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Abwehrkosten aus D&O-Versicherung im Rahmen einer Leistungsverfügung

OLG Frankfurt – Az.: 7 U 19/21 – Urteil vom 07.07.2021

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 18.01.2021 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Ausspruch im Tenor wie folgt klargestellt wird:

Der Verfügungsbeklagten wird geboten, dem Verfügungskläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache (Az. Landgericht Frankfurt, …) bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren, d.h. insbesondere, den Verfügungskläger von den durch Beauftragung einer Rechtsanwaltssozietät ab dem 01.11.2020 entstandenen und noch entstehenden Verteidigungskosten freizustellen, und zwar in den gegen ihn anhängigen gerichtlichen Verfahren, wie sie sich aus der Anlage S+P EV 33 (Stand 27.05.2021) zum Urteil ergeben.

Die Anschlussberufung des Verfügungsklägers gegen das am 18.01.2021 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Verfügungsbeklagte 80 % und der Verfügungskläger 20 % zu tragen.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger begehrt als versicherte Person im Wege einer einstweiligen Verfügung die Gewährung vorläufiger Abwehrkosten aus einer bei der Verfügungsbeklagten bestehenden D&O-Versicherung.

Der Verfügungskläger war seit 2002 erst als Mitglied des Vorstandes der X AG und später als Vorstandsvorsitzender tätig. Die X AG war ein international tätiger Zahlungsdienstleister mit Sitz in Stadt1. Das Unternehmen, zu dem zahlreiche Tochtergesellschaften im In- und Ausland gehörten, bot Dienstleistungen im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs an. Seit September 2018 war das Unternehmen im Deutschen Aktienindex DAX gelistet.

Die X AG unterhielt als Versicherungsnehmerin bei der Verfügungsbeklagten seit 2002 eine D&O-Versicherung für Organmitglieder und leitende Angestellte. Maßgeblich für die vorliegend geltend gemachten Ansprüche ist der Versicherungsschein Nr. … vom 11.03.2020, der für die Versicherungsperiode vom 01.01.2020 bis zum 01.01.2021 galt, nebst den zugrundeliegenden Bedingungen Z1 Stand 2015 (im Weiteren: Z) und den vereinbarten Besonderen Bedingungen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Versicherungsvertrag sowie die Bedingungen Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte entschied jedes Jahr erneut über die Verlängerung der Versicherung anhand eines von ihr erstellten aktuellen International Risk Reports. Dieser Report beruhte unter anderem auf dem veröffentlichten unterjährigen Geschäftsbericht der X AG und den darin angegebenen Finanzkennzahlen sowie den jeweiligen Jahresabschlüssen.

Einen wesentlichen Anteil an der Geschäftstätigkeit des X-Konzerns nahmen sogenannte Third-Party-Geschäfte (im Weiteren: TPA-Geschäfte) in Asien ein. Diese Geschäfte wurden nicht von der X AG selbst, sondern von drei Tochtergesellschaften – Y, X1, X2 – abgewickelt.

Da das Unternehmen in Asien nicht über die erforderlichen Banklizenzen verfügte, um den Händlern Acquiring-Dienstleistungen selbst anbieten zu können, wurden diese an Dritte verwiesen, sogenannte Third Party Acquirer (im Weiteren: TPA-Partner bzw. Drittpartner; u.a. E, O und P).

Das Ausfallrisiko für etwaige Rückbelastungen hatten im Verhältnis zu den TPA-Partnern intern die Tochtergesellschaften von X übernommen, weshalb Treuhandkonten (sogenannte Escrow-Konten) eingerichtet wurden. Die Treuhandkonten wurden von einem von der X-Gruppe – angeblich – unabhängigen Treuhänder geführt.

Das Treuhandguthaben soll zuletzt im Jahr 2019 1,9 Milliarden Euro betragen haben, damit ¼ des Gesamtumsatzes der X AG, und war eine wesentliche Ursache für die ausgewiesenen erheblichen Umsatzsteigerungen des Unternehmens und die sich jährlich verbessernden Finanzkennzahlen.

Diese Sicherheiten auf den Treuhandkonten wurden als Vermittlungsprovisionen unter dem Bilanzposten „Zahlungsmittel bzw. Zahlungsmitteläquivalente“ („cashflow“ bzw. „cashflow-äquivalent“) in den Jahresabschüssen der X AG verbucht. Unabhängig von der Frage der Existenz dieser Beträge steht im Streit, ob diese aufgrund ihres Zwecks als Sicherungsmittel in dieser Form hätten verbucht werden dürfen.

Im 4. Quartal 2019 kündigte der bis dahin tätige Treuhänder der in Singapur ansässigen Fa. A und wurde im November 2019 durch den auf den Philippinen tätigen Rechtsanwalt B ersetzt. Der Beschluss des Vorstands der X AG, mit dem der neue Treuhänder eingesetzt wurde, datiert vom 20.02.2020. Im Zuge dieser Umstellung sollten die bis dahin auf dem Konto der Bank1 in Singapur – angeblich – verwalteten Treuhandguthaben auf die kontoführenden Banken Bank2 und Bank3 auf den Philippinen transferiert werden.

Das von der X AG seit Jahren mit der Abschlussprüfung beauftragte Wirtschaftsprüfungsunternehmen C erteilte bis einschließlich 2018 regelmäßig beanstandungslos und uneingeschränkt das Testat für die Konzern- und Jahresabschlüsse. Die Wirtschaftsprüfer verweigerten – zunächst vorläufig – im Juni 2020 das Testat für den Jahresabschluss 2019, weil auf ihre Nachfrage keine ausreichenden Prüfungsnachweise für die Existenz des Bankguthabens auf den Treuhandkonten von den kontoführenden Banken auf den Philippinen vorgelegt worden seien; in der weiteren Folge haben sie das Testat für den Jahresabschluss 2019 endgültig verweigert. Hintergrund dafür waren die Mitteilungen der philippinischen Banken Bank1 und Bank2 vom 16./17.06.2020, dass Bankguthaben in Höhe von zusammen 1,9 Milliarden Euro für Gesellschaften der X-Gruppe auf Treuhandkonten des Treuhänders B zum 31.12.2019 nicht vorhanden seien.

Im Rahmen der weiteren Überprüfungen wurde von den kontoführenden Banken mitgeteilt, dass die angeblichen Unterlagen zu den Konten unecht seien. Am 21.06.2020 teilte schließlich die Bank4 mit, dass das Treuhandguthaben von zuletzt 1,9 Milliarden Euro im philippinischen Finanzsystem nicht vorhanden sei.

Ob es die TPA-Geschäfte in Asien und daraus resultierend das Treuhandguthaben von zuletzt 1,9 Milliarden Euro überhaupt nicht oder nicht im verbuchten Umfang gegeben hat, ist Gegenstand verschiedener Untersuchungen und streitig zwischen den Parteien.

Die internationale Wirtschaftspresse hatte seit 2015 zunehmend kritisch über X und das TPA-Geschäft in Asien berichtet. Insbesondere die D hatte wiederholt gemeldet, dass die von X veröffentlichten Umsätze vorgetäuscht und die den Geschäften zugrundeliegenden Verträge gefälscht seien. Im zeitlichen Zusammenhang mit diesen Meldungen fanden jeweils sogenannte short attacks statt.

Die Bundesaufsicht für Finanzwesen (im Weiteren: BaFin) erstattete im Frühjahr 2019 Anzeige bei der zuständigen Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Marktmanipulation. Die Staatsanwaltschaft nahm daraufhin Ermittlungen gegen die Journalisten der D auf. Außerdem verhängte die BaFin im Februar 2019 ein Leerverkaufsverbot, um Spekulationen auf fallende Aktienkurse der X AG entgegenzuwirken.

Die D berichtete am 15.10.2019 unter anderem darüber, dass die angeblichen Kunden eines der TPA-Partner – E – nicht existierten oder diesen nicht kennen würden. Unter dem zunehmenden Druck der Presse beauftragte der Aufsichtsrat der X AG mit Beschluss vom 01.11.2019 die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F mit einer Sonderuntersuchung hinsichtlich der Vorwürfe; ob diese Maßnahme vom Verfügungskläger angestoßen wurde, ist streitig.

Im Mittelpunkt der Prüfung standen unter anderem die angeblich übersetzten Umsätze durch fiktive Kundenbeziehungen im TPA-Geschäft in Asien. In ihrem Abschlussbericht vom 27.04.2020 kamen die Wirtschaftsprüfer der F zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich Höhe und Existenz der Umsatzerlöse aus den TPA-Geschäftsbeziehungen zwischen den Tochterunternehmen von X und den jeweiligen TPA-Partnern keine Aussage dazu getroffen werden könne, ob die Umsatzerlöse im Zeitraum 2016 bis 2018 existierten und der Höhe nach korrekt seien oder nicht.

Angesichts dieser Entwicklungen und der Mitteilung von C vom 17.06.2020, das Testat für den Jahresabschluss 2019 nicht erteilen zu können, trat der Verfügungskläger am 19.06.2020 von seiner Position als Vorstandsvorsitzender zurück und schied aus dem Vorstand aus.

