Bauleistungsversicherung: Regenwassereinbruch durch ein noch nicht fertig gestelltes Dach

OLG Celle, Az.: 8 U 21/16, Urteil vom 13.10.2016

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Die Berufung des klagenden Landes gegen das am 14. Dezember 2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Hannover sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Das klagende Land kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A)

Das klagende Land (im Folgenden: die Klägerin) nimmt die Beklagte aus einer Bauleistungsversicherung wegen Regenwasserschäden an Bauleistungen seines Bauvorhabens „N. … in W.“ in Anspruch.

Die Klägerin unterhielt für die Vertragsdauer vom 1. Juni 1996 bis zum 1. Januar 2007 einen „Umsatzvertrag für die Bauleistungsversicherung“ (Anlage K 1), an dem die Beklagte als führender Versicherer mit einem Anteil von 75 % beteiligt war (Teil I Nr. 8 des Vertrages).

Dem Versicherungsvertrag liegen die Teile I (Besondere Vereinbarungen zum Umsatzvertrag) und II (Beitrag / Beitragsberechtigung) sowie die „Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäudeneubauten durch Auftraggeber“ – Fassung Januar 1995 – (im Folgenden: ABN 1995) nebst „Klauselbogen zur Bauwesenversicherung“ zu Grunde (Anlagen K 2 – K 4).

Die ABN 1995 enthalten u. a. folgende Regelungen:

Bauleistungsversicherung: Regenwassereinbruch durch ein noch nicht fertig gestelltes Dach
Symbolfoto: bildlove/Bigstock

㤠2 Versicherte Gefahren

1. Entschädigung wird geleistet für unvorhergesehen eintretende Schäden (Beschädigungen oder Zerstörungen) an versicherten Bauleistungen oder an sonstigen versicherten Sachen.

Unvorhergesehen sind Schäden, die weder der Auftraggeber noch der beauftragte Unternehmer oder deren Repräsentanten rechtzeitig vorhergesehen haben oder mit dem jeweils erforderlichen Fachwissen ohne grobe Fahrlässigkeit hätten vorhersehen können.

(…)

3. Entschädigung wird nicht geleistet für

a) Mängel der versicherten Bauleistungen und sonstiger versicherter Sachen;

(…)

5. Entschädigung wird ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen ferner nicht geleistet für Schäden

a) durch normale Witterungseinflüsse, mit denen wegen der Jahreszeit und der örtlichen Verhältnisse gerechnet werden muß; Entschädigung wird jedoch geleistet, wenn der Witterungsschaden infolge eines anderen entschädigungspflichtigen Schadens entstanden ist; (…)

§ 3 Versicherte Interessen

1. Entschädigung wird geleistet für Schäden, die zu Lasten des Versicherungsnehmers (Bauherr oder sonstiger Auftraggeber) oder eines der beauftragten Unternehmer gehen.

(…)

§ 9 Umfang der Entschädigung

1. Der Versicherer leistet Entschädigung in Höhe der Kosten, die aufgewendet werden müssen, um die Schadensstätte aufzuräumen und einen Zustand wiederherzustellen, der dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens technisch gleichwertig ist. (…)

2. Der Versicherer leistet keine Entschädigung für

a) Vermögensschäden, insbesondere für Vertragsstrafen, Nutzungsausfall, Gewährleistungsfälle und Schadensersatzleistungen an Dritte;

(…)“

Hinsichtlich der Schäden, die zu Lasten eines versicherten Unternehmers gehen, gelten abweichende Regelungen (§§ 10 f. ABN 1995).

㤠17 Obliegenheiten des Versicherungsnehmers

(…)

3. Bei Eintritt eines Versicherungsfalles hat der Versicherungsnehmer

a) den Schaden dem Versicherer unverzüglich schriftlich, nach Möglichkeit fernschriftlich oder telegrafisch, anzuzeigen; (…)

c) den Schaden nach Möglichkeit abzuwenden oder zu mindern und dabei die Weisungen des Versicherers zu befolgen; er hat, wenn die Umstände es gestatten, solche Weisungen einzuholen;

d) das Schadenbild nach Möglichkeit durch Lichtbildaufnahmen festzuhalten;

e) das Schadenbild bis zu einer Besichtigung durch den Beauftragten nur zu verändern, soweit Sicherheitsgründe Eingriffe erfordern oder soweit die Eingriffe den Schaden mindern oder nachdem der Versicherer zugestimmt hat oder falls die Besichtigung nicht unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von fünf Arbeitstagen seit Eingang der Schadenanzeige stattgefunden hat;

(…)

4. Verletzt der Versicherungsnehmer eine der Obliegenheiten gemäß § 17 Nr. 3, so ist der Versicherer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen (§ 6 Abs. 3, 62 Abs. 2 VVG) von der Entschädigungspflicht frei.“

Zusätzlich vereinbart waren verschiedene weitere Klauseln, u. a. auch die folgende Klausel:

„57 Undichtigkeit und Wasserdurchlässigkeit

Undichtigkeit und Wasserdurchlässigkeit sowie nicht dicht hergestellte

oder aus sonstigen Gründen ungeeignete Isolierungen sind nicht entschädigungspflichtig, wenn sie einen Mangel der Bauleistung darstellen.

(…)“

Gemäß Teil I Ziff. 3.8.2 des Vertrages war ein Selbstbehalt von 5.000 € vereinbart.

In der Bauleistungsversicherung versichert war auch das von der Klägerin durchgeführte Bauvorhaben „N. … in W.“.

Mit dessen Bauüberwachung war das Architekturbüro B. … ges. mbH [im Folgenden: B + …] beauftragt (s. Architektenvertrag vom 29. Juni / 13. Juli 2005, vorgelegt als Anlage K 3 im selbständigen Beweisverfahren Landgericht Frankfurt a.M., 2-21 OH 14/06 [Beiakten, im Folgenden: BA]. Mit der Projektleitung und -steuerung beauftragt war die O. P.-GmbH (s. …managementvertrag vom 16. Dezember 2004, BA, Anlage K 18, Bl. 219 ff.). Das H. … Baumanagement sollte für die Klägerin nur noch „Back Office“-Funktionen übernehmen (Bl. 78 d. A.).

Bestandteil des Bauvorhabens war die Errichtung eines neuen Plenarsaalgebäudes, das mit einem Flachdach und einer tieferliegenden Dachterrasse versehen ist (s. schematische Dachaufsicht im Gutachten des Sachverständigen P., Anlage B 3, S. 27). Bevor das Dach fertiggestellt war, wurde in dem Gebäude bereits mit dem Innenausbau begonnen und u. a. auch der Fließestrich mit der darin liegenden Fußbodenheizung hergestellt. Es drang Regenwasser durch die Notabdichtung in das Gebäudeinnere ein und es kam zu Durchfeuchtungen des Estrichs und der darunter liegenden Trittschalldämmung. Eine Abnahme der durch den Wasserschaden betroffenen Gewerke war zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt (Bl. 440). Der Bauleiter von B + … verfasste zu Mängeln des Estrichs sowie zu dem Wasserschaden unter dem 24. August 2006 einen Bericht, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (BA, Anlage K 15).

Mit Schreiben vom 30. August 2006 zeigte der von der Klägerin beauftragte Versicherungsmakler bei der Beklagten einen Schadensfall – einen massiven Wassereintritt am 22. / 23. Juli 2006 – an (Anlage B 5); dem Versicherungsmakler war der Schaden von der Klägerin am gleichen Tag zunächst telefonisch, dann schriftlich mitgeteilt worden (Bl. 292 d. A.).

Auf Antrag der Klägerin wurde ein selbständiges Beweisverfahren gegen beteiligte Bauunternehmen und Ingenieurbüros durchgeführt (Landgericht Frankfurt a. M., 2-21 OH 14/06). Die Klägerin hatte gegenüber der hiesigen Beklagten deren Einbeziehung in die Bearbeitung des Beweisverfahrens von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass diese die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens für und gegen sich gelten lasse (Schreiben vom 25. September 2006, Bl. 435 d. A.). Die Beklagte erwiderte hierzu mit Schreiben vom 28. September 2006, grundsätzlich werde sie das Ergebnis dieses Verfahrens akzeptieren und eine notwendige Regulierung im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages vornehmen (Anlage B 8).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme in dem selbständigen Beweisverfahren wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen M. P. vom 1. März 2007 (Anlage B 3 und als Farbkopie im Anlagenordner K II) nebst ergänzender Stellungnahme vom 26. November 2007 (Anlage B 4) sowie das Gutachten des Sachverständigen H.-D. A. vom 18. August 2008 (Anlage B 1) nebst ergänzender Stellungnahme vom 6. April 2010 (Anlage B 2) und das Protokoll seiner Anhörung (Anlage B 10). Schadensursache waren nach den Feststellungen der Sachverständigen eine fehlerhafte Bauausführung im Hinblick auf die provisorische Dachabdichtung und die mangelhafte Koordinierung der Bauausführung durch die Bauleitung/Projetsteuerung (Bl. 19 d. A.).

Bis zum Abschluss der Beweissicherung wurde ein Baustopp verhängt; auch Trocknungsmaßnahmen wurden zu dieser Zeit nicht durchgeführt.

Anschließend wurde der Fußbodenaufbau vollständig entfernt und neu hergestellt.

