da die aus einem Streitwert von 70.121,68 € korrekt berechnete 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 W RVG nebst Auslagen und Umsatzsteuer (Bl. 267 d, A.) entsprechend der Kostenverteilung im vorliegenden Rechtsstreit unter Verzugsgesichtspunkten voll zu ersetzen ist.

C.

Mit der Anschlussberufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung von 5 Monatsprämien zu je 116,– € (März bis Juli 2007) und einer Monatsprämie zu 100,78 € (März 2007). In der Berufungsinstanz ist unstreitig, dass die Beklagte lediglich für März 2007 116,– € und am 25.9.2007 5,76,– € sowie seit November 2007 15,22 € aus Beiträgen eingezogen hat. Soweit Gegenstand der Verurteilung die Prämie für März ist, ist sie in Höhe von 116,– € zu Recht zugesprochen worden. Zu Unrecht zugesprochen wurden auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien und damit Streitgegenstands indessen die gar nicht erhobenen Prämien für April bis Juli 2007 (464,– €) sowie die zu Unrecht zusätzlich veranschlagte Prämie von 100,78 €. Das ist auf die Anschlussberufung hin zu korrigieren.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, da die Zuvielforderung des Klägers geringfügig ist und keinen Gebührensprung auslöst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass zwar die Revision nicht zugelassen ist, jedoch gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde nicht für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren mehr als 20.000,– € beträgt.

Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob dem Versicherungsnehmer als eigenes arglistiges Verhalten zuzurechnen ist, wenn er auf Rat eines Versicherungsmaklers hin selbst lediglich fahrlässig handelnd Gesundheitsfragen falsch beantwortet, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 70.121,68 €. Die klageweise geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stellen eine Nebenforderung dar und sind daher bei der Streitwertbemessung nicht zu berücksichtigen.

 

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