Am 22.06.2020 veröffentlichte der Vorstand der X AG eine ad-hoc-Mitteilung, nach der die bisher zugunsten des Unternehmens ausgewiesenen Bankguthaben auf Treuhandkonten in Höhe von 1,9 Milliarden Euro mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht bestünden. Weiter hieß es, der Vorstand gehe davon aus, dass die bisherigen Beschreibungen der Drittpartnergeschäfte durch die Gesellschaft unzutreffend seien. Die Gesellschaft untersuche weiter, ob, in welcher Weise und in welchem Umfang dieses Geschäft tatsächlich zugunsten der Gesellschaft geführt worden sei.

Am 25.06.2020 stellte die X AG einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das unter dem 20.08.2020 vorgelegte Gutachten des Insolvenzverwalters G kam zu der Empfehlung, das Insolvenzverfahren zu eröffnen; es bestanden Verbindlichkeiten von 3,2 Milliarden Euro bei einem Massebestand von 426 Millionen Euro und einer Liquiditätslücke von 99,17 %. Das Amtsgericht Stadt2 eröffnete daraufhin mit Beschluss vom 25.08.2020 das Insolvenzverfahren.

Der Insolvenzverwalter hat zudem vor dem Landgericht Stadt2 Klage gegen die X AG erhoben, um die Jahresbilanzen für 2017 und 2018 in Hinblick auf überhöhte Umsatzerlöse für nichtig erklären zu lassen.

Gegen den Verfügungskläger wird ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Stadt2 (Az. …) unter anderem wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs, der Untreue, der Marktmanipulation und Verstößen gegen das WpHG in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit bei der X AG geführt. Der Verfügungskläger befindet sich aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichts Stadt2 seit dem 22.07.2020 in Untersuchungshaft. Das Oberlandesgericht Stadt2 hat zuletzt aufgrund des Haftprüfungstermins am 25.05.2021 die Haftfortdauer angeordnet.

Der Verfügungskläger weist alle gegen ihn erhobenen Vorwürfe als unbegründet zurück; nicht er, sondern das flüchtige und durch internationalen Haftbefehl gesuchte weitere Vorstandsmitglied H sei für das Asiengeschäft zuständig gewesen.

Eine von der I AG gegen die X AG vor dem Landgericht Stadt2 erhobene Klage mit Musterverfahrensantrag (Az. …) wurde auf den Verfügungskläger (dort Beklagter zu 2) erweitert. Die dortige Klägerin begehrt Schadensersatz in Höhe von über einer Million Euro unter anderem wegen Veröffentlichung angeblich unrichtiger Insiderinformationen und Bilanzbetrugs.

Außerdem sind mehr als 100 Arrest- und Pfändungsbeschlüsse gegen den Verfügungskläger ausgebracht sowie diverse einzelne Klageverfahren in Deutschland und Österreich gegen ihn anhängig, von denen er behauptet, sie stünden in Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen in Bezug auf die X AG; die Verfügungsbeklagte bestreitet dies mit Nichtwissen. Hinsichtlich der Einzelheiten zu diesen Verfahren wird auf die Anlage S&P EV 33, Stand 27.05.2021, Bezug genommen.

Der Verfügungskläger schloss am 07.07.2020 mit seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Honorarvereinbarung, nach der unter anderem für die Abwehr von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen anstelle der gesetzlichen Gebührensätze ein Zeithonorar je nach tätig werdender Person von 500,- bis 150,- Euro vorgesehen ist.

Die X AG zeigte der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 24.06.2020 den Versicherungsfall unter Hinweis auf das Ermittlungsverfahren und die Musterfeststellungsklage vor dem Landgericht Stadt2 an und übersandte der Verfügungsbeklagten in der Folgezeit stets die aktualisierten Übersichten hinsichtlich der gegen den Verfügungskläger geltend gemachten Forderungen. Die Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers forderten die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 03.07.2020 auf, Deckungszusage zu erteilen.

Die Verfügungsbeklagte bestätigte die Anzeige des Verfügungsklägers mit Schreiben vom 09.07.2020 und bat um die Übersendung zahlreicher weiterer Unterlagen und Informationen. Nach längerem Schriftwechsel lehnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 30.09.2020 den Deckungsschutz ab und führte aus, der Versicherungsschutz sei vorliegend ausgeschlossen, weil der Verfügungskläger jedenfalls ab 2016 gefahrerhöhende Umstände verschwiegen und die Verfügungsbeklagte arglistig getäuscht habe. Die Finanzberichte der X AG seien seit 2015 wegen der Einbeziehung angeblicher Umsatzerlöse aus sogenannten TPA-Geschäften unzutreffend und stellten die wirtschaftlichen Verhältnisse der X AG falsch dar, was dem Verfügungskläger bekannt gewesen sei, so dass die Ausschlüsse in Ziffern 7.3.1, 7.3.2 Z eingreifen würden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 30.09.2020 Bezug genommen.

Der Verfügungskläger hat Deckungsklage vor dem Landgericht Frankfurt erhoben (Az. …) und begehrt im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens den Erlass einer einstweiligen Verfügung in Form einer Leistungsverfügung.

Dem vorliegenden Berufungsverfahren ist – nach Zurückweisung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht – ein Beschwerdeverfahren vorausgegangen, in dem der Senat mit Beschluss vom 11.12.2020 den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen hat. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Senatsbeschlusses Bezug genommen.

Das Landgericht hat mündlich verhandelt und mit Urteil vom 18.01.2021 dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache stattgegeben und die Verfügungsbeklagte verurteilt, dem Verfügungskläger bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren. Den weitergehenden Antrag hat es zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei ein Verfügungsanspruch im Rahmen des vereinbarten vorläufigen Deckungsschutzes nach Ziffer 7.1.3 Z gegeben. Die Verfügungsbeklagte habe einen Ausschlussgrund nach Ziffer 7.3 Z in Form einer Täuschung oder Anzeigepflichtverletzung nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Aus den von ihr vorgelegten Unterlagen ergäbe sich auch im Rahmen der Gesamtschau nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass der Verfügungskläger positive Kenntnis von der unzutreffenden Vermögenslage der X AG gehabt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben die Verfügungsbeklagte Berufung und der Verfügungskläger Anschlussberufung eingelegt.

Die Verfügungsbeklagte verfolgt mit der Berufung ihren ursprünglichen Antrag auf vollständige Zurückweisung der beantragten einstweiligen Verfügung weiter und macht geltend, es bestehe bereits kein Verfügungsanspruch.

Sie ist der Auffassung, der Verfügungskläger habe den Ausschlussgrund der arglistigen Täuschung verwirklicht (Ziffer 7.3 Z). Hierzu behauptet sie, er habe gewusst, dass die Finanzkennzahlen unzutreffend gewesen seien, insbesondere die Umsatzerlöse in Höhe von 1,9 Milliarden Euro nicht bestanden hätten und das operative Geschäft nur in geringem Umfang Einnahmen erwirtschaftet habe. Die Kenntnis des Verfügungsklägers ergebe sich daraus, dass er einer kritischen Presseberichterstattung entgegengewirkt, die Ergebnisse externer Ermittlungsberichte – C, J – in Kenntnis der tatsächlichen Sachlage falsch wiedergegeben und ein System der Intransparenz bei X etabliert habe. Er habe zudem als CEO stets in alle Bereiche vollen Einblick gehabt und sich der Existenz des angeblichen Treuhandguthabens von 1,9 Milliarden Euro vergewissert. Aufgrund der Vorstandsbeschlüsse sei belegt, dass er Kenntnis von der Erheblichkeit der Bilanzzahlen für die Verlängerungsentscheidung der Verfügungsbeklagten zumindest für die Jahre 2018 bis 2020 gehabt habe.

Es bestehe zudem kein Verfügungsgrund. Es liege keine die Existenz des Verfügungsklägers gefährdende Notlage vor. Den Angaben des Verfügungsklägers zufolge verfüge er über mindestens 500 Millionen Euro auf einem Treuhandkonto. Zudem stehe ihm ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers frei. Es sei nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass der Verfügungskläger in der Hauptsache obsiegen werde. Es fehle an der erforderlichen Dringlichkeit, denn es sei dem Verfügungskläger zumutbar, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten und gegebenenfalls hinterher Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Wegen des Ausnahmecharakters der Leistungsverfügung sei die Tenorierung zu weitgehend; es komme allenfalls der Ersatz der jeweils anfallenden Kosten für Abwehrmaßnahmen in dem Verfahren vor dem Landgericht Stadt2 in Betracht und nicht – wie vom Landgericht ausgesprochen – in sämtlichen Zivilverfahren. Schließlich seien die vom Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers bislang abgerechneten Stunden weder notwendig noch angemessen; die Verfügungsbeklagte habe bereits über 500.000,- Euro erstattet. Insbesondere könne er nicht den Ersatz der Kosten für wissenschaftliche Mitarbeiter verlangen; dem habe die Verfügungsbeklagte auch nicht zugestimmt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vollständig zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er, der Verfügungsbeklagten zu gebieten, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache in den gegen ihn bis zum 28.05.2021 anhängigen gerichtlichen Zivilverfahren sowie in gegen ihn noch anhängig werdenden gerichtlichen Zivilverfahren, soweit sie mit angeblichen Pflichtverletzungen des Verfügungsklägers als Mitglied des Vorstandes der X AG im Zusammenhang stehen, vertragsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren, d. h. insbesondere, den Verfügungskläger von den durch Beauftragung einer Rechtsanwaltssozietät ab dem 01.11.2020 entstehenden Verteidigungskosten und noch entstehenden Verteidigungskosten freizustellen, wobei ein Stundensatz für Partner in Höhe von 350,- Euro und für angestellte Anwälte in Höhe von 250,- Euro, jeweils netto, und mindestens die nach RVG angefallenen und anfallenden Anwaltsgebühren als angemessen gelten.