Die Klägerin hat von der Beklagten die Erstattung von 75 % der Kosten verlangt, die sie zur Beseitigung von Durchfeuchtungsschäden aufgewendet habe. Sie hat hierzu behauptet, am Wochenende 22. / 23. Juli 2006 habe sich über Wiesbaden ein außergewöhnlich heftiges Gewitter mit einem Starkregen ereignet. Entscheidend sei hierbei nicht die auf den Tag verteilte Regenmenge, sondern der Umstand, dass es in kurzer Zeit außergewöhnlich große Niederschlagsmengen gegeben habe. Wie sich aus der Auswertung des Deutschen Wetterdienstes ergebe (Anlage K 17, AB-K), habe es an den beiden Tagen zwei Hauptregenereignisse gegeben. Am 22. Juli 2006 habe zwischen 13.45 Uhr und 17.55 Uhr die Niederschlagsmenge 19,59 mm betragen, am 23. Juli 2006 zwischen 16.10 Uhr und 18.29 Uhr 46,4 mm. Letztere Menge sei mit einer Wiederkehrzeit von 36 Jahren ein außergewöhnliches Ereignis (Bl. 544 d. A.). Auch der 24-stündige Durchschnittswert dieses Tages sei mit einer Wiederkehrzeit von 19 Jahren nahezu ein außergewöhnliches Witterungsereignis; ein solches sei bei einem Überschreiten der Höchstwerte der letzten 20 Jahre gegeben.

Dies habe zum völligen Versagen sämtlicher Behelfsmaßnahmen zur Abdichtung der Gebäudehülle des Bauvorhabens geführt. Hierbei seien große Mengen Wasser in das Gebäude eingedrungen und auf sämtlichen Stockwerken Wasserschäden eingetreten. Insbesondere sei hierdurch die aus einer Mineralfaser bestehende Trittschalldämmung unter dem Estrich nahezu vollständig zerstört worden. Aufgrund der Wasserschäden habe der Fußbodenaufbau vollständig zurückgebaut und wieder hergestellt werden müssen. Auch das Dach und dessen Aufbau seien durch den Starkregen erheblich in Mitleidenschaft gezogen worden (Bl. 306 d. A.).

Der Starkregen sei ein außergewöhnliches Witterungsereignis gewesen, welches für die Klägerin nicht vorhersehbar gewesen sei. Keinem der Baubeteiligten sei bewusst gewesen, dass derart erhebliche Wassermengen in das Gebäude eindringen könnten. Hierzu habe es erst durch den nicht vorhersehbaren Starkregen kommen können. Ohne das Regenereignis vom 23. Juli 2006 wäre es nicht zu einem Wassereintritt gekommen, welcher zu einer Schädigung des gesamten Fußbodenaufbaus geführt habe (Bl. 546 d. A.). Auf vereinzelte frühere Wassereintritte habe man reagiert. Die im Ergebnis vorgefundene Notabdichtung sei Ergebnis der Überlegungen gewesen, derartige Wassereintritte zu verhindern. Demzufolge habe die ausgeführte Abdichtung normalen Witterungsereignissen auch ohne weiteres standhalten können (Bl. 546 d. A.). Sofern es – wozu ihr abgesehen von dem Hinweis in dem Gutachten des I. (Anlage K 10, S. 6) keine Erkenntnisse vorlägen – am 27. Juli 2006 zu einem weiteren Wassereintritt gekommen sei, habe es sich nicht um ein gewöhnliches Regenereignis gehandelt (Bl. 547 d. A.). Aus einem weiteren Regeneinfall am 30. Juli 2007 könnten keine Schlüsse gezogen werden, weil die bauliche Situation zu diesem Zeitpunkt vollständig verändert gewesen sei (Bl. 547 f. d. A.).

Für den … Ministerpräsidenten, den Finanzminister und den Direktor des … Baumanagements sei der Schaden nicht vorhersehbar gewesen. Es sei auch nicht erkennbar, dass die gesetzlichen Vertreter des jeweiligen Unternehmens, das die beschädigte Teil-Bauleistung hergestellt habe, die nötigen Kenntnisse gehabt hätten, um selbst den Schaden vorhersehen zu können. Als Repräsentanten der Klägerin kämen die mit der Bauüberwachung beauftragte B + … und die Projektsteuerin O. in Betracht. Deren Geschäftsführer hätten aber nicht die erforderliche Nähe zur Baustelle und die erforderlichen Kenntnisse gehabt, um ihnen grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Auf deren Mitarbeiter sei nicht abzustellen. Der eingesetzte örtliche Bauleiter sei nicht Repräsentant der Klägerin. Es sei auch nicht ersichtlich, dass einzelne Mitarbeiter der beauftragten Unternehmer als deren Repräsentanten anzusehen seien. Zudem hätten Mitarbeiter der mit den Ausbaugewerken beauftragten Unternehmen weder die Aufgabe noch die Kompetenz gehabt, das Dach auf seine Dichtigkeit zu überprüfen. Hinsichtlich des Dachdeckerunternehmens habe die Beklagte nicht vorgetragen, wer in der Position gewesen sei, den möglichen Schadenseintritt zu erkennen.

Die Klägerin hat gemeint, selbst wenn der Starkregen ein normales Witterungsereignis gewesen wäre, handele es sich gemäß § 2 Abs. 5 a) ABN 1995 um ein versichertes Risiko, weil der Witterungsschaden ein Folgeschaden einer mangelhaften Ausführung eines Drittunternehmens sei. Der Leistungsausschluss gemäß § 2 Nr. 3 ABN greife nicht ein, weil die Schäden nicht auf einen Leistungsmangel zurückzuführen seien. Insoweit sei auf die jeweilige Teilleistung abzustellen.

Dass es zu dem Schaden durch das Starkregenereignis gekommen sei, sei der Klägerin erst durch den Bericht der Baubetreuerin vom 24. August 2006 (BA, Anlage K 15) in dieser Konsequenz bekannt geworden (Bl. 292 d. A.). Eine etwaige Verletzung der Anzeigeobliegenheit habe weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht und keinen Einfluss auf die Feststellung des Versicherungsfalles und den Umfang der Versicherungsleistung gehabt (Bl. 293 d. A.).

Auch gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung habe sie nicht verstoßen. Eine Trocknung der unter dem Estrich befindlichen Dämmung sei nicht möglich gewesen, wie sich aus dem von ihr eingeholten Gutachten ergebe (Anlage K 10).

Außerdem hat die Klägerin gemeint, die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 28. September 2006 (Anlage B 8) ihre Einstandsverpflichtung dem Grunde nach anerkannt. Auf eine verspätete Schadensmeldung könne sie sich daher nicht berufen.

Mit einem Mahnbescheid hat die Klägerin zunächst eine Hauptforderung von 6.768.995,93 € geltend gemacht; diese Hauptforderung hat sie mit ihrer Anspruchsbegründung auf 4.956.769,13 € reduziert. Im Folgenden hat sie die Klage nochmals teilweise zurückgenommen (Bl. 524 d. A. – diese protokollierte Teilrücknahme ist im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils fälschlich nicht berücksichtigt).

Hierzu hat die Klägerin behauptet, ihr sei ein Schaden in Höhe von insgesamt 6.609.025,50 € abzüglich einer nicht weiter verfolgten Position von 213.736,40 € (Bl. 305 d. A.) entstanden (= 6.395.289,10 €). Dieser Betrag errechne sich im Wesentlichen aus den Baukosten der Sanierung des eingetretenen Schadens sowie den Folgekosten, insbesondere Mehrkosten aus den deshalb entstandenen Bauzeitverzögerungen (Bl. 22 d. A.). Bei einer funktionalen und wertenden Betrachtung seien auch Kosten wegen Bauzeitverzögerungen vom Versicherungsschutz umfasst (Bl. 310 d. A.).

Wegen der einzelnen geltend gemachten Kostenpositionen wird auf die Klagschrift (S. 13 ff. = Bl. 23 ff. d. A.) sowie die Ausführungen der Klägerin in ihrer Replik (S. 13 ff. = Bl. 302 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat gemeint, der Schaden sei ihr, nicht den Auftragnehmern der jeweiligen Teilleistung, entstanden, weil es sich bei dem Starkregen um einen objektiv unabwendbaren Zustand gehandelt habe und sie daher gemäß § 7 Abs. 1 Alt. 4 VOB/B die Gefahr zu tragen habe. Aber auch wenn Schäden zu Lasten der Mitversicherten vorliegen würden, wäre die Klägerin zur Geltendmachung berechtigt. Hierzu hat sie behauptet, im Rahmen der Auftragserteilung hätten die Auftragnehmer der Versicherung zugestimmt. Außerdem hat sie gemeint, der Schaden gehe zumindest auch zu ihren Lasten, weil er an der bereits eingebauten Substanz eingetreten sei, die in ihr Eigentum übergegangen sei (Bl. 302 d. A.).

Die Klägerin hat zuletzt beantragt (Bl. 11, 524 d. A.),

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.796.466,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eingewendet, die Klägerin könne jedenfalls keine Zahlung an sich verlangen, weil die fragliche Entschädigung den mitversicherten Unternehmen zustehe. Die Unternehmer hätten gemäß § 7 VOB/B die Gefahr getragen, weil das Bauvorhaben noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass die Versicherten der Klägerin nicht ihre Zustimmung zur Geltendmachung der Versicherungsleistung nach § 76 Abs. 3 VVG a. F. erteilt hätten.

Außerdem bestehe schon dem Grunde nach kein Leistungsanspruch, weil kein unvorhergesehener Schaden im Sinne von § 2 Nr. 1 ABN 1995 vorliege. Darüber hinaus greife auch der Leistungsausschluss nach § 2 Nr. 5 a) ABN 1995, weil der vermeintliche Schaden durch einen für die Jahreszeit üblichen Regen verursacht worden sei.