Hilfsweise – unter Vorbehalt – beantragt er, der Verfügungsbeklagten zu gebieten, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache in dem unter Ziffer 1 beschriebenen Umfang von den durch Beauftragung einer Rechtsanwaltssozietät ab dem 01.11.2020 entstandenen und noch entstehenden Verteidigungskosten in Gestalt der Kosten für die Arbeit von wissenschaftlichen Mitarbeitern und Referendaren freizustellen, wobei ein Stundensatz von 150,- Euro netto als angemessen gelte.

Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Berufung der Verfügungsbeklagten verteidigt der Verfügungskläger das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens, soweit es ihm günstig ist.

Er ist der Auffassung, der Verfügungsanspruch auf vorläufige Abwehrkosten ergebe sich aus Ziffer 7.1.3 Z, und rügt insofern, dass die Verfügungsbeklagte massive vorsätzliche Pflichtverletzungen zur Begründung der Arglist im Sinne des Ausschlusses gemäß Ziffern 7.3.1, 7.3.2 Z geltend mache, zugleich aber ihre Deckungsablehnung nicht mit einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung im Sinne von Ziffer 7.1.3 Z begründen wolle. Es handele sich dabei um identische, nicht trennbare Vorwürfe. Er verweist darauf, dass die Verfügungsbeklagte sich bei einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zur Gewährung vorläufiger Abwehrkosten nach Ziffer 7.1.3 Z verpflichtet habe. Hieran sei sie gebunden. In der Lesart der Verfügungsbeklagten verstießen die Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z gegen § 307 BGB (Gefährdung des Vertragszwecks).

Ungeachtet dessen habe die Verfügungsbeklagte ihre Behauptung zum Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach Ziffer 7.3.1 Z nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Er habe von der angeblich unzutreffenden Darstellung der Finanzkennzahlen in den Geschäftsberichten keine Kenntnis gehabt und die Verfügungsbeklagte nicht arglistig getäuscht. Aufgrund der Ressortaufteilung innerhalb der X AG sei er für das Asiengeschäft nicht zuständig gewesen und habe keinerlei Einblick in die damit verbundenen Geschäfte gehabt. Er habe sich auf die Prüftestate verlassen. In Reaktion auf die kritischen Berichte in der Presse seien jeweils Nachforschungen angestellt und externe Prüfer beauftragt worden, die keine oder lediglich geringfügige Abweichungen von den Angaben in den Geschäftsberichten ergeben hätten.

Aufgrund der ausgebrachten Arreste stehe ihm sein Vermögen nicht mehr zur Verfügung. Über das gepfändete Vermögen hinaus seien keine weiteren Vermögenswerte vorhanden. Der Vorschuss sei aufgebraucht; seine Anwälte hätten ihm die Kosten der seitherigen Prozessführung gestundet.

Hinsichtlich seiner Anschlussberufung meint der Verfügungskläger, es bestehe bereits jetzt ein Anspruch auf Deckungsschutz für künftige zivilrechtliche Verfahren, da diese nach ihrem Anhängigwerden zeitnah und fristgebunden zu bearbeiten seien.

Auf das Sitzungsprotokoll vom 28.05.2021 wird Bezug genommen. Den Parteien wurde eine Stellungnahmefrist zu den in der Sitzung erörterten Rechtsfragen bis zum 11.06.2020 gewährt.

II.

Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere sind sie form- und fristgerecht eingelegt. Sie haben aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Verfügungskläger kann im Wege des einsteiligen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO von der Verfügungsbeklagten die Gewährung bedingungsgemäßer Verteidigungskosten aus der D&O-Versicherung für die Abwehr der aus dem Tenor ersichtlichen Schadensersatzansprüche Dritter verlangen. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung sind gegeben. Es besteht sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund.

Die Verfügungsbeklagte hat weitreichenden Versicherungsschutz in Form von vorläufigen Abwehrkosten nach Ziffer 7.1.3 Z zugesagt. Im Zweifel über das Vorliegen einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung entfällt der Versicherungsschutz erst dann, wenn eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung – oder ein Geständnis – vorliegt, aus dem sich die Tatsachen ergeben, welche die wissentliche oder vorsätzliche Pflichtverletzung belegen. Beides ist nicht der Fall. Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht auf den Ausschluss der Arglist nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z berufen. Dass dem Verfügungskläger schwerwiegende Delikte (Bilanzfälschung, Marktmanipulation) seitens der geschädigten Dritten vorgeworfen werden, stellt – bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung, aus der sich die entsprechenden Feststellungen ergeben – den (insoweit vorläufigen) Versicherungsschutz nicht in Frage.

Der Verfügungskläger hat auch glaubhaft gemacht, dass er zur Abwendung einer existentiellen Notlage auf die sofortige Erfüllung seines Abwehrschutzes aus der D&O-Versicherung dringend angewiesen ist.

Dem Verfügungskläger steht nach Ziffer 7.1.3 Z vorläufig – bis zum rechtskräftigen Abschluss des Deckungsprozesses als Hauptsacheverfahren – ein Anspruch auf Freistellung von den Abwehrkosten (in den vorliegenden Klauseln als Verteidigungskosten bezeichnet) in den aus der Anlage zum Urteil ersichtlichen Rechtsstreitigkeiten gegenüber der Verfügungsbeklagten zu.

Die Verfügungsbeklagte hat den versicherten Personen, zu denen der Verfügungskläger als (ehemaliger) Vorstandsvorsitzender der X AG nach Ziffer 1.3 a) i Z zählt, Versicherungsschutz nach Ziffer 1.1.1 Z, Nr. 7 der Besonderen Bedingungen zugesagt, soweit sie wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung ihrer Tätigkeit als versicherte Person (erstmals schriftlich) für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (Haftpflichtversicherungsfall). Zusätzlich wird nach Ziffer 1.1.2 Z Verfahrensrechtsschutz gewährt, wenn gegen die versicherten Personen wegen einer Pflichtverletzung erstmals ein Verfahren wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit eingeleitet wird, soweit durch die Pflichtverletzung ein Vermögensschaden verursacht werden kann.

Vorliegend wird Versicherungsschutz ausschließlich gemäß Ziffer 1.1.1 Z in Anspruch genommen. In sämtlichen aus der Anlage zum Urteil ersichtlichen Rechtsstreitigkeiten werden Vermögensschäden geltend gemacht, die – wie der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers aus eigener Anschauung an Eides statt versichert hat – unter anderem auf dem Vorwurf der Marktmanipulation und Bilanzfälschung mit Blick auf die sogenannten TPA-Geschäfte beruhen. Diese Haftpflichtansprüche unterfallen in sachlicher Hinsicht dem Versicherungsschutz; auch der zeitliche Anwendungsbereich ist unstreitig eröffnet.

Der zugesagte Versicherungsschutz umfasst gemäß Ziffer 1.1.1 Z die Prüfung der Haftpflichtfrage, die Übernahme der Verteidigungskosten gegen unbegründete Schadensersatzansprüche und die Freistellung von begründeten Schadensersatzansprüchen. Da der Verfügungskläger sich gegen deliktische Ansprüche verteidigt, beschränkt sich der in Betracht kommende Versicherungsschutz von vorneherein auf die Gewährung von Abwehrkosten. Ein Anspruch auf Freistellung von den seitens der Geschädigten geltend gemachten Forderungen kommt bei auf Vorsatz oder wissentlichen Pflichtverletzungen beruhenden Schadensersatzansprüchen ohnehin nicht in Betracht. Zur vorläufigen Übernahme von Abwehrkosten hat die Beklagte sich nach Ziffer 7.1.3 Z verpflichtet. Auf den „Ausschluss arglistiger oder die Anzeigepflicht verletzender versicherter Personen“ nach Ziffer 7.3.1 Z oder den weiteren Ausschluss betreffend „arglistige versicherte Personen und versicherte Personen mit Kenntnis der Arglist“ nach Ziffer 7.3.2 Z kann die Beklagte sich nicht berufen.