Die Beklagte hat in Abrede genommen, dass am 22. / 23. Juli 2006 in W. ein Starkregenereignis stattgefunden habe. Die gemessenen Niederschlagsmengen – 6 mm am 22. Juli und 11 mm am 23. Juli 2006 – seien äußerst gering gewesen (Anlage B 0). Der Regen sei für den Monat Juli normal gewesen. Die größte Regenmenge sei am 23. Juli 2006 um 20.00 Uhr mit ca. 14 l/qm in der Stunde gefallen (Anlage B 11).

Es sei an diesen Tagen auch kein großer Wassereinbruch in das Gebäude erfolgt. Vielmehr sei es über Monate zu einer dauerhaften Durchfeuchtung der versicherten Bauleistung gekommen. Dies zeigten die von dem Sachverständigen dokumentierten Tropfsteine, die sich nicht von heute auf morgen bildeten. Die Trittschalldämmung sei bereits vor dem vermeintlichen Schadenseintritt durchfeuchtet gewesen.

Es stelle einen Regelverstoß dar, wenn Ausbaugewerke vor der Herstellung eines dichten Daches geduldet würden. Der Schaden sei somit für die Klägerin, die für den Einbau des Estrichs verantwortliche Firma K. sowie für die mit der Bauüberwachung beauftragte B + … vorhersehbar gewesen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen A. habe bereits seit Mai 2006 Wasser in das Bauvorhaben eingewirkt. Die Abdichtungsprobleme des Daches, die fehlende Abdichtung der noch offenen Fensteröffnungen und die fehlenden Absicherungen zu den Nachbargebäuden hätten auch ohne besonderes Fachwissen bekannt sein müssen. Dass die provisorisch abgedichteten Kabeldurchführungen in dem Flachdach nach Hitzeeinwirkungen nicht dicht gewesen seien, sei den Beteiligten bekannt gewesen, wie sich aus dem Bericht der B + … (Anlage K 5) ergebe. Es sei elementares Grundwissen jedes Baubeteiligten, dass bei einer nicht geschlossenen Gebäudehülle Wasser in das Gebäude eindringen und dort Schäden anrichten könne. Dies gelte unabhängig von der konkreten Wassermenge; nur das konkrete Schadensausmaß hänge von der Wassermenge ab. Allerdings seien starke Regenfälle im Sommer nichts Ungewöhnliches. Die Klägerin, die beteiligten Unternehmer und die mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten hätten grob fahrlässig gehandelt, indem sie nicht für die Dichtigkeit des Gebäudes gesorgt hätten und feuchtigkeitsempfindliche Ausbaugewerke ausführen ließen.

Die Durchfeuchtung des Estrichs habe zudem nicht zu einem Sachschaden geführt, weil der Estrich schon als solcher mangelhaft gewesen sei, wie der Sachverständige A. festgestellt habe (Bl. 122 d. A.).

Darüber hinaus sei die Beklagte auch von ihrer Verpflichtung zur Leistung frei geworden, weil die Klägerin gegen ihre Obliegenheiten nach § 17 Nr. 3 a) und c) ABN 1995 verstoßen habe. Sie habe den Schaden nicht zeitnah gemeldet, obwohl sie bereits am 24. Juli 2006 durch den bauleitenden Architekten Kenntnis von dem großflächig im Gebäude stehenden Wasser gehabt habe (Bl. 430 d. A.).

Bei unverzüglicher Schadensmeldung hätte die Beklagte die Klägerin früher zu einer Trocknung anweisen können, sodass der Schaden geringer ausgefallen wäre (Bl. 128 d. A.). Nach den Feststellungen des Sachverständigen A. hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit ein partieller Rückbau des Estrichs vermieden werden können (Anlage B 10). Die Klägerin habe stattdessen die durchfeuchteten Bereiche über ein ganzes Jahr faulen lassen. Der Sachbearbeiter der Beklagten habe die Klägerin bei einem Ortstermin am 15. September 2006 und im Folgenden nochmals schriftlich darauf hingewiesen, dass eine zeitnahe Trocknung erforderlich sei.

Die Klägerin mache in Wahrheit einen Schaden der mitversicherten Bauunternehmer geltend, da diese nach § 7 VOB/B die Gefahr für das noch nicht fertiggestellte Bauvorhaben zu tragen hätten.

Sämtliche Schadenspositionen der Klägerin seien nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin bisher nicht vorgetragen habe, welche Gewerke im Einzelnen durch den Regen beschädigt worden seien und welche konkreten Leistungen in welchen Gebäudeteilen und Räumen konkret hätten nachgebessert werden müssen (Bl. 448 d. A.). Außerdem mache die Klägerin nicht versicherte Vermögensschäden – Beschleunigungskosten, Bauzeitennachträge, Rechtsanwaltskosten, frustrierte Aufwendungen – geltend. Da der geltend gemachte Schaden zu Lasten der Unternehmer gehe, seien darüber hinaus nach § 10 Nr. 1 ABN 1995 im Grundsatz nur deren Selbstkosten erstattungsfähig. Weil die Klägerin dies nicht berücksichtige, sei ihr gesamter Vortrag zur Schadenshöhe unschlüssig.

Mit Urteil vom 14. Dezember 2015 (Bl. 551 f. d. A.) hat das Landgericht Hannover die Klage abgewiesen.

Für eine Einstandspflicht der Beklagten fehle es an dem Merkmal des unvorhergesehenen Schadens im Sinne von § 2 Nr. 1 ABN 1995. Die Notabdichtung des versicherten Gebäudes sei lediglich zum Schutz des Rohbaus geeignet gewesen und habe das im Ausbau befindliche Gebäude nicht vollständig trocken halten können. Trotzdem sei bereits mit dem Innenausbau begonnen worden. Die Klägerin bzw. die verantwortlich Ausführenden des Bauvorhabens hätten auch Kenntnis von der Undichtigkeit der Notabdichtung gehabt. Bereits vor dem Schadensfall sei mehrfach die Abdeckung im Bereich der Kabeldurchführungen aufgrund von dünnflüssig gewordener Abdichtungspaste undicht geworden. Es stelle eine grobe Fahrlässigkeit dar, dass die Klägerin, die von ihr beauftragten Bauunternehmer und die mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten die Dichtigkeit der Notabdeckung nicht ständig überprüft hätten. Die Kammer sehe von vertieften Ausführungen zu den von der Klägerin aufgeworfenen Fragen der Wissenszurechnung ab.

Es könne letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Regenfällen am fraglichen Wochenende um außergewöhnlich starke Regengüsse gehandelt habe oder um übliche witterungsbedingte Einflüsse, deren Entschädigung nach § 2 Ziff. 5 ABN ausgeschlossen sei. Für letzteres spreche eine durchschnittliche Wiederkehrzeit von 19 Jahren. Mit einem solchen Ereignis habe ein verständiger Bauherr durchaus rechnen müssen. Denn bei einer durchschnittlichen Bauzeit von einem Jahr sei mithin bei einem von 20 Projekten mit einem Schaden in dem hier eingetretenen Ausmaß zu rechnen.

Außerdem greife der Ausschluss nach § 2 Ziff. 2 a) ABN ein [gemeint ist wohl § 2 Ziff. 3 a], denn der vorgetragene Schaden beruhe auf einer Fehlerhaftigkeit der betroffenen Bauleistungen. Die ausführenden Unternehmen hätten mangelhaft gearbeitet, weil sie ohne entsprechenden Witterungsschutz den Innenausbau betrieben hätten. Überdies habe sich mit dem Wassereintritt ein funktionaler Baumangel verwirklicht. Ein Wiedereinschluss nach § 2 Ziff. 5 a) Satz 2 ABN komme nicht zum Tragen, weil sich die Beschädigung von Innenausbaugewerken nicht als Folgeschaden im Sinne dieser Regelung darstelle.

Im Übrigen sei die Beklagte gemäß §§ 23 Abs. 2, 25 VVG a.F. von ihrer Verpflichtung zur Leistung frei, weil der Beginn des Innenausbaus trotz nicht ordnungsgemäß vorhandener Dachabdeckung eine anzeigepflichtige Gefahrerhöhung darstelle.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfang weiterverfolgt.

Soweit das Landgericht die Vorhersehbarkeit des Schadens bejaht habe, habe es nicht die Frage beantwortet, wer in Person den Schaden vorhergesehen habe oder hätte vorhersehen müssen und ob es sich dabei um einen Vertreter oder Repräsentanten der Klägerin handele. Mit der Argumentation der Klägerin habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich ausgeführt, dass es von vertieften Ausführungen zur Wissenszurechnung absehe.

Unzutreffend sei auch die Annahme, dass die fehlende Eignung der Notabdichtung vorhersehbar zu dem Wasserschaden geführt habe. Dabei habe das Landgericht ignoriert, dass nach ihrem Vorbringen die Schäden nur durch das Hinzutreten des ungewöhnlichen Regenereignisses eintreten konnten. Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen P. selektiv wahrgenommen und nicht berücksichtigt, dass nach seinen Feststellungen es bei einer korrekt ausgeführten Notabdichtung ohne Durchdringungen nach menschlichem Ermessen nicht zu einer derart massiven Vernässung der darunter liegenden Geschosse gekommen wäre. Soweit das Landgericht auf frühere lokale Wassereintritte abgestellt habe, habe es nicht berücksichtigt, dass man hierauf reagiert habe, indem die Notabdichtung hergestellt und die Firma M. mit der Durchführung von Kontrollmaßnahmen beauftragt worden sei (Anlage BK 1, Bl. 651 ff. d. A.).