Die sogenannte Rechtsschutzverpflichtung zur Abwehr unberechtigter Ansprüche – hier in der Form der Übernahme der Verteidigungskosten eines vom Versicherten selbst ausgewählten Anwalts zugesagt – ist Hauptleistungspflicht des D&O-Versicherers. Für den Versicherten ist sie von existentieller Bedeutung. Er muss sich auf die Rechtsschutzfunktion seiner D&O-Versicherung verlassen können. Diesem Interesse hat die Verfügungsbeklagte vorliegend durch die Ausgestaltung von Ziffer 7.1.3 Z, die vorläufig sehr weitgehenden Versicherungsschutz garantiert, Rechnung getragen. Dies kommt auch dem Verfügungskläger zugute, solange nicht Umstände in einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung festgestellt werden, welche seine Unredlichkeit im Sinne einer vorsätzlichen oder wissentlichen Pflichtverletzung belegen.

Inhalt und Reichweite des Versicherungsschutzes nach Ziffer 7.1.3 Z sind durch Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Klausel sowie ihrer systematischen Stellung zu bestimmen.

Unter Ziffer 7 Z sind die Ausschlusstatbestände 7.1 „Wissentlichkeits- oder Vorsatzausschluss“ und 7.3 „Ausschlüsse bei Nichtausübung eines Anfechtungs- oder Rücktrittrechts, Ausschlussfrist“ geregelt, die gegeneinander abzugrenzen und insbesondere vor dem Hintergrund der in Ziffer 4.15 Z geregelten „Verpflichtung zur Nichtausübung eines Anfechtungs- oder Rücktrittsrechts“ auszulegen sind.

Nach Ziffer 7.1.1 Z sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen Haftpflicht-Versicherungsfälle wegen Inanspruchnahmen für Schadensersatzansprüche, die auf einer wissentlichen (dolus directus) Pflichtverletzung der in Anspruch genommenen versicherten Person beruhen. Weiter heißt es in Ziffer 7.1.3 Z unter der Überschrift „Leistung von Verteidigungskosten, Rückforderungsverzicht“:

„Im Zweifel (Unterstreichung hinzugefügt) über das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung oder vorsätzlichen Pflichtverletzung wird der Versicherer Verteidigungskosten gewähren. Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf eine Rechtsnorm gestützt wird, deren Voraussetzungen nur bei Vorsatz erfüllt sein können. Steht das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung oder einer vorsätzlichen Pflichtverletzung fest, entfällt der Versicherungsschutz. Als Feststellung gilt eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder ein Eingeständnis der versicherten Person, aus der/dem sich die Tatsachen ergeben, welche die wissentliche oder vorsätzliche Pflichtverletzung belegen. Der Versicherer verzichtet im Fall der Feststellung einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung gegenüber den versicherten Personen auf eine Rückforderung bereits geleisteter Verteidigungskosten“.

Diese Konstellation „im Zweifel“ ist vorliegend gegeben. Dem Verfügungskläger werden Vorsatztaten vorgeworfen; er bestreitet die erhobenen Vorwürfe. Insofern kann er sich auf das sehr weitgehende Leistungsversprechen der Verfügungsbeklagten berufen, das als spezielle Regelung den Ausschlüssen nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z vorgeht.

Auf den Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung nach Ziffer 7.1.1 Z beruft die Verfügungsbeklagte sich zwar ausdrücklich nicht, sondern stützt sich darauf, dass der Ausschluss für Versicherungsfälle nach 7.3.1. Z eingreife wegen Inanspruchnahmen oder Verfahren, die auf dem Gefahrumstand beruhten, in Ansehung dessen die das Anfechtungs- oder Rücktrittsrecht begründende Täuschung oder Anzeigepflichtverletzung begangen worden sei. Der in den Haftpflichtverfahren erhobene Vorwurf der Bilanzfälschung wegen (angeblich) falsch ausgewiesener Umsatzzahlen (Pflichtverletzung) soll – nach Auffassung der Verfügungsbeklagten – zugleich als ein das Anfechtungsrecht bei Abschluss beziehungsweise Verlängerung des Versicherungsvertrages begründender Umstand im Rahmen der Ausschlüsse nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z herangezogen werden, ohne dass es auf das Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung im Sinne von Ziffer 7.1.3 Z ankäme. Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Sie ist mit dem dem Klauselwerk zugrundeliegenden Haftungskonzept nicht vereinbar, das vorläufige Abwehrkosten selbst bei in Frage stehenden (reinen) Vorsatztaten zusagt.

Ziffer 7.1 Z regelt nicht nur den Ausschluss bei wissentlichen Pflichtverletzungen, sondern umschreibt in Ziffer 7.1.3 Z zugleich das Leistungsversprechen der Verfügungsbeklagten in Bezug auf Verteidigungskosten.

Ausgehend davon, dass die Pflichtverletzung (der Verstoß und seine Schuldform) keine gesonderte zusätzliche Deckungsvoraussetzung ist (Bruck/Möller/Baumann, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 2, Rn. 1, 5; Bruck/Möller/Baumann, VVG, 9. Auflage 2008, § 1 Rn. 114), sondern allein die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs/Haftpflichtanspruchs den Versicherungsfall darstellt, zugunsten des Versicherten zudem die Vermutung der Redlichkeit spricht, werden Verteidigungskosten „im Zweifel über das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung“ gewährt, bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung (oder ein Geständnis) vorliegt, aus dem sich die Tatsachen ergeben, welche die wissentliche Pflichtverletzung belegen. Erst dann entfällt der Versicherungsschutz, wobei auf eine Rückforderung der Abwehrkosten verzichtet wird und im Übrigen ihre Rückforderung ohnehin bereits deshalb ausgeschlossen sein dürfte, weil sie in Hinblick auf den Rechtsschutzfall – den seitens des Dritten erhobenen Anspruch – zunächst zu Recht gezahlt wurden.

An die Ausgestaltung dieses Leistungsversprechens ist die Verfügungsbeklagte gebunden, und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf den Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung beruft oder aber – wie vorliegend in Ziffer 7.1.3 Z vorgesehen – vertragsgemäß hiervon absieht. Erst recht kann sie sich des insoweit zugesagten weitreichenden Deckungsschutzes nicht mit deckungsgleicher Tatsachenbehauptung unter Berufung auf den Ausschluss „arglistiger oder die Anzeigepflicht verletzender versicherter Personen“ nach Ziffer 7.3.1 oder 7.3.2 Z entledigen. Der Anwendungsbereich dieses Ausschlusses ist bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung im Sinne von Ziffer 7.1.3 Z – oder eines entsprechenden Geständnisses – für Abwehrkosten nicht eröffnet.

An einer solchen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung fehlt es. Sie kann auch weder im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren noch im Hauptsacheverfahren getroffen werden. Sie ist – sofern nicht ein Geständnis erfolgt – im Haftpflichtprozess zu treffen (Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 5, Rn. 64; Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O Versicherung, 1. Auflage 2012, § 7 Rn. 79 f.; Ihlas, D&O, 2. Auflage 1997, S. 466). Als „eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung“, aus der sich die Tatsachen ergeben, die die wissentliche oder vorsätzliche Pflichtverletzung belegen, könnte zudem eine Verurteilung im Strafverfahren in Betracht kommen. Der Inhalt der Klausel ist insofern auslegungsbedürftig; dies gilt auch, soweit die Formulierung „eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung“ (Unterstreichung hinzugefügt) jedwede Entscheidung in einem der zahlreichen Haftpflichtverfahren umfassen könnte. Dies kann dahingestellt bleiben, da sich derartige Fragen erst zukünftig stellen können. Der Klauselwortlaut ist jedenfalls insoweit eindeutig, dass er keine Klärung im vorweggenommen Deckungsprozess zulässt (Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 5, Rn. 64; so ausdrücklich bereits in der Vorauflage Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 8. Auflage 1970, B 58). Inzident kann keine „rechtskräftige“ Entscheidung getroffen werden (vgl. zu einer ähnlichen Problematik OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2006, Az. 4 U 6/06, zitiert nach Juris; vgl. Urteil des Senats vom 17.03.2021, Az. 7 U 33/19). Die Formulierung „eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung“ (Unterstreichung hinzugefügt) verweist auf ein außerhalb des Deckungsprozesses stattfindendes Verfahren und könnte auch als direkte Anknüpfung an den jeweils in Frage stehenden einzelnen Versicherungsfall – Haftpflicht- bzw. Strafverfahrensrechtsschutz – zu verstehen sein.