Zu Unrecht habe das Landgericht ein Witterungsereignis mit einer 19-jährigen Wiederkehrzeit nicht als außergewöhnlich angesehen. Darüber hinaus habe es übergangen, dass das Hauptregenereignis ausweislich des vorgelegten Wettergutachtens eine Wiederkehrzeit von 36 Jahren aufweise.

Soweit das Landgericht gemeint habe, dass der Schaden auf einer Fehlerhaftigkeit der betroffenen Bauleistung beruhe, sei nicht erkennbar, welchem konkreten Unternehmen dieser Vorwurf gemacht werden solle. Es sei nicht ersichtlich, dass einem mit dem Innenausbau befassten Unternehmen ein Vorwurf gemacht werden könne, weil es ohne ausreichenden Witterungsschutz mit dem Innenausbau begonnen habe. Außerdem würde dies keinen Mangel an dem entsprechenden Gewerk des Innenausbaus begründen. Ein Mangel an der Notabdichtung würde nicht dazu führen, dass Folgeschäden an anderen Gewerken von dem Versicherungsschutz ausgenommen seien.

Soweit das Landgericht schließlich eine Leistungsfreiheit wegen der unterlassenen Anzeige einer Gefahrerhöhung angenommen habe, fehle es an Feststellungen dazu, ob die Klägerin selbst Kenntnis von der Gefahrerhöhung gehabt habe. Dies sei nicht der Fall.

Die Klägerin beantragt (Bl. 640, 770 d. A.),

das angefochtene Urteil des Landgerichts Hannover vom 14.12.2015 (Az. 2 O 183/14) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.796.466,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen (Bl. 620 f., 770R d. A.).

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Gesetzliche Vertreter der Klägerin – jedenfalls aber deren Repräsentanten – seien die auf Seiten des … Baumanagements, Regionalniederlassung …, als Ansprechpartner benannten Frau S. F. und Herr A. H. gewesen (Bl. 736 d. A.). Diese hätten Kenntnis von den vor dem streitgegenständlichen Schadenstag wiederholt aufgetretenen Undichtigkeiten und Wassereintritten sowie den aufgestellten Regenwasser-Sammelbehältern gehabt. Diese seien wiederholt Thema bei den regelmäßigen Baubesprechungen gewesen. Gleiches gelte für die Herren O. K. und M. D., die als Mitglieder des zuständigen Projektteams des Projektsteuerers O. Repräsentanten der Klägerin gewesen seien. Auch die mit der Baubetreuung beauftragte B + … sei Repräsentantin der Klägerin. Zu deren Kenntnissen verweist die Beklagte auf den Schadensbericht des bauüberwachenden Architekten vom 24. August 2006. Außerdem sei es als Organisationsverschulden der Klägerin zu werten, dass das Vergabeverfahren allein auf die Auswahl des kostengünstigsten Anbieters ausgelegt sei. Auch die vor Ort in Repräsentantenstellung tätigen Mitarbeiter des Dachdeckers und des Estrichlegers hätten Kenntnis von den vor dem Schadenstag eingetretenen Wasserschäden und Undichtigkeiten des Daches gehabt.

Die Beklagte meint, für die Beurteilung der Wetterverhältnisse nach § 2 Nr. 5 a) ABN sei auf die statistisch erfassten Höchstmengen – das seien die Tageshöchstmengen – abzustellen. Es sei nicht statthaft, auf kürzere, willkürlich gewählte Zeitabschnitte abzustellen. Nach der Tagesmenge des Niederschlags habe es sich auch bei der von der Klägerin behaupteten Wiederkehrzeit von 19 Jahren um normale Witterungseinflüsse gehandelt.

Der Senat hat der Klägerin mit Verfügung vom 2. Juni 2016 (Bl. 696 ff. d. A.) sowie im Verhandlungstermin Hinweise erteilt (Bl. 771R, 772 d. A.).

Die Klägerin hat hierzu ergänzend mit nachgelassenem Schriftsatz vom 12. August 2016 vorgetragen. Sie hat bestätigt, dass sie mit der Klage nur eigene Ansprüche und nicht etwa – im Wege der Prozessstandschaft – Ansprüche der verschiedenen mitversicherten Bauunternehmer geltend mache. Des Weiteren ordnet die Klägerin im Hinblick auf die vom Senat geäußerten Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der Klageforderung (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) die geltend gemachten Schadenspositionen im Einzelnen verschiedenen beschädigten Teil-Bauleistungen zu. Geltend gemacht werden von ihr nunmehr im Einzelnen bezifferte Schäden an den Gewerken Estrich, Innenputz, Heizung, RLT/MSR, Medientechnik, Sprinkler, Elektro, Dacheindeckung und Fassade. Einen Großteil ihrer Schadenspositionen über insgesamt 4.653.271,50 € bezeichnet die Klägerin hingegen als „übergeordnete Schäden“. Diese seien nicht Folge des Schadens an einer einzelnen Bauleistung, sondern an der Gesamtleistung. Wegen der Zuordnung der einzelnen Schadenspositionen wird auf die Aufstellung der Klägerin (Bl. 793 ff. d. A.) Bezug genommen.

In der Sache vertritt die Klägerin weiterhin die Ansicht, dass die Vergütungsgefahr nach § 7 Nr. 1 VOB/B auf sie übergegangen sei, weil das schadensstiftende Ereignis außergewöhnlich gewesen und als höhere Gewalt anzusehen sei. Weiter meint sie, der Bauleiter von B + … sei nicht als ihr Repräsentant anzusehen, weil die Klägerin übergeordnet noch die Projektsteuerin O. beauftragt habe. Auch sei nicht von grober Fahrlässigkeit des Bauleiters auszugehen. Dieser habe nach den zuvor festgestellten Wassereintritten Maßnahmen eingeleitet, um weitere Wassereintritte zu verhindern. Außerdem habe laut dessen Bericht (S. 8 ff.) die angebrachte Bitumenschweißbahn die Funktion einer Notabdichtung gehabt. Hinsichtlich ihrer Obliegenheit zur Schadensanzeige weist die Klägerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung hin (Schriftsatz vom 2. Juli 2015, Ziff. 2.1.2, Bl. 292 d. A.).

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akten des o. g. selbständigen Beweisverfahrens sind in der Berufungsinstanz beigezogen worden und waren Gegenstand der Berufungsverhandlung. Den beigezogenen Akten hat der Anlagenhefter zum Antragsschriftsatz sowie das Gutachten des Sachverständigen P. vom 1. März 2007 gefehlt. Diese Unterlagen hat die Klägerin in Ablichtung eingereicht (s. gesonderter Anlagenordner II). Die dort fehlenden Seiten 24, 25 des Berichtes Anlage K 15 hat die Klägerin nachgereicht (Bl. 768 f. d. A.).

B)

Die Berufung ist unbegründet.

Das angefochtene Urteil beruht – im Ergebnis – weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).

Da der behauptete Versicherungsfall sich bereits im Jahr 2006 ereignet hat, ist gemäß Art. 1 Abs. 1, 2 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in seiner bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden (im Folgenden: VVG a. F.).

Die Klage ist teilweise unzulässig (s. Ziff. I) und im Übrigen unbegründet (Ziff. II).

I. Zulässigkeit der Klage

1. Die Klägerin macht für folgende beschädigte Teil-Bauleistungen Entschädigungsansprüche geltend:

…………………….

Darüber hinaus hat die Klägerin einen weiteren Teilbetrag von 163.263,33 €

(Differenz aus dem geltend gemachten Gesamtschaden von 6.395.289,10 € abzgl. o. g. Schadensgruppen über insgesamt 6.232.025,77 €) keiner bestimmten Teil-Bauleistung zugeordnet. Insoweit wird davon ausgegangen, dass es sich ebenfalls um „übergeordnete Schäden“ handeln soll.

2. Soweit die Klägerin die geltend gemachten Schadenspositionen nicht einer bestimmten beschädigten Teil-Bauleistung zugeordnet hat, sondern „übergeordnete Schäden“ geltend macht, die nicht Folge des Schadens an einer einzelnen Bauleistung, sondern die Folge aus der Schädigung der Gesamtleistung seien, ist die Klage unzulässig. Denn insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung des Streitgegenstandes (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 –, Rn. 18, mwN).

Nach dieser Maßgabe handelt es sich bei der Klagforderung nicht um einen einheitlichen Streitgegenstand. Vielmehr sind die Entschädigungsansprüche für die einzelnen beschädigten Teil-Bauleistungen der unterschiedlichen Auftragnehmer jeweils als gesonderte Streitgegenstände anzusehen, weil diesen jeweils unterschiedliche Lebenssachverhalte (Klagegründe) zugrunde liegen.