Mit der vorstehenden Klausel soll die Gewährung effektiven Rechtsschutzes sichergestellt werden. Macht der geschädigte Dritte in der Begründung seines vermeintlichen Haftpflichtanspruchs Tatsachen geltend, die eine wissentliche oder vorsätzliche Pflichtverletzung der versicherten Person beinhalten, sieht sich der – möglicherweise zu Unrecht bezichtigte – Versicherte ohne eine solche Klausel der Situation ausgesetzt, dass der Versicherer, der zu einer unverzüglichen Entscheidung über die Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet ist, die Deckung gegebenenfalls wegen wissentlicher Pflichtverletzung ablehnt, so dass er auf einen langwierigen Deckungsprozess gegen den Versicherer angewiesen ist und sein Versicherungsschutz leer zu laufen droht. Das Kostenrisiko für den Versicherten vergrößert sich, wenn er neben der Abwehr des Haftpflichtanspruchs auch noch auf eigene Kosten vorweg einen Deckungsprozess gegen den Versicherer führen müsste (so zu Recht MünchKomm/Ihlas, VVG, 2. Auflage 2017, D&O 320, Rn. 610). Alternativ käme nur die Gewährung von Deckungsschutz unter dem Vorbehalt des Ausgangs des Haftpflichtprozesses in Betracht, wobei der Versicherer hierzu nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 07.02.2007, Az. IV ZR 149/03; zitiert nach Juris) zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist. Diesen negativen Folgen wird die versicherte Person durch das sehr weitgehende Leistungsversprechen der Verfügungsbeklagten in Ziffer 7.1.3 Z, das ausdrücklich auch Vorsatzdelikte – wie z. B. Bilanzfälschungen – umfasst, enthoben (vgl. hierzu auch Gruber/Mitterlechner/Wax, D&O Versicherung, 1. Auflage 2012, § 7 Rn. 83 – 85; Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 5, Rn. 61). Im Spannungsfeld zwischen strafrechtlich relevant handelnden und zu Unrecht mit deliktischen Vorwürfen konfrontierten Organen juristischer Personen hat die Verfügungsbeklagte dem Bedürfnis des redlichen, zu Unrecht beschuldigten Managers nach bestmöglicher Absicherung in der D&O-Versicherung vor existenzvernichtenden juristischen Auseinandersetzungen durch die Zusage von Verteidigungskosten nach Ziffer 7.1.3 Z den Vorrang eingeräumt. Er kann sich „im Zweifel“ bei Streit über die erhobenen Vorwürfe zunächst auf die Rechtsschutzfunktion verlassen. Auch bei reinen Vorsatztaten besteht zumindest die entfernteste Möglichkeit, dass sich die Angaben des Dritten zur inneren Haltung der versicherten Person als falsch erweisen. Der Rechtsschutzanspruch kann daher (vorläufig) auch bei reinen Vorsatztaten gewährt werden.

Dass bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Haftpflichtprozess „vorläufig“ Abwehrkosten im vorstehenden Sinn zu gewähren sind, entspricht dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bzw. des Versicherten.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind – ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des erkennbar mit dem Bedingungswerk verfolgten Zwecks – so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer/Versicherter sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers/Versicherten ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an, wobei zu berücksichtigen ist, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D&O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (BGH, Urteil vom 18.11.2020, Az. IV ZR 217/19; zitiert nach Juris). Werden Versicherungsverträge – wie hier – typischerweise mit und für einen bestimmten Personenkreis geschlossen, so sind die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises maßgebend (BGH, Urteil vom 25.05.2011, Az. IV ZR 117/09; Urteil vom 20.05.2021, Az. IV ZR 324/19; zitiert nach Juris).

Die Regelung in Ziffer 7.1.3 Z steht unter der Überschrift „Leistung von Verteidigungskosten, Rückforderungsverzicht“, was bereits darauf hindeutet, dass es sich – obwohl unter der Gesamtüberschrift „7 Ausschlüsse“ stehend – um eine konkrete Ausgestaltung des Leistungsversprechens im Bereich der Abwehrkosten und gerade nicht um die Regelung eines Ausschlusses handelt; der Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen findet sich in Ziffer 7.1.1 Z, der für Vorsatztaten in Ziffer 7.1.2 Z. Da auch Verfahrensrechtsschutz wegen Pflichtverletzungen zugesagt ist, sobald ein Verfahren wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit eingeleitet wird, wird der Versicherungsnehmer/Versicherte hieraus den begründeten Schluss ziehen, dass der versicherten Person – sofern kein Geständnis erfolgt – bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahren im Haftpflicht- bzw. Verfahrensrechtsschutz vorläufig Deckung gewährt werden soll, da das Bedingungswerk zunächst von dem Leitbild des redlichen Versicherten bzw. im Verfahrensrechtschutz von der Unschuldsvermutung ausgeht. Dass dieses weitgehende Leistungsversprechen – das vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss der maßgeblichen Verfahren gelten soll – wiederum für den Fall abbedungen werden soll, dass der Pflichtenverstoß (hier Bilanzfälschung und Marktmanipulation) auch Gegenstand einer (möglichen) arglistigen Täuschung bei Vertragsverlängerung gegenüber dem Versicherer sein könnte, erschließt sich dem Versicherten nicht. Hierfür gibt es nach dem Wortlaut der Klauseln keinerlei Anhaltspunkte. Auch Sinn und Zweck der Klausel sowie ihre systematische Stellung sprechen eindeutig dafür, dass es sich um eine Spezialregelung für den Bereich der (vorläufigen) Verteidigungskosten handelt, der den allgemeinen Ausschlüssen für unredliche Versicherte vorgeht.

Ziffer 7.1.3 Z unterstellt die Redlichkeit bzw. Unschuld des Versicherten und lässt etwaige Unredlichkeiten selbst bei Verstößen, die nur vorsätzlich begangen werden können, bis zur Feststellung der Tatsachen, welche die wissentliche oder vorsätzliche Pflichtverletzung belegen, außen vor. Aus dem Wortlaut des Ausschlusses in Ziffer 7.3.1 bzw. 7.3.2 Z ergibt sich nicht, dass er den bis zur rechtskräftigen Feststellung in den maßgeblichen Verfahren zugesagten (vorläufigen) Versicherungsschutz wiederum ausschließen will. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer Aushöhlung des in Ziffer 7.1.3 Z zugesagten Deckungsschutzes führen und – ausgehend vom Leitbild des redlichen Managers – dem mit den Klauseln in Ziffern 7.3.1 bis 7.3.3 Z intendierten Zweck zuwiderlaufen.

Die Regelungen in Ziffern 7.3.1 bis 7.3.3 Z sind vor dem Hintergrund der Verpflichtung zur Nichtausübung eines Anfechtungs- oder Rücktrittsrechts gemäß Ziffer 4.15 Z zu sehen. Danach verpflichtet sich der Versicherer, im Versicherungsfall eine Anfechtung des Versicherungsvertrags wegen einer arglistigen Täuschung, welche bei Vertragsschluss oder einer Vertragsverlängerung begangen wurde, nicht zu erklären. Gleiches gilt für die Ausübung eines Rücktrittrechts wegen einer bei Vertragsschluss bzw. -verlängerung begangenen Anzeigepflichtpflichtverletzung. Hinsichtlich der vertraglichen Folgen einer arglistigen Täuschung oder Anzeigepflichtverletzung wird abschließend auf die Ausschlüsse in Ziffer 7.3 Z verwiesen.

Da in Ziffer 4.15 Z – anders als etwa in Ziffer 4.16 Z (Verzicht auf Kündigung) – nur von der Verpflichtung zur Nichtausübung von Anfechtungs- und Rücktrittsrecht die Rede ist, dürfte in der Sache kein Verzicht auf diese Rechte, sondern nur eine vertragliche Beschränkung ihrer Ausübung vorliegen, so dass letztlich weder eine qualifizierte Severability-Klausel noch eine „Rechtsfolgenlösung“ vorliegen dürfte (vgl. hierzu Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013 Ziffer 7/8, Rn. 52; Steinkühler/Kassing, Versicherungs-Praxis 2009, 31); mangels Verzichts auf das Anfechtungsrecht konnte die Verfügungsbeklagte sich die Ausübung ihres Anfechtungsrechts grundsätzlich in ihrem Ablehnungsschreiben vom 30.09.2020 vorbehalten, auch wenn ihr dies – wie noch darzulegen ist – in der Sache hinsichtlich der Abwehrkosten letztlich nicht zum Erfolg verhelfen kann.

Mit der Ausgestaltung der Klausel in Ziffer 4.15 Z in Verbindung mit Ziffer 7.3 Z soll der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit eines im Voraus erklärten Anfechtungsauschlusses wegen arglistiger Täuschung Rechnung getragen werden. Der für das Versicherungsrecht zuständige IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat sich in seiner Entscheidung vom 21.09.2011, Az. IV ZR 38/09 – eine Valorenversicherung betreffend – auch für das Versicherungsrecht der allgemeinen Auffassung (BGH, Urteil vom 17.01.2007, Az. VIII ZR 37/06; zitiert nach Juris) angeschlossen, dass ein im Voraus vereinbarter Ausschluss des Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB unwirksam sei, da dies mit dem Schutz der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung – die juristischen wie privaten Personen gleichermaßen zukäme – unvereinbar sei. Ob die Versicherten den Anfechtungsgrund kannten, sei für die Wirksamkeit der Anfechtung unerheblich. Auch den begünstigten Versicherten gegenüber gelte nichts Anderes; auch ihnen seien die Versicherungsleistungen zu versagen (so auch schon OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 1260, eine D&O-Versicherung betreffend).