Für jede Teil-Bauleistung ist der Entschädigungsanspruch nach Grund und Höhe selbständig zu prüfen. Der dabei jeweils maßgebliche Lebenssachverhalt unterscheidet sich erheblich. Auf der Grundlage der Versicherungsbedingungen ABN 1995 handelt es sich bei den Schäden an den einzelnen Teil-Bauleistungen jeweils um eigenständige Versicherungsfälle. Die Voraussetzungen der jeweiligen Leistungsansprüche sind jeweils eigenständig nach Grund und Höhe festzustellen. So ist ein versicherter Schaden an der jeweiligen Bauleistung nur eingetreten, wenn der Schaden auch für den konkreten Auftragnehmer unvorhergesehen war (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 ABN 1995). Ob der Schaden auf einem Mangel der Bauleistung beruht (§ 2 Nr. 3 a) ABN 1995), ist ebenfalls für jede Teil-Bauleistung gesondert festzustellen. Das versicherte Interesse der Klägerin (§ 3 ABN 1995) ist erst betroffen, wenn – grundsätzlich erst nach der Abnahme der jeweiligen Bauleistung – die Gefahr auf sie übergegangen ist. Zuvor steht der Entschädigungsanspruch dem Auftragnehmer der jeweiligen Bauleistung zu.

b) Dies verdeutlicht, dass es bei den Schäden an den einzelnen Bauleistungen nicht nur um Positionen eines einheitlichen Entschädigungsanspruchs geht, sondern ihnen unterschiedliche, deutlich abgrenzbare Lebenssachverhalte zugrunde liegen, es sich mithin um verschiedene Streitgegenstände handelt.

Dass die Teil-Bauleistungen für dasselbe Bauvorhaben erbracht worden sind und letztlich die Schäden auf dasselbe Starkregenereignis zurückgeführt werden, genügt angesichts der aufgezeigten Unterschiede nicht, um die einzelnen Entschädigungsansprüche zu einem einheitlichen Streitgegenstand zu verknüpfen.

Es trifft auch nicht zu, dass es auf der Grundlage der ABN 1995 „übergeordnete Schäden“ geben kann, die keiner bestimmten Teil-Bauleistung zugeordnet werden können und daher die Annahme eines einheitlichen Streitgegenstandes für sämtliche Teil-Bauleistungen gebieten. Gerade weil nach § 9 ABN 1995 nur die konkreten Wiederherstellungskosten für die jeweilige Teil-Bauleistung zu erstatten sind und für Vermögensschäden ausdrücklich keine Entschädigung geleistet wird, ist eine Abgrenzung und Zuordnung zu den jeweiligen Bauleistungen und somit zu den einzelnen Versicherungsfällen ohne weiteres möglich und zur Bestimmung der Streitgegenstände zu verlangen.

c) Stellen die Entschädigungsforderungen für die einzelnen Teil-Bauleistungen somit unterschiedliche Streitgegenstände dar, darf es nicht offenbleiben, welcher Teil-Bauleistung die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen zugeordnet werden. Dies ist bereits zur Bezeichnung des jeweiligen Streitgegenstandes nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich, nicht erst materiell-rechtlich zur schlüssigen Darlegung des Schadens. Wenn eine Schadensposition zugleich mehreren beschädigten Teil-Bauleistungen – und damit auch mehreren Klagegründen – zugeordnet wird, handelt es sich um eine unzulässige alternative Klagehäufung, solange die klagende Partei nicht angibt, in welcher Reihenfolge sie ihr Klagebegehren auf die verschiedenen Klagegründe stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 – I ZR 108/09 -, BGHZ 189, 56 – 64).

d) Die Klage ist somit unzulässig, soweit die Klägerin die Schadenspositionen keiner bestimmten beschädigten Teil-Bauleistung zugeordnet hat. Dies betrifft einen Teilbetrag der Klagforderung von 3.612.401,12 € (75 % Mitversicherungsanteil der Beklagten von den „übergeordneten Schäden“ in Höhe von 4.653.271,50 € sowie den weiteren nicht zugeordneten Positionen in Höhe von 163.263,33 €). Die übergeordneten Schäden betreffen nach dem Vorbringen der Klägerin ausdrücklich die Gesamtbauleistung. Eine Zuordnung zu den einzelnen beschädigten Teil-Bauleistungen hat die Klägerin insoweit vollständig unterlassen; insbesondere hat sie auch nicht angegeben, dass sie die Forderung insoweit in einer bestimmten Reihenfolge auf die in Betracht kommenden Klagegründe (beschädigten Teil-Bauleistungen) stützt.

3. Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der unzulässige Teil der Klage aber jedenfalls – aus den Gründen zu Ziff. II. – auch unbegründet wäre.

II. Begründetheit der Klage

Im Übrigen – soweit die Klägerin ihre Schadenspositionen den einzelnen Teil-Bauleistungen zugeordnet hat (s. o.) – ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

Für keine der genannten Teil-Bauleistungen besteht ein Entschädigungsanspruch gemäß § 1 Satz 1 VVG a. F. i. V. m. §§ 2, 3, 9 ABN 1995.

1. Es ist schon kein Versicherungsfall gegeben. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich eine versicherte Gefahr nach § 2 Nr. 1 ABN 1995 an den jeweiligen Teil-Bauleistungen realisiert hat.

a) Die Versicherungsbedingungen beschränken den Versicherungsschutz von vornherein auf solche Schäden, die für den Versicherungsnehmer und den Unternehmer, der mit der Herstellung der beschädigten Bauleistung beauftragt war, sowie deren jeweilige Repräsentanten nicht vorhergesehen wurden und auch nicht – ohne grobe Fahrlässigkeit – vorhergesehen werden konnten.

Die Klausel ist wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 – IVa ZR 152/81 – zu einer früheren Fassung der Klausel, bei der auch im Falle einfacher Fahrlässigkeit kein Versicherungsschutz bestand). Zu beachten ist, dass nach dem Sinn und Zweck der Risikobeschränkung diese auch nur eingreift, wenn die vorhersehbaren Schäden ohne unzumutbaren Aufwand hätten abgewendet werden können (BGH, aaO, juris-Rn. 23).

Im Gegensatz zu früheren Fassungen der ABN sind vorhersehbare Schäden nur im Falle grober Fahrlässigkeit nicht vom Versicherungsschutz umfasst. Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit muss es sich bei einem grob fahrlässigen Verhalten um ein auch in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten handeln, das ein gewöhnliches Maß erheblich übersteigt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 – IV ZR 173/01 -, juris-Rn. 10, mwN).

b) Der Versicherungsnehmer trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden – ohne grobe Fahrlässigkeit – unvorhersehbar war. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der Regelung, wonach die Unvorhersehbarkeit Voraussetzung des Versicherungsfalles ist.

Dass der Bundesgerichtshof die Beschränkung der Leistungspflicht in seinem o. g. Urteil vom 1. Juni 1983 als Risikoausschluss bezeichnet hat, steht dieser Beweislastverteilung nicht entgegen. Es handelt sich um eine Beschränkung der Leistungspflicht, die bereits im Rahmen der primären Risikobeschreibung erfolgt.

Versichert sind von vornherein nur unvorhergesehen eingetretene Sachschäden. Nach dem klaren Wortlaut der Klausel hat daher der Versicherungsnehmer die Voraussetzungen zu beweisen (LG Köln, Urteil vom 25. März 2009 – 20 O 178/06, juris-Rn. 23; für eine vergleichbare Klausel der Maschinenversicherung: Voit/ Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 2 AMB 91/97 Rn. 10; OLG Köln, Urteil vom 10. Februar 2009 – 9 U 118/08 -, juris-Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. Februar 2003 – 12 U 211/02 -, juris-Rn. 8, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 3. Juni 1981 – IVa ZR 121/80 -, juris-Rn. 15).

Nicht auf die vorliegende Klauselfassung übertragbar sind die Auffassungen, die sich bei den Kommentierungen zu neueren Fassungen der ABN (ABN 2008) oder anderen technischen Versicherungen finden (vgl. Voit in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 2 ABU Rn. 8 und § 2 AMB 9; Rehm/Frömel, ABN/ABU, 3. Aufl., § 2 ABN Rn. 33; von Rintelen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, einerseits: A § 2 Nr. 1 ABM/ABMG/ABE Rn. 65, andererseits: § 2 ABU Rn. 31).

Diese Klauseln weisen einen anderen, am neuen Versicherungsvertragsgesetz orientierten Wortlaut auf, indem sie dem Versicherer bei grober Fahrlässigkeit nur ein Kürzungsrecht einräumen. Nach dem Wortlaut dieser neuen Regelungen dürfte der Versicherer die grobe Fahrlässigkeit als Voraussetzung des Kürzungsrechts zu beweisen haben.

Auch wenn entgegen der Auffassung des Senats für die vorliegenden ABN 1995 eine Beweislast des Versicherers angenommen würde, würde den Bauherrn aber regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast treffen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 138 ZPO, Rn. 8b).

Im vorliegenden Fall müsste demnach die Klägerin im Rahmen der sekundären Darlegungslast dazu vorzutragen, welche Kenntnisse der maßgebliche Personenkreis hatte und aus welchen Gründen der Schadenseintritt für diese Personen – ohne grobe Fahrlässigkeit – nicht vorhersehbar war. Denn hierzu kann die Beklagte nur sehr eingeschränkt vortragen, weil sie bei dem Bauvorhaben die Abläufe, die konkreten Zuständigkeiten und den Wissenstand der maßgeblichen Personen nicht kennt.

c) Zu dem Personenkreis, auf den für die Frage der Vorhersehbarkeit des Schadens abzustellen ist, zählen die gesetzlichen Vertreter der Klägerin und des mit der jeweiligen Bauleistung beauftragten Unternehmers und deren jeweilige Repräsentanten.

Repräsentant ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht nicht aus, um ein solches Repräsentantenverhältnis anzunehmen. Repräsentant kann vielmehr nur sein, wer bei Würdigung der Gesamtumstände befugt ist, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln (Risikoverwaltung). Es braucht nicht noch hinzuzutreten, dass der Dritte auch Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag wahrzunehmen hat (BGH, Urteil vom 14. Mai 2003 – IV ZR 166/02 -, Rn. 14). Dabei ist zu beachten, dass in der Bauleistungsversicherung der Begriff des Repräsentanten nicht zu weit ausgedehnt werden darf, um den Versicherungsschutz nicht zu stark einzuschränken (BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 – IVa ZR 152/81 -, juris-Rn. 24).

Nach dieser Maßgabe ist jedenfalls der vor Ort für die Klägerin tätige Bauleiter von B + … als Repräsentant der Klägerin anzusehen. Die Klägerin hatte die B + … mit der Bauüberwachung beauftragt; der Bauleiter war auf der Baustelle der örtliche Vertreter der B + … (Ziff. 3.5 des Architektenvertrages, BA, Anlage K 3). Diesem oblag die Risikoverwaltung auf der Baustelle. Es dehnt die Repräsentantenhaftung nicht zu weit aus, wenn zumindest der für die Klägerin vor Ort tätige Bauleiter als deren Repräsentant angesehen wird. Diesem hatte die Klägerin die Wahrung ihrer Interessen als Bauherrin vor Ort zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen. Es steht der Eigenschaft des Bauleiters als Repräsentant der Klägerin nicht entgegen, dass die Klägerin außerdem noch einen Projektsteuerer beauftragt hatte. Dies änderte nichts daran, dass der Bauleiter nach dem geschlossenen Architektenvertrag für die Klägerin vollständig die Aufgaben der örtlichen Bauleitung wahrzunehmen hatte.

Als Repräsentanten der Klägerin sind auch die Mitglieder des zuständigen Projektteams der von der Klägerin mit der Bausteuerung beauftragten O. anzusehen, die ebenfalls mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Aufgaben der Klägerin als Bauherrin betraut waren. Nach dem vorliegenden Projektmanagementvertrag sollte die O. in Stabsstellenfunktion originäre Aufgaben der Beklagten als Bauherrin gegenüber den anderen Baubeteiligten übernehmen und erhielt insoweit ein Weisungsrecht (Bl. 223 f. BA).

Schließlich sind die beiden Mitarbeiter der Klägerin, die bei dem seinerzeit (bis Ende 2015) für die Klägerin handelnden … Baumanagement für das Bauvorhaben maßgeblich zuständig waren, zumindest als ihre Repräsentanten – wenn nicht als gesetzliche Vertreter im Sinne von § 31 BGB – anzusehen.

d) Bis auf das Gewerk Estrich ist das Vorbringen der Klägerin zu Regenwasserschäden an den weiteren Ausbaugewerken weitgehend ohne ausreichende Substanz. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Denn die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass für sie – unter Zurechnung des vorgenannten Personenkreises – die Regenwasserschäden an den Ausbaugewerken ohne grobe Fahrlässigkeit nicht vorhersehbar und nicht vermeidbar waren.

Dabei kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass der Regen derart intensiv gewesen sei, dass sie jedenfalls mit dem Schadensausmaß nicht habe rechnen können. Nach dem erkennbaren Sinn und Zweck der Klausel soll Versicherungsschutz nur bestehen, wenn der Schaden als solcher von dem Versicherungsnehmer nicht ohne grobe Fahrlässigkeit vorhergesehen und vermieden werden konnte. Wenn der Versicherungsnehmer einen Schadensfall vorhersehen und vermeiden kann, bedarf er des Versicherungsschutzes nicht. Daher ist es ohne Belang, ob auch das Ausmaß des Schadens und seine ganz konkrete Ausprägung vorhergesehen werden konnten.

aa) Hinsichtlich des Bauleiters ist von grober Fahrlässigkeit auszugehen.

Bereits nach den Feststellungen der Sachverständigen P. und A., die nach der Vereinbarung der Parteien verbindlich sein sollten und in diesem Rechtsstreit auch nicht in Frage gestellt worden sind, ist davon auszugehen, dass ein Regenwasserschaden an den betroffenen Gewerken für den Bauleiter der bauüberwachenden Architekten ohne Weiteres vorhersehbar war. Noch eindeutiger ist das Bild, wenn auch die Ausführungen des Bauleiters in seinem Bericht zugrunde gelegt werden (BA Anlage K 15).

Nach den von den Sachverständigen getroffenen Feststellungen musste sich einem Architekten aufdrängen, dass es bei sommerlichen Starkregen zu Schäden an den wasserempfindlichen Ausbaugewerken kommen konnte. Die vorgefundene Notabdichtung war von vornherein generell nicht geeignet, ein im Ausbau befindliches Bauwerk vollständig trocken zu halten (Gutachten P. S. 42, 82). Man hätte daher entweder das Flachdach vollständig fertigstellen oder das Dach vollständig mit einem Wetterschutzzelt einhausen müssen, bevor man mit feuchtigkeitsempfindlichen Gewerken des Innenausbaus begann (GA P. S. 44). Die Begründung des Sachverständigen leuchtet – auch jedem bautechnischen Laien – unmittelbar ein. Selbst als Notabdichtung war die Dachabdichtung ungeeignet (GA P. S. 55). Die Durchdringungen der Notabdichtung durch Elektroleitungen und andere Rohrleitungen waren nicht regelgerecht abgedichtet, wie der Sachverständige sehr anschaulich dargestellt hat. Die Ungeeignetheit der Bitumenspachtelmasse hätte selbst ein „des Bauens Unkundiger“ erkennen müssen (GA P. S. 56). Darüber hinaus waren auch andere Gebäudeöffnungen vorhanden, die nur provisorisch abgeplant waren und durch die in erheblichen Mengen Wasser eingedrungen ist (GA S. 66 f.). Die Abplanungen waren zum Teil löchrig und mit zu dünner Folie ausgeführt worden. Auch der Sachverständige A. hat ausgeführt, dass die Bauleitung in elementarer Art und Weise gegen allgemeine Grundsätze verstoßen habe (GA S. 52).

Das ganze Ausmaß der Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aber erst unter Berücksichtigung des Berichtes des Bauleiters W. der B + …, dessen Inhalt die Beklagte sich durch Bezugnahme zu Eigen gemacht hat (BA, Anlage K 15 sowie Bl. 768 f. d. A.). Darin wird ausgeführt, auf den Schutz des Daches mit einem Zeltgerüst habe man aus Kosten- und Zeitgründen verzichtet (S. 10). Entgegen der ursprünglichen Planung sei vorgesehen gewesen, die Abdichtung an vielen Stellen mit ELT-Kabeln zu durchstoßen (S. 11). Die Verkabelungsarbeiten seien aber zunächst gestoppt worden, weil die Kabeldurchführungen schwierig abzudichten gewesen seien (S. 11). Die sichere Abdichtung der Kabeldurchdringungen mit Bitumen habe sich als unmöglich erwiesen. Es sei deshalb bereits am 5. Mai 2006 zu einer Durchfeuchtung der Trittschalldämmung gekommen (S. 12). Man habe daher ca. 10 Regenwasser-Auffangbehälter in das Gebäude gestellt. Weil die Dampfsperre kein Gefälle zu den Abläufen aufgewiesen und sich aufgrund von Installationen unterhalb der Schweißbahn eine konfuse Höhensituation ergeben habe, hätten sich auf dem Dach bei Regenwetter Wasserlachen von mehreren Zentimetern Höhe gebildet. Die Firma M. sei beauftragt worden, bei Regenwetter zu erscheinen und die Situation zu kontrollieren (S. 12). Die unterbrochenen Verkabelungsarbeiten auf der Dachfläche habe man Mitte Juli 2006 fortgeführt (S. 13). Trotzdem sei am 21. / 22. Juli 2006 der Estrich im Erdgeschoss eingebaut worden. Es sei vorgesehen gewesen, die erste – von den Kabeln durchstoßene – Abdichtungsebene des Daches mit einem Ausgleichsestrich zu versehen. Darauf habe dann eine weitere Abdichtungslage hergestellt werden sollen, um die Tagwasserdichtigkeit zu gewährleisten (S. 18). Diese terminliche Abfolge sei mit den Wetter-Aussichten abgeglichen worden, „um in der sensiblen Zeit zwischen Elektroverkabelung und Notabdichtung weitere Wassereinbrüche zu vermeiden“ (S. 18). Der Ausgleichsestrich sei von dem zuständigen Unternehmen erst am 27. Juli 2006 – mithin nach dem geltend gemachten Schadensfall (Anmerkung des Senats) – eingebaut und am 28. Juli 2006 provisorisch und „unzureichend“ mit Folien abgedeckt worden (S. 18). An diesem Tag sei es noch zu weiteren Wassereinbrüchen gekommen, die ein vergleichbares Ausmaß aufgewiesen hätten wie am 22. Juli 2006 (S. 18).

Dieser Bericht zeigt, dass man aus Zeit- und Kostengründen die erforderliche Sorgfalt in gröbster Weise außer Acht ließ, und die die Abdichtung durchstoßenden Verkabelungsarbeiten trotz der erkannten Probleme – in der bloßen Hoffnung auf gute Wetteraussichten – und mit der Absicht fortsetzte, erst anschließend die Tagwasserdichtigkeit mit einer weiteren Abdichtungslage zu gewährleisten. Dies gelang nicht rechtzeitig, weil zwei Starkregen zuvorkamen.