In der D&O-Versicherung als typische Fremdversicherung besteht jedoch ein gesteigertes Interesse der versicherten Personen am Erhalt ihres Versicherungsschutzes. Dies gilt insbesondere für DAX-Unternehmen mit einer Vielzahl mitversicherter Tochterunternehmen. Den redlichen Versicherten, die weder selbst getäuscht, noch von der Täuschung Kenntnis gehabt haben, soll daher nach Ziffern 7.3.1 und 7.3.2 Z der (volle) Versicherungsschutz – auch auf Freistellung von begründeten Schadensersatzansprüchen Dritter – erhalten bleiben.

Soweit auf die Unwirksamkeit dieser Klauseln nach § 307 Abs.1, 2 BGB seitens des Verfügungsklägervertreters rekurriert wird, ist dies deshalb nicht zielführend, weil sie gerade zum Eingreifen der gesetzlichen Regelung bezüglich des Anfechtungsrechts nach § 123 BGB führt. Inwiefern gegen eine solche Beschränkung der Gesamtwirkung des Arglisteinwandes zugunsten redlich handelnder Versicherter Bedenken bestehen (vgl. hierzu im einzelnen Bruck/Möller/Gädtke, VVG, 9. Auflage 2013, AVB-AVG 2011/2013, Ziffern 7/8, Rn. 69 ff.; Langheid/Rixecker, VVG, 5. Auflage 2016, § 103 VVG, Rn. 14 f.), kann vorliegend deshalb dahingestellt bleiben.

Der Deckungsbereich der vorläufigen Verteidigungskosten bei wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzungen ist abschließend in Ziffer 7.1.3 Z geregelt. Er geht – bis zum Vorliegen einer gegenteiligen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung – von dem Leitbild des redlichen bzw. unschuldigen Versicherten aus, so dass für diesen Zeitraum der zugesagten vorläufigen Deckung für den Einwand der Arglist kein Raum ist.

Sofern die Verfügungsbeklagte zwischenzeitlich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gegenüber dem Verfügungskläger erklärt haben sollte oder noch erklären wird, kann sie sich auf die Rechtsfolgen der Anfechtung erst nach Abschluss der Haftpflichtprozesse – möglicherweise auch des Strafverfahrens – berufen. Sofern in diesen eine deliktische Haftung des Verfügungsklägers wegen Bilanzfälschung und/oder Marktmanipulation festgestellt werden sollte, kommt ein Freistellungsanspruch von Schadensersatzansprüchen wegen wissentlicher Pflichtverletzung ohnehin nicht in Betracht. Der – insoweit vorläufige – Rechtsschutz für Abwehrkosten endet bedingungsgemäß.

Danach kann auch der Verfügungskläger trotz seiner Inanspruchnahme wegen vorsätzlicher oder wissentlicher deliktischer Vorwürfe vorläufig von der Verfügungsbeklagten die Gewährung von Abwehrkosten begehren.

Im Übrigen sei (hilfsweise) darauf hingewiesen, dass es der Verfügungsbeklagten auch in zweiter Instanz nicht gelungen ist, die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nach Ziffer 7.3.1 Z glaubhaft zu machen.

Dass – auch aus Sicht des Senats – eine Reihe von Indizien vorliegen, die auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Verfügungsklägers hindeuten könnten, genügt nicht.

Die Verfügungsbeklagte hat nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass der Verfügungskläger sie bei Abschluss der Versicherungsverlängerung für den Zeitraum 01.01.2020 bis 01.01.2021 arglistig über die wirtschaftlichen Verhältnisse der X AG, die – ausweislich der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Beschlussvorlage für das hier entscheidende Jahr 2019 – Grundlage für ihre Entscheidung waren, getäuscht hat.

Sie kann sich zur Begründung der arglistigen Täuschung wegen des Verbots in Ziffer 7.3.3 S. 2 Z, nach Ablauf der Monatsfrist nachträglich weitere Umstände nachzuschieben, ausschließlich auf die in ihrem Ablehnungsschreiben vom 30.09.2020 genannten Gründe stützen.

Die Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Verfügungskläger aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes als Beteiligter an dem banden- und gewerbsmäßigen Betrug, der Marktmanipulation und der Bilanzfälschung in Bezug auf die TPA-Geschäfte mitgewirkt hat.

Die vorgelegten Haftbefehle des Amtsgerichts Stadt2 vom 21.07.2020 und ohne Datumsangabe (Az. …) lassen keine ausreichend belastbaren Tatsachen erkennen. Maßgeblich für die Annahme der Tatbeteiligung des Verfügungsklägers sollen neben seiner Funktion im Unternehmen, der Art seiner Unternehmensführung und seinem grundsätzlichen Wissen um alle wesentlichen Geschäftsvorgänge vor allem die Angaben des Mitbeschuldigten R gewesen sein, die dem Senat jedoch nicht vorlagen. Entsprechendes gilt für die im zweiten Haftbefehl angeführten weiteren Zeugenangaben, deren Inhalte dem Senat ebenfalls nicht bekannt sind. Der in den Haftbefehlen angegebenen ad-hoc-Mitteilung der X AG vom 22.06.2020 lässt sich zweifelsfrei lediglich entnehmen, dass die Treuhandguthaben von zuletzt 1,9 Milliarden Euro mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vorhanden waren. Inwieweit Mitarbeiter der X AG – insbesondere der Verfügungskläger – in die Vorgänge involviert waren, die darin mündeten, dass das Guthaben letztlich nicht feststellbar war, bleibt völlig offen. Entsprechendes gilt für den Bericht der Wirtschaftsprüfer der F vom 27.04.2020, wonach für den Zeitraum 2016 bis 2018 weder eine Aussage getroffen werde könne, dass die Umsatzerlöse existierten und der Höhe nach korrekt seien, noch, dass die Umsatzerlöse nicht existierten.

Belastbare Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den unter dem 04.06.2020 und 22.06.2020 erlassenen Durchsuchungsbeschlüssen (Az. … und Az. …) für von der X AG genutzte Firmenräume sowie aus dem am 06.08.2020 erlassenen Beschluss des Oberlandesgerichts Stadt2 (Az. …), mit dem den Beschwerden zweier Gläubiger stattgegeben und zur Sicherung von Schadensersatzforderungen der dingliche Arrest in das Vermögen des Verfügungsklägers angeordnet wurde. Das Oberlandesgericht hat in seinem Beschluss ebenfalls eingeräumt, dass eine konkrete Kenntnis des (hiesigen) Verfügungsklägers um die Vorgänge bezüglich der nicht vorhandenen 1,9 Milliarden Euro auf den Treuhandkonten nicht dargelegt worden sei. Die Bezugnahme auf die staatsanwaltschaftliche Presseerklärung vom 22.07.2020 hat das Oberlandesgericht hingegen für ausreichend gehalten. Dem schließt sich der Senat nicht an.

Der Senat ist auch bei der gebotenen Zusammenschau der sich aus den Haftbefehlen, Durchsuchungsbeschlüssen und Arrestentscheidungen ergebenden Tatsachen nicht in der Lage, eine eigenständige Feststellung hinsichtlich des behaupteten Zusammenwirkens des Verfügungsklägers mit den weiteren Beschuldigten mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu treffen. Bloße Schlussfolgerungen, Wertungen oder Vermutungen stellen keine belastbare Tatsachengrundlage dar.

Die Verfügungsbeklagte hat darüber hinaus nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Verfügungskläger aufgrund von klaren Warnsignalen von Wirtschaftsprüfern, Medien und Aufsichtsratsmitgliedern Veranlassung hatte, die veröffentlichten Finanzkennzahlen zu hinterfragen, und aufgrund der ihm bekannten Informationen zumindest hätte damit rechnen müssen, dass die Bilanzen in Hinblick auf das Asiengeschäft nicht zutreffend sein konnten. Dass der Verfügungskläger seine Augen vor der wahren Situation verschlossen und gegenüber der Öffentlichkeit und der Verfügungsbeklagten – quasi ins Blaue hinein – an der positiven Einschätzung der Finanzkennzahlen festgehalten hat, lässt sich den vorgelegten Unterlagen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entnehmen.

Unstreitig ist insoweit lediglich, dass im Dezember 2019 das angebliche Treuhandguthaben von zuletzt 1,9 Milliarden Euro nicht vorhanden war; dies wurde erst nach der Verlängerungsentscheidung der Verfügungsbeklagten festgestellt. Dass darüber hinaus die Umsatzerlöse aus den TPA-Geschäften und die sich daraus ergebenden Treuhandguthaben zu keinem Zeitpunkt existiert haben oder zumindest überhöht ausgewiesen wurden, ist hingegen nicht ausreichend glaubhaft gemacht.

Das von der X AG seit Jahren mit der Abschlussprüfung beauftragte Wirtschaftsprüfungsunternehmen C erteilte bis einschließlich 2018 regelmäßig beanstandungslos und uneingeschränkt das Testat für die Konzern- und Jahresabschlüsse. Erstmalig am 17.06.2020 teilten die Wirtschaftsprüfer mit, dass der Jahresabschluss für 2019 voraussichtlich nicht testiert werden könne, weil hinsichtlich der Bankguthaben auf den Treuhandkonten in Höhe von 1,9 Milliarden Euro keine ausreichenden Prüfnachweise vorliegen würden. Dazu, dass die TPA-Geschäfte niemals durchgeführt und gar keine Umsätze erzielt wurden, lagen hingegen keine belastbaren Prüfungsergebnisse vor. Dass die erteilten Auskünfte zu den Treuhandkontobeständen zum 31.12.2018 ebenfalls unzutreffend waren, ließ sich von den Wirtschaftsprüfern ohne weitere Belege lediglich vermuten.