Der Sachverständige P. hat mithin gar nicht den Zustand des Daches beurteilt, der zum Zeitpunkt des Schadensfalls vorlag (vgl. S. 19 f. GA). Zum Zeitpunkt des Schadensfalls waren – ausweislich des Berichts des Bauleiters – die Ausgleichsschicht und die darüber liegende obere Abdichtung des Daches, mit der die Tagwasserdichtigkeit erst wieder hergestellt werden sollte, noch gar nicht vorhanden. Insoweit war der Zustand zum Schadenszeitpunkt noch weitaus gefahrenträchtiger als der Sachverständige P. bereits angenommen hat.

Soweit die Klägerin demgegenüber darauf verweist, dass die zunächst angebrachte Bitumenschweißbahn die Funktion einer Notabdichtung gehabt habe, übersieht sie, dass zum Schadenszeitpunkt bekannt war, dass diese – u. a. aufgrund vielfacher, nicht abdichtbarer Kabeldurchdringungen – keine Wasserdichtigkeit gewährleisten konnte. Dass es bei der gewählten Vorgehensweise zu Wasserschäden an den Ausbaugewerken kommen konnte, lag ohne weiteres auf der Hand. Das Vorbringen der Klägerin, nur ein Regenereignis von nicht vorhersehbarer Intensität habe zu Schäden führen können, ist nicht nachvollziehbar. Die Klägerin räumt ein, dass mit dem Eintritt von Regenwasser zu rechnen war. Weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, aus welchen Gründen darauf hätte vertraut werden können, dass das eindringende Regenwasser genau vor den jeweiligen Ausbaugewerken hätte Halt machen sollen.

bb) Da von grober Fahrlässigkeit des Bauleiters auszugehen ist, kommt es auf die übrigen Repräsentanten der Klägerin nicht mehr an. Auch insoweit ist die Klägerin aber ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. So fehlt jeglicher Vortrag dazu, welchen Kenntnisstand die Projektsteuerer und die maßgeblichen Mitarbeiter des … Baumanagements insoweit hatten.

e) Die vorstehenden Ausführungen zu der Vorhersehbarkeit der Schäden an den Ausbaugewerken gelten entsprechend und erst Recht für geltend gemachte Schäden an der Dacheindeckung. Sollte es hier – was die Klägerin allerdings nicht ansatzweise nachvollziehbar dargetan hat (vgl. Bl. 306 d. A.) – zu einem Durchfeuchtungsschaden gekommen sein, war dies angesichts der ersichtlich unzureichenden Abdichtung ohne grobe Fahrlässigkeit vorhersehbar.

f) Schließlich macht die Klägerin noch einen Schaden an der Fassade geltend. Nachvollziehbarer Vortrag hierzu fehlt. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin betreffen die hierzu angeführten Positionen Nrn. 4 und 5 die Beseitigung von Schäden an dem Dach (Bl. 306 d. A.). Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zu e) verwiesen.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Entschädigungsansprüche auch aus folgenden Gründen nicht in Betracht kommen:

2. Wenn der Eintritt eines versicherten Risikos unterstellt wird, würde der Risikoausschluss für normale Witterungseinflüsse durchgreifen (§ 2 Nr. 5 a) ABN 1995).

a) Dieser Risikoausschluss besteht für Schäden, die durch normale Witterungseinflüsse verursacht wurden, mit denen wegen der Jahreszeit gerechnet werden muss (§ 2 Nr. 5 a) ABN 1995). Wenn die Niederschlagsmengen die statistisch erfassten Durchschnittswerte erheblich übersteigen, hat hingegen der Versicherer für hierdurch verursachte Schäden einzustehen (von Rintelen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, A § 2 ABU, Rn. 19).

Schwierigkeiten bereitet die Bestimmung des Vergleichsmaßstabs für die Beurteilung der Normalität des Wetterereignisses. Jedes Niederschlagsereignis ist – wenn man es nur genau genug betrachtet – letztendlich einzigartig. Wenn man längere Zeiträume betrachtet – die Gesamtniederschlagsmenge am Tage, pro Woche, etc. -, nivellieren sich naturgemäß diese Unterschiede immer mehr.

Der Beurteilungsmaßstab muss sich daher danach richten, inwiefern das Witterungsereignis schadensursächlich war. Wenn zum Beispiel die Dachentwässerung versagt hat, weil bei einem Wolkenbruch die Niederschlagsmenge zu einem bestimmten Zeitpunkt die maximale Durchflussmenge der Entwässerung überschritten hat, kann der Versicherungsnehmer nicht darauf verwiesen werden, dass aber an dem betreffenden Tag oder der betreffenden Woche die Gesamtniederschlagsmenge nicht ungewöhnlich gewesen sei. Wenn hingegen die Dachabdichtung schon einem normalen sommerlichen Starkregen nicht gewachsen war, kann es dem Risikoausschluss nicht entgegenstehen, dass aber zu einem bestimmten Zeitpunkt die Regenintensität ungewöhnlich war.

Nach dieser Maßgabe ist hier von einem Risikoausschluss auszugehen.

Zwar hat die Klägerin die von der Beklagten vorgetragenen Niederschlagsmengen bestritten. Die hierbei von der Klägerin behaupteten Werte dürften auch – für sich gesehen – als ungewöhnlich anzusehen sein. Das dürfte entgegen der Auffassung des Landgerichts auch für die Tagesniederschlagsmenge gelten.

Eine Tagesmenge, die nur alle 19 Jahre einmal – d. h. alle 6935 Tage – erreicht wird, ist als ungewöhnlich anzusehen. Die Argumentation des Landgerichts, dann sei bei einem von 20 Bauvorhaben mit einem vergleichbaren Schaden zu rechnen, geht fehl. Dies würde voraussetzen, dass der schadensträchtige Zustand – unzureichende Notabdichtung mit begonnenem Innenausbau – ein ganzes Jahr lang bestand. Dafür ist nichts ersichtlich.

Auf der Grundlage der von den Sachverständigen getroffenen Feststellungen und des Berichtes des Bauleiters ist aber davon auszugehen, dass nicht erst die nach der Behauptung der Klägerin ungewöhnliche Regenmenge ursächlich für den Schaden war. Vielmehr war die Abdichtung aus verschiedenen Gründen vollkommen unzureichend, um die für die Ausbaugewerke erforderliche Regensicherheit zu gewährleisten. Schon bei üblichen Starkregen musste es zum Wassereintritt und entsprechenden Schäden kommen. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar dargetan, auf welchem Weg, der bei einem normalen Starkregen nicht zu einem Schaden geführt hätte, das Wasser nur aufgrund der – behaupteten – ungewöhnlichen Niederschlagsmenge in das Gebäude gelangt sein kann. Dies würde voraussetzen, dass die Gebäudehülle an sich dicht war und die funktionierende Abdichtung nur deshalb versagt hat, weil sich das Wasser ausgerechnet zu einer bestimmten Höhe aufgestaut hat, die erst bei einem ungewöhnlichen Starkregen erreicht wird. Dies war nach den Feststellungen der Sachverständigen nicht der Fall.

b) Auf einen Wiedereinschluss des Risikos nach § 2 Nr. 5 a) 2. Hs. ABN 1995 kann sich die Klägerin nicht berufen. Dies würde voraussetzen, dass der Witterungsschaden infolge eines anderen entschädigungspflichtigen Schadens entstanden ist. Dies hat die Klägerin nicht nachvollziehbar vorgetragen. Hiervon ist auch nicht auszugehen. Der Witterungsschaden ist entstanden, weil mit den Ausbaugewerken vor der Fertigstellung der Gebäudehülle begonnen wurde und die Notabdichtung außerdem in verschiedener Hinsicht mangelhaft war. Die Mängel der Notabdichtung sind selbst kein entschädigungspflichtiger Schaden i. S. d. § 2 Nr. 1, 3 ABN 1995. Es ist keine Bauleistung, die Bestandteil der Notabdichtung ist, unvorhergesehen beschädigt worden. Vielmehr waren die entsprechenden Bauleistungen als solche mangelhaft i. S. d. § 2 Nr. 3 a) ABN 1995.

3. Eigene Ansprüche der Klägerin kämen ohnehin nur in Betracht, wenn gemäß § 3 ABN 1995 ein versichertes Interesse der Klägerin betroffen wäre. Dies hat die Klägerin ebenfalls nicht hinreichend dargetan.

Ob ein versichertes Interesse der Klägerin oder aber des jeweiligen mitversicherten Auftragnehmers betroffen ist, richtet sich gemäß § 3 Nr. 1 ABN 1995 danach, ob der Schaden zu ihren Lasten oder zu Lasten des jeweiligen Unternehmers geht. Maßgeblich ist mithin, wer von ihnen im Innenverhältnis – nach den zwischen ihnen geltenden werkvertraglichen Vereinbarungen bzw. gesetzlichen Regelungen – den Schaden zu tragen hat (von Rintelen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, § 3 ABN Rn. 2). Unerheblich ist dabei, dass hergestellte Bauleistungen bereits in das Eigentum der Klägerin als Grundstückseigentümerin übergegangen waren. Dies ist für die werkvertragliche Gefahrtragung ohne Belang.

a) Im vorliegenden Fall ist von der Geltung der VOB/B auszugehen. Unstreitig waren die jeweiligen Bauleistungen zum behaupteten Zeitpunkt des Schadenseintritts noch nicht abgenommen, sodass ein Gefahrübergang auf die Klägerin nach § 12 Abs. 6 VOB/B nicht in Betracht kommt.

b) Auch von einer Gefahrtragung der Klägerin nach § 7 VOB/B ist nicht auszugehen.