Die Wirtschaftsprüfer der F sind in ihrem Abschlussbericht vom 27.04.2020 nach mehrmonatiger Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass hinsichtlich Höhe und Existenz der Umsatzerlöse aus den TPA-Geschäftsbeziehungen keine Aussage dazu getroffen werden könne, ob die Umsatzerlöse im Zeitraum 2016 bis 2018 existiert hätten und der Höhe nach korrekt gewesen seien oder nicht. Anhaltspunkte für ein „Roundtripping“, also von Geldflüssen, denen keine realen Dienstleistungen oder Geschäfte zugrunde lagen, hat die Prüfung jedenfalls nicht ergeben.

Der Insolvenzverwalter G hat in seinem Bericht vom 20.08.2020 lediglich seinerzeit nicht ausschließen können, dass im Rahmen des TPA-Modells tatsächlich keine Geschäfte getätigt worden seien.

Auch die weiteren von der Verfügungsbeklagten zur Glaubhaftmachung vorgetragenen Umstände stellen keine schlüssigen Indizien für eine Kenntnis oder zumindest ein Fürmöglichhalten des Verfügungsklägers von der Unrichtigkeit der veröffentlichten Finanzkennzahlen in Zusammenhang mit dem fehlenden Treuhandguthaben von 1,9 Millionen Euro dar.

Allein die Stellung des Verfügungsklägers als Vorstandsvorsitzender der X AG lässt keine tragfähigen Schlüsse darauf zu, dass er im Dezember 2019 vom Nichtvorhandensein der 1,9 Milliarden Euro auf den Treuhandkonten in Asien wusste oder damit rechnete. Die Zuständigkeiten innerhalb des Vorstandes waren aufgeteilt; für das Asiengeschäft war H zusammen mit dem ehemaligen Finanzvorstand K zuständig. Dass der Verfügungskläger zum damaligen Zeitpunkt begründeten Anlass gehabt hätte, H zu misstrauen, ist nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht.

Die bis zur Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Unterlagen der Zeugenbefragungen aus dem Untersuchungsausschuss des Bundestages sind in Hinblick auf den Kenntnisstand des Verfügungsklägers nicht ergiebig. Der ehemalige Aufsichtsratsvorsitzende L hat auf die Frage, ob er es für möglich halte, dass ein Vorstandschef von den Unregelmäßigkeiten nichts mitbekomme, geantwortet, er habe es auch nicht für möglich gehalten, bei einem DAX-Unternehmen Aufsichtsrat zu werden und sich vorzustellen, dass „sowas“ an ihm – L – vorbeigehe.

Auch dem Schreiben des ehemaligen Aufsichtsratsmitglieds M vom 29.07.2017 lässt sich nichts Konkretes für eine Kenntnis des Verfügungsklägers entnehmen. Zwar bemängelt sie allgemein die Konzernstruktur und die Arbeitsweise des Vorstandes insbesondere in Hinblick auf die Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat als intransparent. Belastbare Rückschlüsse auf die hier zu entscheidende Frage ergeben sich daraus jedoch nicht.

Entsprechendes gilt für die zahlreichen vorgelegten Presseberichte. Zwar hat die in den letzten Jahren erfolgte Berichterstattung der internationalen Wirtschaftspresse Zweifel an den Kennzahlen der X AG genährt. Ausreichende schlüssige Tatsachen in Hinblick auf die hier allein relevanten Treuhandguthaben und Kenntnisse des Verfügungsklägers diesbezüglich ergeben sich aus den überwiegend sehr allgemein gehaltenen Vorwürfen, die zudem wiederholt mit Spekulationen auf fallende Kurse der X AG einhergingen, jedoch nicht.

Zudem reagierten die X AG und der Verfügungskläger als deren Vorstandsvorsitzender auf die Vorwürfe, indem sie unter anderem 2017 zur internen Aufklärung der Anschuldigungen das in Singapur ansässige Rechtsanwaltsbüro J beauftragten. Dieses hat in seinem vorläufigen Bericht vom 04.05.2018 und später auch im endgültigen Bericht vom 05.04.2019 zwar auf gefälschte Dokumente sowie Fehlbuchungen hingewiesen. Der Vorwurf des Roundtrippings durch Scheingeschäfte hat sich hingegen nicht bestätigt. Tatsächlich waren danach drei Mitarbeiter in Singapur in kriminelle Handlungen verwickelt, die strafrechtlich von den Ermittlungsbehörden in Singapur verfolgt wurden. Hiervon wurden die Aktionäre auf der Hauptversammlung der X AG am 18.06.2019 durch den Verfügungskläger in Kenntnis gesetzt.

Die fortwährende kritische Berichterstattung der Presse, insbesondere der Bericht der D vom 15.10.2019, war schließlich Anlass für die von der X AG beauftragte weitere Sonderprüfung durch die Wirtschaftsprüfer der F.

Da die Verfügungsbeklagte bereits keine konkreten Indiztatsachen vorgetragen hat, die auf eine arglistige Täuschung schließen ließen, trifft den Verfügungskläger auch keine sekundäre Darlegungslast.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass vorliegend ein Verfügungsgrund besteht.

Nach § 940 ZPO kann ein Begehren, das – wie hier – auf eine vollständige Befriedigung der behaupteten Ansprüche abzielt, ausnahmsweise im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden. Der Gläubiger muss dazu auf die sofortige Erfüllung zur Abwendung einer existentiellen Notlage dringend angewiesen sein und im Hauptsacheverfahren mit hoher bis an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit obsiegen. Des Weiteren darf ihm die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren wegen der unvermeidlichen zeitlichen Verzögerung nicht zumutbar sein und ihm müssen aus der Nichtleistung schwerwiegende Nachteile drohen, die nicht außer Verhältnis stehen dürfen zu dem Schaden, den der Schuldner erleiden kann (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.05.2012, Az. I-4 U 246/11; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20; zitiert nach Juris).

Der Verfügungskläger hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass er zur Abwendung einer existentiellen Notlage auf die sofortige Erfüllung seines Rechtsschutzanspruches aus der D&O-Versicherung dringend angewiesen ist.

Er befindet sich derzeit in einer für ihn existentiellen Notlage. Aufgrund der Insolvenz der X AG und seiner Stellung als deren ehemaliger Vorstandsvorsitzender ist er Schadensersatzansprüchen geschädigter Dritter in Millionenhöhe ausgesetzt. Gleichzeitig hat er durch die gegen ihn erhobenen weitreichenden strafrechtlichen Vorwürfe in Zusammenhang mit der Insolvenz der X AG und seiner bald seit über einem Jahr fortdauernden Inhaftierung seine berufliche und wirtschaftliche Existenzgrundlage verloren. Die dringend erforderlichen Mittel zur Finanzierung seiner Verteidigung gegen die Haftpflicht- und Arrestansprüche stehen ihm zur Zeit nicht zur Verfügung.

Er hat im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht, dass er über keinerlei finanzielle Mittel mehr verfügt. Gegen ihn wurden zahlreiche zivilrechtliche und strafrechtliche Arreste ausgebracht, was als solches zwischen den Parteien auch unstreitig ist (letzte Aufstellung vom 27.05.2021, Anlage S+P EV 33; Bestätigung der Staatsanwaltschaft vom 26.03.2021 der von ihr erwirkten Arreste, Anlage S+P EV 32). Er hat darüber hinaus durch Vorlage seiner eidesstattlichen Versicherungen vom 22.10.2020 und 11.01.2021 sowie der eidesstattlichen Versicherung seines Strafverteidigers Q vom 08.01.2021 dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sein gesamtes Vermögen von der Arretierung betroffen ist und er nicht über weitere freie Vermögenswerte verfügt.

Insoweit hat er sich auch von seiner Aussage über Treuhandkonten in Millionenhöhe in der Aufsichtsratssitzung vom 10.02.2020 distanziert. Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass er einen erheblichen Teil seines Vermögens über die N Beteiligungsgesellschaft mbH in Beteiligungen an der X AG angelegt hatte, die inzwischen wertlos und ebenfalls gepfändet worden sind. Zudem hat die für die Sicherungsmaßnahmen zuständige Staatsanwaltschaft in Stadt2 mit Schreiben vom 26.03.2021 eine Aufstellung der erwirkten Arreste und daraufhin vorgenommenen Pfändungen in das Vermögen des Verfügungsklägers übersandt. Der Liste lässt sich entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft umfassende Ermittlungen bei verschiedenen Banken vorgenommen und sämtliche Konten und verschiedene Ansprüche aus Gesellschaftsanteilen hat arretieren lassen.