Die Voraussetzungen des § 7 Nr. 1 VOB/B sind nur dann erfüllt, wenn das Ereignis objektiv unvorhersehbar und unvermeidbar war (BGHZ 136, 303 – 309, juris-Rn. 12). Dabei geht es um Umstände, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können (aaO, Rn. 11) .

Nach den in dem selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen ist keineswegs anzunehmen, dass das Schadensereignis – die Beschädigung der Ausbaugewerke durch Eintritt von Regenwasser in den mit einer in verschiedener Hinsicht mangelhaften Notabdichtung versehenen „veredelten Rohbau“ – objektiv unvorhersehbar und unvermeidbar war. Vielmehr wäre es – wie die Sachverständigen ausgeführt haben – zur Vermeidung von Schäden durch eintretendes Regenwasser geboten gewesen, mit den Ausbaugewerken erst nach der Fertigstellung der Gebäudehülle zu beginnen.

c) Eine Gefahrtragung der Klägerin ergibt sich auch nicht in direkter oder entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Zwar ist diese Regelung auch bei einem VOB/B-Vertrag anwendbar (BGH, aaO, Rn. 15). Die Voraussetzungen ihrer Gefahrtragung hat die Klägerin aber nicht vorgetragen.

aa) Wenn die Klägerin oder der für sie handelnde Bauleiter die betroffenen Auftragnehmer angewiesen hätte, trotz der nicht fertiggestellten Gebäudehülle mit dem Innenausbau zu beginnen, müsste sie die entsprechende Vergütung für die beschädigte Bauleistung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 S. 1 oder § 645 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 280 ff. BGB erbringen. Eine solche Anweisung ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die entsprechende Anwendung von § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB aber auch in Fällen geboten, in denen die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, auch wenn es insoweit an einem Verschulden des Bestellers fehlt. In derartigen Fällen steht der Besteller der sich aus diesen Umständen ergebenden Gefahr für das Werk näher als der Unternehmer (BGH, aaO, Rn. 18).

Auch hierzu fehlt es aber an hinreichendem Vortrag der Klägerin. Wie es dazu kam, dass mit den Ausbaugewerken schon begonnen wurde, obwohl die Gebäudehülle noch nicht fertiggestellt und die Notabdichtung durch Elektroverkabelungen weiter durchlöchert wurde, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

4. Die Beklagte wäre – ein Versicherungsfall unterstellt – von ihrer Verpflichtung zur Leistung auch gemäß § 6 Abs. 3 VVG a. F. i. V. m. § 17 Nr. 3 a) ABN 1995 frei geworden.

a) Die Klägerin hat ihre Obliegenheit zur unverzüglichen Schadensanzeige verletzt. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin unmittelbar nach dem Wochenende des behaupteten Schadenseintritts von dem Schaden Kenntnis erlangt hat. Die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten nicht wirksam bestritten, dass sie bereits am 24. Juli 2006 durch den bauleitenden Architekten Kenntnis von dem Schaden erhalten habe. Sie hat hierzu lediglich vorgetragen, ihr sei der Schaden durch das Starkregenereignis an dem Fußbodenaufbau „in dieser Konsequenz“ erst bekannt geworden, als in dem Bericht des Bauleiters vom 24. August 2006 alle Informationen zusammengetragen worden seien (Bl. 292 d. A.). Was damit gemeint ist und welche weiteren für die Kenntnis vom Schadensfall notwendigen Umstände ihr erst einen Monat später bekannt geworden sind, hat sie aber weder dargetan, noch ist dies sonst ersichtlich. Dass ihr der Schadensfall als solcher bereits unmittelbar nach dem 22. / 23. Juli 2006 bekannt war, hat die Klägerin damit nicht wirksam bestritten.

Im Übrigen muss sich die Klägerin insoweit auch die Kenntnis ihres bauleitenden Architekten als ihrem Repräsentanten zurechnen lassen. Dieser hat die Schäden bereits am 24. Juli 2006 dokumentiert, wie sich aus den Fotos mit aufgedrucktem Aufnahmedatum in seinem Bericht ergibt.

b) Die Schadensmeldung am 30. August 2006 war keinesfalls mehr unverzüglich erfolgt. Umstände, die einer Schadensmeldung noch am 24. Juli 2006 entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich.

c) Die Klägerin hat sich nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VVG a. F. entlastet. Insoweit oblag ihr nach der damaligen gesetzlichen Regelung der Nachweis, dass die Obliegenheitsverletzung weder vorsätzlich noch grob fahrlässig erfolgt ist. Hierfür ist nichts ersichtlich. Es liegt auf der Hand, dass es bei derartigen Schadensfällen für den Versicherer von großer Bedeutung ist, umgehend die erforderlichen Feststellungen zu treffen, bevor durch den Zeitablauf und den Baubetrieb Veränderungen eintreten. Unstreitig hatte die Beklagte die Klägerin zuvor in Bezug auf diese Obliegenheit nochmals besonders geschult. Hier kommt hinzu, dass mit dem Aufbringen des Ausgleichsestrichs am 27. Juli 2006 und der Herstellung der zweiten Abdichtungsebene die Beweissituation sogar noch ganz entscheidend verändert wurde, sodass sich die Notwendigkeit der unverzüglichen Schadensanzeige besonders aufdrängte (s. a. Obliegenheiten im Zusammenhang mit der Veränderung des Schadensbildes, § 17 Nr. 3 e) ABN). Bei diesem Vorgehen ist die Obliegenheitsverletzung – zumindest – als grob fahrlässig anzusehen.

d) Den bei einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung möglichen Kausalitätsgegenbeweis (§ 6 Abs. 3 Satz 2 VVG a. F.) hat die Klägerin nicht geführt. Vielmehr liegt auf der Hand, dass es ca. einen Monat nach dem Schadenseintritt nicht mehr möglich war, die Feststellungen zum Schadenshergang in gleicher Weise zu treffen wie unmittelbar danach. Zum einen trocknen die frischen Laufspuren des Wassers ab, sodass die Feststellung der Wasserwege erheblich erschwert ist; zum anderen wurde der Zustand der Dachabdichtung durch die weiteren Arbeiten, das Aufbringen des Ausgleichsestrichs und der weiteren Abdichtungsebene unwiederbringlich geändert. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin selbst den ursprünglichen Zustand hinreichend dokumentiert hat. Den Sachverständigen P. hat die Klägerin offenbar den veränderten Zustand begutachten lassen, ohne auch nur auf die nachträglich vorgenommenen Veränderungen hinzuweisen. Außerdem ist es zum Zeitpunkt der Schadensmeldung auch nicht mehr möglich gewesen, die Schäden von denjenigen des zweiten Wassereinbruchs am 28. Juli 2006 (s. Bericht des Bauleiters, S. 18) abzugrenzen, für den die Klägerin keine Versicherungsleistungen mehr verlangt hat.

Es steht der Kausalität der Obliegenheitsverletzung nicht entgegen, dass die Beklagte nach der – verspäteten – Schadensanzeige keine Anstrengungen mehr zu einer schnellen Beweissicherung getroffen hat. Es lag auf der Hand, dass zu diesem Zeitpunkt eine rasche Beweissicherung aufgrund der zwangsläufig bereits eingetretenen Veränderungen nicht mehr veranlasst war.

e) Die Beklagte hat auf den Einwand der leistungsbefreienden Obliegenheitsverletzung auch nicht durch ihr Schreiben vom 28. September 2006 (Anlage B 8) verzichtet. Ersichtlich bezog sich dieses Schreiben lediglich auf das Verlangen der Klägerin, dass die im selbständigen Beweisverfahren zu treffenden tatsächlichen Feststellungen für beide Parteien verbindlich sein sollten. Die Klägerin konnte nach ihrem maßgeblichen Empfängerhorizont nicht davon ausgehen, dass die Beklagte auf andere Einwendungen verzichten würde. Darüber hinaus wusste die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht, dass der Bauleiter den Schaden bereits am 24. Juli 2006 festgestellt hatte. Die Klägerin konnte die Äußerung daher keinesfalls dahin verstehen, dass die Beklagte auch auf hierauf beruhende Einwendungen verzichten werde.

5. Zur Höhe der geltend gemachten Entschädigungsleistungen wird vorsorglich auf Folgendes hingewiesen:

Verlangt werden könnten nur die Kosten der Schadensbeseitigung. Vermögensschäden sind ausdrücklich nicht versichert (§ 9 ABN 1995). Die Bauleistungsversicherung deckt ausschließlich die Sachschäden an den versicherten Leistungen (Rehm/Frömel, aaO, § 7 ABN Rn. 19).

Ein Großteil der verlangten Schadenspositionen sind nicht versicherte Vermögensschäden; hierzu zählen insbesondere Mehrkosten wegen Bauzeitverzögerungen, Preissteigerungen, etc.

Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin zu den Kosten weitgehend unzureichend, weil sie – auch auf den Hinweis des Senats – nicht nachvollziehbar vorgetragen hat, welche Schäden an welchen Leistungen vorlagen und welche konkreten Arbeitsschritte zur Schadensbeseitigung erforderlich waren. Bei einer Vielzahl von Positionen erschließt sich nicht, warum sie zur Schadensbeseitigung erforderlich gewesen sein sollten (z. B. Pos. Nr. 41 (stärkere Einbaudicke Estrich), Pos. 96 ff., zu denen lediglich vorgetragen wird, die Kosten seien zur Schadensbeseitigung erforderlich).

Den Selbstbehalt von 5.000 € hat die Klägerin ebenfalls nicht berücksichtigt (Teil I Nr. 3.8 des Vertrages).

C)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.