Soweit die Verfügungsbeklagte anführt, der Verfügungskläger verfüge über verschiedene Pässe und Identitäten nebst erheblicher Kontoguthaben bei mehreren internationalen Banken, liegen keine tragfähigen Anhaltspunkte für diese vom Verfügungskläger bestrittenen Behauptungen vor, die dessen gegenteilige Glaubhaftmachung erschüttern würden. Insbesondere soll die angeführte Berichterstattung in der Zeitung1 vom XX.XX.2020 auf einem Schreiben eines Whistleblowers aus Singapur beruhen, der selbst offenbar unter einer falschen Identität auftritt. Ob die ermittelnde Staatsanwaltschaft die Angaben des Informanten mittlerweile überprüfen und bestätigen konnte, ist nicht vorgetragen.

Die Annahme einer Notlage kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Verfügungskläger könne Prozesskostenhilfe beantragen.

Wie im Beschluss des Senats vom 11.12.2020, auf den insoweit Bezug genommen wird, dargelegt wurde, darf der Anspruch des Verfügungsklägers auf eine schnelle und wirksame Abwehrdeckung nicht durch den Verweis der Verfügungsbeklagten auf Prozesskostenhilfe verkürzt werden.

Darauf, ob dem Versicherten trotz bestehender D&O-Versicherung, wenn diese ihre Einstandspflicht abgelehnt hat, ein Anspruch auf staatliche Prozesskostenhilfe zusteht, kommt es nicht an. Die Verfügungsbeklagte hat mit dem Abschluss der vorliegenden D&O-Versicherung ein sehr weitreichendes Leistungsversprechen gegeben, von dem sie sich nicht mit dem Hinweis auf staatliche Prozesskostenhilfe lösen kann. Die vorliegende D&O-Versicherung gewährt Rechtsschutz für Führungskräfte insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine wissentlich begangene Pflichtverletzung oder sogar eine vorsätzliche Straftat im Raum stehen.

Die Verteidigung in derartigen Fällen ist naturgemäß besonders aufwendig und erfordert oftmals rechtliche Spezialkenntnisse insbesondere im Wirtschaftsrecht. Um dem Versicherten eine angemessene Rechtsverteidigung zu ermöglichen, ist deshalb nach Ziffer 6.2.1 a) Z die Vergütung des Anwalts auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung – anstelle der üblichen, deutlich geringeren Vergütung nach dem RVG – gedeckt. Außerdem besteht nach Ziffer 6.1.1 Z freie Anwaltswahl. Darüber hinaus sieht Ziffer 1.1.2 Z sogar zusätzlich Verfahrensrechtsschutz bei Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren vor.

Der Versicherer kann sich diesem weitgehenden Leistungsversprechen nicht durch einen Verweis auf die gesetzliche Prozesskostenhilfe entziehen, die dem geschuldeten Versicherungsschutz nicht entspricht.

Der Verfügungskläger ist auf die sofortige Erfüllung seines Anspruches auf Abwehrschutz aus der D&O-Versicherung auch dringend angewiesen.

Ihm ist ein Zuwarten auf den Ausgang des vor dem Landgericht Frankfurt am Main geführten Deckungsprozesses nicht zuzumuten. Ein zeitnaher rechtskräftiger Abschluss des Verfahrens ist nicht absehbar. Eine effektive Verteidigung ist aktuell in den anhängigen Klagen der I AG und anderer einzelner klagender Anleger in Deutschland und Österreich erforderlich; gleiches gilt auch für die Arrest- und Mahnverfahren.

Dass dem Verfügungskläger ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen unberechtigter Vorwürfe vor dem Hintergrund der laufenden, für ihn existentiellen Verfahren nicht zumutbar ist, hat der Senat in seinem Beschluss vom 11.12.2020, auf den Bezug genommen wird, ausführlich dargestellt. Dagegen hat sich die Verfügungsbeklagte nicht mehr in erheblicher Weise gewandt.

Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung wiegen die dem Verfügungskläger aufgrund der Deckungsablehnung drohenden Nachteile schwer und stehen nicht außer Verhältnis zu dem möglichen Schaden, den die Verfügungsbeklagte erleiden könnte.

Die dem Antragsteller aufgrund der Verweigerung der vorläufigen Abwehrdeckung drohenden Nachteile sind erheblich. Für ihn besteht die Gefahr, dass er ohne adäquate Verteidigung in den gegen ihn geführten Verfahren unterliegt und so seine gesamte wirtschaftliche Existenzgrundlage verliert. Vor einem solchen Risiko soll ihn gerade die streitgegenständliche Versicherung schützen. Dass die Erfolgsaussichten für die Deckungsklage im Hauptsacheverfahren zu bejahen sind, steht – wie Eingangs ausgeführt – außer Frage.

Durch die Leistungsverfügung wird die Verfügungsbeklagte nur zu einer Leistung verurteilt, die sie ohnehin bereits aufgrund des Versicherungsvertrages schuldet.

Bestehen danach sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund, kann der Verfügungskläger Verteidigungskosten verlangen.

Der Umfang der geschuldeten Verteidigungskosten ergibt sich aus der vom Verfügungskläger vorgelegten Anlage S+P EV 33 mit Stand 27.05.2021. Im Rahmen der nach Ziffer 4.7.1 Z vereinbarten Deckungserweiterung sind vom Versicherungsschutz neben den Abwehrkosten nach Ziffer 6.2.1 Z auch die Verteidigungskosten zur Abwehr eines dinglichen Arrestes über Vermögenswerte versichert. Außerdem sind auch die für die einem Arrest ähnlichen Sicherungsexekutionen in Österreich anfallenden Verteidigungskosten gedeckt, denn nach Ziffer 5.1 Z gilt der Versicherungsschutz weltweit. Entsprechendes gilt für das in der Aufstellung mit Stand 27.05.2021 (Anlage S+P EV 33) genannte Insolvenzantragsverfahren in Österreich. Als Abrechnungsgrundlage gilt die Honorarvereinbarung vom 07.07.2020, über deren Angemessenheit die Parteien nicht streiten.

Die Anschlussberufung des Verfügungsklägers hat ebenfalls keinen Erfolg.

Ein Anspruch auf Versicherungsschutz für erst künftig anhängig werdende Verfahren besteht nicht. Dem Verfügungskläger steht ein Anspruch auf Versicherungsschutz nach Ziffer 1.1 Z nur zu, wenn er aufgrund einer bestimmten Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden „in Anspruch genommen wird“. Die Inanspruchnahme setzt zumindest eine ernstliche Erklärung voraus, dass der Versicherte aufgrund eines bestimmten Lebenssachverhalts in Anspruch genommen werden soll (Bruck/Möller/Koch, VVG, 9. Auflage 2013, § 100 Rn. 20 ff.). Lediglich die begründete Befürchtung weiterer Inanspruchnahmen genügt nicht.

Soweit der Verfügungskläger sich darüber hinaus hilfsweise eine Anschlussberufung für den Fall vorbehalten hat, dass der Senat die Arbeit von wissenschaftlichen Mitarbeitern und Referendaren nicht von dem Tenor des landgerichtlichen Urteils vom 18.01.2021 als mitumfasst ansieht, ist diese bereits unzulässig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat sich anschließt, darf die unselbständige Anschließung zwar von einem innerprozessualen Vorgang zwischen den Parteien abhängig gemacht werden, der auch in einer bestimmten Entscheidung des Gerichts bestehen kann (BGH, Beschluss vom 16.02.1984, Az. III ZR 87/83; Urteil vom 17.03.1989, Az. V ZR 233/87; zitiert nach Juris). Die Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Gericht stellt jedenfalls dann eine zulässige innerprozessuale Bedingung dar, wenn auf ihr die Sachentscheidung des Gerichts unmittelbar beruht. Diese Voraussetzung ist vorliegend indes nicht erfüllt, da der Senat im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Frage, ob auch die Kosten für den Einsatz wissenschaftlicher Mitarbeiter und Referendare zu ersetzen sind, nicht zu entscheiden hat. Einzelne Kostenpositionen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.

Im Übrigen hat der Verfügungskläger nicht dargetan, ob insoweit überhaupt noch ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, nachdem der Anspruch auf Ersatz dieser Kosten bereits Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht mit dem Aktenzeichen … war und dem Verfügungskläger mit Urteil vom 16.04.2021 zuerkannt wurde.

Der in den Schriftsätzen der Verfügungsbeklagten vom 11.06.2021 und vom 24.06.2021 enthaltene neue Vortrag, insbesondere das vorgelegte Gutachten des Insolvenzverwalters G vom 19.05.2021 und der Bericht des Untersuchungsausschusses des Bundestages vom 21.06.2021, war gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde. Ausweislich des Protokolls zur Senatssitzung am 28.05.2021 war den Parteien lediglich Gelegenheit zur Stellungnahme zu den in der Sitzung erörterten Rechtsfragen gewährt worden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO kam nicht in Betracht. Nach der materiellen Rechtslage zum Verfügungsanspruch kommt es auf die Glaubhaftmachung der Arglist nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

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